宪政与行政法治论坛·学术批评系列之八“中国公法研究的时代课题”讲座成功举行
宪政与行政法治论坛·学术批评系列之八
“中国公法研究的时代课题”讲座成功举行
中国人民大学宪政与行政法治研究中心于
本次讲座由中心王贵松副教授主持，他首先简要回顾了前面七次学术批评即行政法教科书之批评、宪法教科书之批评、政治宪法学和规范宪法学之批评、行政组织法研究之批评、行政行为研究之批评、行政裁量研究之批评，提出最后一讲旨在从整体上对整个中国公法研究现状进行反思、进行展望。在对两位主讲人与点评嘉宾做了简要的介绍之后，王老师请主讲人进行主题演讲。
林来梵老师首先做主题演讲。
他主要谈了四个方面的内容：第一，主题的限定与分解；第二是“中国宪法学”的研究状况；第三是公法学的时代认识；第四是时代课题的展望。
一、主题的限定与分解
中国公法学研究限定于中国宪法学的研究领域，主要区别于行政法、行政法学，是相对独立与行政法学意义上的宪法学。
中国宪法学有双重可能的含义：第一，“在中国的宪法学”（它是一个概称，含理论宪法学）；第二，“中国的宪法学”（法教义学意义上的宪法学）。一般来说，法教义学，像拉伦茨在《法学方法论》中指出的，是指在历史当中形成的、特定的法秩序，以历史当中形成的、特定的法秩序为基础及界限所进行的法学研究。以中国宪法这个特定的法秩序，也就是说，以这个特定的制度、文本作为基础、作为范围，研究出来的学问就是中国的宪法学。上述两重含义关系非常密切。
“在中国的宪法学”范围比较大，包含了理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学主要包括：第一，一般宪法学（普遍适用于各国的一般意义上的宪法学，在德国历史上被称为国法学、国家法学）；第二是宪法史学，包括宪法学说史和制度史；第三是比较宪法学；第四是宪法社会学（含政治学、社会学、心理学的研究），也可以称为宪法科学，社会科学，或者社会科学意义上的宪法学。实用宪法学包括宪法解释学和宪法政策学。宪法解释学就是我们刚才所讲的法教义学意义上的宪法学。它是以特定法秩序，也就是特定宪法文本作为依据和界限来进行研究的。宪法政策学主要是研究在现行的框架里面，如何进行宪法的运作以及宪法对策的实施。“中国的宪法学”包括在“在中国的宪法学”中。这样一个构图中最关键的是宪法解释学意义上的“中国的宪法学”。从某种意义上来说，确立它的理论体系十分困难，但是如果不能确立这个理论体系，一般宪法学无论如何发展，都可能难以特定化为真正意义上的、一般意义上的“在中国的宪法学”。一般宪法学在世界各国研究比较滞后，在中国反而比较容易发展。但是一般宪法学不管如何发展，如果离开了宪法解释学意义上的中国宪法学，这个部分不管怎么发展，都很难说是中国宪法学。宪法的时代课题的研究，需要着重考虑到这个关键。
把握中国宪法学的时代课题，第一，必须要了解中国宪法学自身学科性质以及当下的发展现状；第二是了解时代课题，首先要了解中国宪法学的时代意识，从中国宪法学出发如何去认识这个时代，如何形成我们自己的时代意识，也是我们把握时代课题的依据。这二者之间应该如何处理呢？我们要把握时代的课题，目光必须流转往返上述二者之间。
二、“中国宪法学”的研究现状
有很多人对此进行了研究，特别在去年，建国六十周年之际，许多有影响力的学者进行了总结和展望。建国几十年，特别是最近三十年来，中国宪法学越是发展，越面临多重纠结的矛盾。
（一）面临多重纠结的矛盾：1.文本与现实的矛盾之间的矛盾，其实就是宪法的效力性与实效性的矛盾；2.显形宪法与隐形宪法之间的矛盾；3.一般宪法原理与本土特殊国情之间的矛盾；4.部分知识精英的宪政理想与大众宪法意识之间的矛盾。这些多重纠结的矛盾都是宪法学研究中必须面对的。
（二）从统一到分化
新中国前30年基本上统一的宪法学，后来慢慢出现分化，尤其是近十年，分化特别严重，乃至出现了一些流派。北京大学博士生田飞龙引入英国现代公法学家马丁.洛克林在描述英国公法发展情形的时候使用的规范主义和功能主义的分类方法，将中国宪法学分为规范主义和功能主义两大流派。规范主义在中国又可以分为保守规范主义（许崇德教授、巩献田教授）、新保守规范主义（童之伟教授）、自由规范主义（季卫东教授、韩大元教授、林来梵教授、张千帆教授也一部分属于）。自由规范主义目前是中国宪法学的主流。功能主义可以分为宪法社会学（朱苏力教授）、宪法事例研究、实验主义的制度观（张千帆教授）。这种分类方法确实把中国宪法学这十多年来的分化状况，隐隐约约捕捉到了，很了不起，而且他能够巧妙的套用马丁.洛克林的分类概念，对中国宪法学分化的情况进行描述。但其中还是有一些问题。如马丁.洛克林所讲的规范主义和功能主义的分类是英国公法学发展到现代以后才出现的，这两个概念放在当今中国来分析，是有局限性的等。
林老师介绍了他的划分。中国宪法学首先是传统的政治教义宪法学，它具有三个特点：（1）科学性；（2）解说性；（3）政治性。这三个性最近十年开始分化发展，分别出现了：第一，科学性发展出宪法的社会科学研究或者说宪法社会学意义上的宪法学；第二，解说性发展为宪法解释、宪法规范研究，出现规范主义宪法学；第三，政治性也有所变迁，出现了政治哲学史的宪法学研究。基本上出现了三大流派。这三大流派又可以进一步划分：1.宪法社会（科）学。（1）童之伟式。（2）张千帆式。（3）季卫东式。2.规范主义宪法学。包含宪法解释学和规范宪法学。这二者可以分开来，最近几年出现趋同。3.政治哲学式的宪法学。（1）武汉等群落的研究。（2）政治宪法学。借助哲学来进行宪法学研究。包括陈端洪教授、高全喜教授、强世功教授、翟晓波教授等。
（三）中国宪法学的研究现状
林老师认为中国宪法学逐步实现了“四化”：1.研究进路的多元化；2.话语表达的去政治化；3.问题意识的中国话；4.主题范围的细小化。
但是，存在四个问题：1.在规范准据上的虚无主义；2.在规范原理上的买办主义；3.研究目的上的实用主义；4.在研究意义上的悲观主义。
三、公法学的时代认识
（一）中国治理秩序变迁的四阶段论
1．第一阶段：立国。54年宪法就是解决给新政权合法性的“证书”。
2.第二阶段：“继续革命”。75年宪法、78年宪法都是“继续革命”的宪法，将“革命”作为宪法的机制加以宣告。
3.第三阶段：改革与转型。这是82宪法对应的历史时期。这一阶段有一个特点，就是改革突破了宪法框架，然后导致通过宪法来确认改革成果，因此有四次部分修宪。每一次通过宪法确认改革成果以后又促进了改革，因此改革又会突破原来的宪法框架，在这样一种循环当中，循环了四回。目前停滞在这个阶段
4.第四阶段：未来阶段。未来有三种可能前景：第一，安稳过渡到中国式宪政，这会导致宪法的全面修改，或者需要通过一次宪法的全面修改来实现；第二，导致拉美现象化，其原因就是美国式的自由主义宪政的堕落形态；第三，治理秩序的大崩溃，会导致宪法的废弃、国家内乱。
（二）目前中国所处的时代――处于第三阶段向第四阶段过渡的阶段
与宪法相关的状况是：（1）为了确保改革的推行，我们需要一定程度的权力集中。（2）宪法规范与社会变迁之间的冲突时常发生，宪法本身甚至会成为改革的柔性的界限，为此需要改革加以突破。在法治意识淡薄情况下，会出现改革推动修宪，而非以修宪去推动改革的做法。这一做法称为安定性秩序逆反现象，它必然出现，而且已经出现了。（3）各种利益冲突全面深化，权利诉求活泼化。（4）社会中坚阶层（所谓的“中产阶级”）的正在形成，有所扩大。
四、时代课题的展望
社会转型的时代课题，应该有各方面的承担者。法学研究的社会功能有限，不要把期望全面寄托于学者，甚至寄托于宪法学，那是不恰当的。但是在时代转型的过程中，宪法学也会有自己应有的时代课题。中国宪法学时代课题的把握关系到中国宪法学向何处去。那么，中国宪法学到底“向何处去”呢？――必然的多元化。
中国宪法学最大的时代课题，在理论层面上就是：在规范原理上构建体系化的“中国宪法学”；在实践面向上就是在中国公法领域中，特别是宪法领域中，确立符合中国实际的规范主义。具体来说，就是面对多重纠结的矛盾，把握各种机遇，如政治体制改革，努力克服各种问题，通过具体成果的累计方式，在公法领域逐步确立规范主义。那么何谓“规范主义”（Normaltivism）？规范主义是力图依据有效的、具有价值秩序的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或理论体系。其要点就是约束公共权力。
面对这样一个时代，如何解决四大问题呢？1.返回规范，尤其是中国宪法的规范。最终，需要依托一个更体现了规范主义的宪法文本（规范宪法）。如果体系化的解释最终遭逢界限，需要适应时代，在未来推动一次宪法的全面修改。2.借鉴与本土化。需要借鉴成熟的宪政国家的规范主义，但是需将其全面转化到本土，并防止可能即将出现的“留学国别主义”。3.推动宪法的活性化。而为了这一点，推动宪法解释或宪法审查制度的实效化改革，就成为一个要务。
周汉华老师的主题演讲：
周汉华老师结合本次讲座的主题，主要谈两个方面的问题，第一，如何认识时代的变迁以及时代变迁给公法的时代命题和时代挑战是什么？第二，具体到行政法来说这个命题是什么？
周老师提出了三个挑战：
一、时代变迁对公法的时代挑战
（一）法治观的挑战
首先梳理了改革开放三十年来法学和法治关系的变化。1978年以后法学发展和法治发展是相向而行的。学者们提出的一些新的原则、理念逐步被转化到制度当中去。然而最近几年，这一相向而行的趋势有一些变化：法学与法治有点不是那么齐头并进，甚至在有些地方出现不是一个方向，甚至是是反方向，越来越常见。法学家所讲的要靠法治、靠法律来解决问题的主张在现实当中面临日益严峻的社会性压力。理论和实践出现了不同步，甚至严重一点是背离的趋势，似乎实践走在了理论的前面，一些理论家好像在忙着给实践中提出的政策做注解。法学家所主张的理论能不能解决现实中的问题，现实中解决问题的方法是否符合法治的原则，是现在特别需要思考的问题。有些问题的是非是比较清楚的，法律人的底线不容突破，实践中的某些做法需要纳入法治的轨道。但是有一些问题上，其实不是那么简单能得到答案。站在法学家的立场，可能觉得什么事情都按照法治办事比较好，但是站在管理者的立场，他首先要解决问题，这二者的出发点不一样。所以就需要寻找问题的起点，就是怎么来认识法治，或者说怎么来认识公法所面临的时代的问题。
周老师指出如果放眼来观察其他国家，在剧烈的社会变革期，类似的这种冲突，就是法治观的冲突是最容易出现的。如美国新政前后，由于社会根本转型，出现了两种法治观的深刻对立。目前中国正处于一个社会转型期，社会转型期首先带来的挑战就是法治观念的改变。周老师梳理了西方自然法学派、实证法学派和社会法学派的发展，指出工具论是现实主义的第一原则。
应该根据什么标准来评价社会管理创新呢？从现实主义的立场看，法的规则并非是唯一的标准。有些问题用法律规则比较好评价，但是有一些问题的合法性比较难评判。对于法律人，就是要克服狭隘的知识上的路径依赖，不能简单的就法论法。要在社会当中来判断法律，不能再将法律作为一个自洽的逻辑体系。这是社会发展提出的挑战。中国是一个没有法治传统的国家，但是现在也进入到一个现实主义时代，很难分步走，必须也只能将发达国家分步完成的法治现代化过程在同一个环节实现。这样，就蕴含着巨大的风险，一个措施到底是法治发展，是社会管理方式创新，还是一个前现代的方法，这中间的界限特别难以把握，而且特别容易滑入到法律虚无主义，挑战法治的底线；或者简单地滑向法律形式主义，就规则论规则。这是一个时代的两难。
（二）法律制度上面临的挑战
传统的法治都是和法院在一起。但这一特点现在发生了变化，德国、美国传统的法律制度是法院的法，都是事后的法。但是社会的发展，这种一元治理的模式，一断于法院的模式正在发生变化。社会的发展、规则的有限性，司法体制能力的限制决定了这种一元模式难以适应社会管理的需要。在普通法系和大陆法系在出现变化，如ADR来化解社会纠纷，将法院作为最终一道解决机制，自治、仲裁、调解等多元治理模式正在代替一元模式。而在中国，三十年来努力将所有纠纷都纳入到法院的体系，好像只有法院是万能的，只有诉讼一种机制。但是面临纠纷冲突多元化的格局，如果继续都纳入诉讼体系的话，其实可能是治理机制上的倒退。
（三）法律技术面临的挑战
法律技术主要有两种：事前机制和事后机制。传统法律主要靠事后机制，如合同、侵权、刑法等，现代法治更为重视事前机制，如行政法、经济法、社会法等。周老师回溯了美国社会从重视事前机制、国家干预主义、放松管制、再管制的历史发展过程，指出现代社会光靠事前或事后机制都不可取。中国传统靠行政审批、事后罚款这两种主要的手段来进行管理，同样存在与西方相同的情况，光靠事前或者事后都不行。因此，不管西方还是中国，都是出现了手段的融合。周老师指出传统的法律制度是建立在分立的基础上，是建立在公和私、公法与私法、公域和私域划分的基础上。现在，我们正处在一个融合的时代：国与国边界的融合，个人与国家的边界融合，制度边界的融合，法律部门的融合。融合时代要求法律技术手段上的融合性。
因此对于新的手段，应当采用多元判断标准，就是三大法学派所要求的三个标准；第一，实证法学派所强调的法律规范标准；第二，社会法学派所重视的功效标准；第三，自然法学派所强调的价值标准。面对各种新的问题，可能没有一个客观标准，但是需要多元民主基础上通过理性对话，来寻求社会的共识。
二、行政法的时代命题
周老师对中国行政法四个成功经验进行了总结。这些方面既是成功经验，也是需要变革的地方：1.比较务实，围绕行政法建设来进行的，而行政法建设又是围绕经济改革来进行的。2.行政法学特别强调控权，契合社会时代发展需要。3.行政法的技术性比较强，比较开放。4.行政法学术组织起到的作用非常大，特别是行政立法小组。
这四个经验也是其需要改革的地方。第一个方面的特点导致实践中行政法学最落后，行政法缺乏独立的对上层建筑的引领作用。第二个方面的特点“控权”在改革开放之初具有十分重要的意义，但是政府控权只是一个角度，现在社会问题特别复杂，政府除了掠夺之手，还是无形之手、帮助之手。对于后两只手就不是控权论能够解决的。要解决社会问题，仅仅控权是不够的。第三，行政法学存在简单的拿来主义现象，对域外知识消化不够，反映中国现实的行政法学还未充分发育。第四，行政法学人知识结构趋同，高度同质化。如何形成多元化格局是值得思考的。
点评：
王旭老师首先对林老师做出了――“四有”“新人”的判断。为什么是“新人”，王老师指出正是因为林老师从规范宪法到宪法规范的大作，实际上给宪法学界带来了真正以规范作为中心来思考问题的清新意识，来对事和一定程度上消解宪法政治教义学的浪潮。所以是新的。“四有”具体说来就是：1.有抱负；2.有担当；3.有谋略；4.有底线。然后提出虽然林老师的演讲一直强调规范，文本，以规范秩序为基础来构建价值，但是其演讲中面临很多张力，林老师关怀的很多东西用规范是解决不了的。这些张力是：第一，规范性和现实性之间的张力；第二，合法性与正当性的张力，或者是合法性与和法律性之间的张力；第三，特殊性与普适性的张力；第四，法律性和伦理性。
喻文光老师认为，总的说来，可以用“多元化”来概括周老师的演讲：方法的多元化、视角的多元化和内容的多元化。在研究方法上，周老师的演讲融合了法社会学、规范法学、实证法学和比较法学的方法；从视角上，周老师在社会管理创新、美国金融危机管制方法，从问题意识出发，从各个不同视角，探索各国解决问题的方法的正当性、可行性、合理性，从经济、法律和社会学的角度，尤其强调不能单纯以法论法，强调法律的社会性、法律的社会调控性等；在内容上，周老师谈到的法治观念认识、法律制度发展、法律技术及其融合性都体现了多元化。喻文光老师指出周老师的演讲提出了两个问题：一是在多元化社会发展、多元化社会治理方式、多元化的法律制度、社会变迁的背景下，法学研究者的任务、责任在哪里？二是理论与实践的问题。喻文光老师最后提出了在依法治国理念下，如何打破“先实践再立法”的状态等问题。
郑磊老师认为今晚的主题是“纠结”，谈了“四个纠结”：1.在我们这个特定的历史时代，是不是狭义宪法学占据主导？决定这个时代哪种学科知识占据主导，是有时代的选择的。2.时代命题的问题，或者说时代背景的问题，即我们现在处于一个什么样的时代；对这一问题到底是一个事实问题还是价值问题；3.谁的宪法的问题。谁来提炼宪法规范，是知识精英的宪法还是人民大众的宪法？4.自由的话题。我们现在所处的时代，是在前近代问题未完成的情况下，很多现代、甚至后现代问题同时呈现出来，我们是应该是一步一步解决，还是走融合、结合的路径？
白斌老师提出讲座选题非常好。对于公法学研究者来说，把握时代课题就是把握时代脉搏。因此把握公法学时代课题很重要。对林老师提出的时代课题主要就是控制权力表示赞同，认为从近代立宪主义基本立场来看，控权是其核心主题。
苏苗罕老师简单谈了两点感想，也是两位老师演讲中的共性：1.两位老师都有留学背景，但都不是简单的拿来主义，均强调问题意识与本土化，是治学者应当重视的；2.解决问题的多元视角。
张翔老师指出八次讲座最后都成了一个方法问题。林老师和周老师的讲演体现了二者方法上的差异。林老师和周老师提出了公法学发展的方向与发展的问题。他认为：听林老师的讲座是由异而同，听周老师的讲座是由同而异。首先林老师对于我们所处的时代、存在的问题、未来的方向等做出的判断丝丝入扣，认为中国宪法学最大的时代课题是在规范之上建构体系化的中国宪法学，这一工作，我们都应该努力去做。张老师简要梳理了前面的几次讲座：郑贤君老师、杜强强老师、赵宏老师、沈岿老师的绝大部分，实际上都是在规范主义法学的脉络里面，这个脉络似乎在30年的法治建设之后渐渐形成了一个主流，周汉华老师和之前的薛刚凌、宋功德老师、余凌云老师确实代表一个更为开放的视野。最后张老师就煤矿安全问题、服务大局等问题与周老师商榷，提出控权还是这个时代最重要的问题。
在自由发言阶段，主题报告人就之前点评人的问题进行了回应。在提问阶段同学们就社会管理创新方式的评价标准、行政法学引领社会发展的作用、规范宪法学的发展等问题与主讲嘉宾进行了积极地互动。讲座持续到晚上十点一刻。
至此，本学期的宪政与行政法治论坛系列学术批评讲座圆满结束。本系列讲座是宪政与行政法治研究中心主办、《宪政与法治行政评论》编辑部协办的学术批评系列，其宗旨在于：倡导学术批评之风，感悟正反破立之妙，提供砥砺反思之机，开拓永续发展之道。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/12/31