8月26日，“行政合同与公私合作制（PPP）”中德学术研讨会在中国人民大学法学院举行。本次会议由德国法兰克福大学法学院和中国人民大学法学院主办，中国行政法学研究会政府规制委员会和中德规制法研究所承办。来自法兰克福大学、明斯特大学、莱茵―普法尔茨州高等社会法院、罗斯托克法院、德国国际合作公司（GIZ）的德方专家学者，以及来自最高人民法院、财政部、国家发改委、国家外专局、中国社会科学院、中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、西南政法大学、中央民族大学、北京外国语大学、国际关系学院、北京市社会科学院、观韬律师事务所等单位的中方专家学者共40余人参加了本次研讨会。

会议开幕式于上午8时30分准时开始，由中国人民大学法学院教授、中国行政法研究会副会长杨建顺主持。

中国政法大学副校长、中国行政法学研究会会长马怀德首先致辞。马怀德教授代表中国行政法学研究会对会议的召开表示热烈祝贺，向中德双方与会专家的到来表示衷心感谢。他表示，公私合作制在中国方兴未艾，但也存在许多来自理论和实践的难题亟待解决。他希望与会中外专家能够充分交流，达成共识，为中国的PPP制度及其实施提供理论支持。

德国法兰克福大学法学院院长格奥尔格・荷尔摩斯（Georg Hermes）教授在致辞中代表法兰克福大学法学院对与会嘉宾的莅临表示感谢。他认为，中德两国在国家与企业和社会资本的关系上有很大不同，这决定了两国的PPP制度必然存在差异。德方专家将借此机会，从合同法和行政法等角度切入，通过丰富详实的案例，向中方介绍德国的制度和经验，并与中方进行深入交流和探讨。

随后由中国人民大学法学院教授、中德规制法研究所中方所长史际春致辞。他表示，PPP既是国际的潮流，也是中国当下的热点。我国宪法规定了多种所有制经济共同发展，党的十八届三中全会提出大力发展混合所有制经济，这都为PPP的发展提供了良好的外部环境。我国目前的PPP主要集中在城市基础设施建设和公用事业领域。在推进PPP的过程中，要充分认识到PPP协议的行政性和合同性这两面性，充分发挥公私双方的积极性，兼顾公私双方的利益诉求，要全面检视和审慎对待PPP合同，防止可能伴随PPP发生的腐败现象，杜绝公私合作当中的利益输送和国有资产的流失。

中国人民大学法学院院长韩大元教授在致辞表示，行政合同与公私合作制是中德规制法研究所继去年“健康与规制”专题研讨后开辟的新的研究领域。他希望本次研讨会能够以国家外专局高端外专团队项目为契机，以国际团队合作为平台，开拓国际交流新形式。他表示，与会专家来自不同国家、不同职业、不同学科，这种跨专业、跨学科、中外比较、理论和实践相结合的研究方法有助于全面认识PPP制度以及PPP域外经验的本土化。韩大元教授预祝会议取得圆满成功。

开幕式后与会人员合影留念。

随后会议进入第一单元。第一单元由中国社会科学院法学研究所所长助理、中国行政法研究会政府规制委员会会长周汉华研究员和德国国际合作公司德中法律合作项目部副主任、中国政法大学中德法学院客座教授汉马可（Marco Hasse）共同主持。

德国法兰克福大学法学院教授、法兰克福大学原副校长、中德规制法研究德方所长英格沃・埃布森（Ingwer Ebsen）作了题为《作为公私合作工具的公法合同》的报告。他首先结合《德国行政程序法》第54条介绍了德国公法合同的一般理论。在他看来，要区分公法合同与私法合同，先要对公法和私法进行界定。其中公法是指只对公权力主体赋予权利或义务的法律规范，那么设立、变更和解除公法领域法律关系的合同即为公法合同。例如，因为动用警力属于公法的权利义务范畴，所以足球协会与警察局之间签订的关于在球赛期间如何使用警力的合同就是公法合同。即便合同其他部分涉及民法关系，只要具有公法要素，该合同就是公法合同，不存在公私法混合合同。此外，公法合同分为两类。一类是行政机关与私人签订的替代行政行为的合同，被称为从属合同；另一类是行政主体之间签订的合同，称为协作合同。

其次，埃布森教授论述了公法合同与PPP合同之间的关系。他认为，PPP合同既可能是公法合同，也可能是私法合同。一方面，如果私人通过法律规范被授予了公权力（如高速公路的收费权或限速权），此时私人成为授权主体，则此类合同是公法合同。另一方面，如果公权力仍然保留在行政主体手中，此时私人只是行政助手，则此类合同是私法合同。德国《城建法》、《垃圾处理法》、《核能法》以及《水法》都对授权私人履行公共事务的公法合同作出了框架性规定。但是，如果PPP合同缺少部门法的明确授权，那么就难以对私人身份和合同性质作出清晰界定，这在某种程度上将增大PPP合同的法律风险和不确定性，阻碍了PPP的进一步发展。有鉴于此，德国一直在尝试从立法上消除障碍，例如，联邦在2005年制定了《加速实施PPP以及完善PPP法律框架法》。石荷州在2007年制定了《PPP促进法》，该法对公法和私法性质的PPP合同作出了统一规范，规定了行政主体对合同的全面审查义务、订立合同必须遵守的透明原则、合同的必备条款以及行政主体必须享有的对PPP项目的足够影响力和监督权等内容。该项立法回应了学界提出的在《行政程序法》中将PPP作为“合作合同”予以统一规定的主张。

最后，埃布森教授强调，鉴于PPP存在着的风险性和不确定性，必须保持一种审慎克制的态度，在实施前进行严格的物有所值（Value for Money）审查，并在实践中遵守民主公正、公开透明的公法原则，切实保护公共利益。

最高人民法院行政庭庭长赵大光作了题为《中国大陆行政合同制度的创立》的报告。他表示，中国大陆第一次将行政合同纳入行政诉讼受案范围，是历史性的突破。他结合《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法解释》的有关规定，对行政合同的概念、特征、范围、起诉期限、管辖、法律适用和审判等问题作了全面而详实的阐释。赵庭长还对行政相对人不履行合同义务时行政机关能否提起行政诉讼等热点和难点问题进行了回应。

清华大学公共管理学院教授、中国行政法学研究会副会长、政府规制委员会顾问于安作了题为《中国特许经营立法的若干问题》的报告。首先，他认为应当确定特许经营的标准和界限，为基础设施和公用事业领域由垄断到开放制定一般性原则。其次，他建议行政合同的订立要明确相应的纠纷解决机制。再次，鉴于目前私人投资积极性较低，他提出政府要明确风险发生时的分担机制，从而吸引民间资本，实现特许经营项目公益性和效率性的统一。于安教授最后结合公法合同的包容性谈了自己的看法。

在本单元的与谈和自由讨论环节，北京大学法学院教授、中国行政法学研究会副会长湛中乐在精要点评三位报告人发言的基础上，建议我国在未来的《行政程序法》中借鉴德国经验，设专章规定行政合同。财政部政府和社会资本合作中心焦小平副主任强调要重视政府和社会资本双方的利益，尤其是要保护社会资本合理回报等利益诉求。他指出，对PPP应当进行体系化立法，特许经营只是PPP的一种形式，但我们要加强对特许经营权的研究，尤其是其中的收费权问题值得深入探讨。此外，焦主任还系统阐述了PPP中应当引入市场机制，增加公共产品供给，同时加强监管，保证民众的知情权和监督权，政府要诚实守信等八个方面的问题。北京大学法学院教授、中国行政法研究会政府规制委员会执行会长沈岿提出一个引人深思的问题：PPP中行政机关的民主问责性与公私合作协议中的协商性之间存在着根本性的张力，在制度设计和理论研究时我们应该如何回应这种张力关系。国家发改委法规司项目负责人左古月结合立法实践阐释了特许经营立法的必要性，解释了单独进行特许经营立法而非对PPP统一立法的原因。并探讨了立法中争论较多的几个问题。随后与会专家学者对中德行政合同和特许经营的理论和实践问题展开了精彩而深入的讨论。

下午会议进入第二单元，由西南政法大学行政法学院教授刘艺和中国政法大学法学院副教授蔡乐渭共同担任主持人。

德国明斯特大学法学院教授、环境和规划研究所执行所长萨滨娜・施拉克（Sabine Schlacke）首先发言。她报告的主题是《环境和规划法中的公法合同》。施拉克教授首先肯定了行政合同对德国公法理论以及实践发展的重要意义。之后她从环境法和规划法两个角度切入，系统阐明了公法合同的特征、合同重要条款的内容、运用公法合同的前提条件及界限。她认为，《行政程序法》是公法合同最重要的法律依据，但《环境法》、《建筑法》等部门法的规定也不容忽视。她还结合具体案例，强调订立公法合同必须明确合同目的，准确把握公法合同的合意性、高权性和约束力等特征；要发挥公法合同的优势，遵守适当性原则、禁止不当联结等重要的公法原则。施拉克教授最后结合风力发电实例，提出了公法合同存在的问题和面临的挑战。

北京观韬律师事务所合伙人吕立秋律师做了《行政合同和特许经营实务中的法律问题》的主题报告。吕律师理论联系实际，从实务中常见的行政合同类型、行政合同的定性、行政合同争议解决路径存在的疑点和问题、立法建议等四个方面发表了精深见解。例如，关于行政合同与民事合同的区分，她认为应该确立是否有利于纠纷解决和是否有利于行政目标实现这两个标准。针对PPP合同的复杂性致使单一行政诉讼救济难以充分解决纠纷的问题，她建议根据具体情况以及合同争议涉及的具体环节，区别设计救济路径和诉讼类型。此外，还应当在行政合同和PPP立法中规定合同的必备条款和政府的法定权利。

随后会议进入与谈和自由讨论环节。最高人民法院行政庭梁凤云法官在与谈发言中认为，鉴于行政合同具有行政性和合同性的两面性，审理行政合同应采用两分法，即对行政合同当中的不同争议采取不同的审理方式。此外，梁法官还全面系统阐述了行政合同与民事合同的区别、行政合同案件的当事人、法律适用、审查方式、判决等五个方面的问题。中国人民大学法学院孟雁北副教授从行政合同背后所体现的管理方式变革契入，探讨了行政合同法治化中的路径选择和多元化制度设计问题。随后，与会专家学者就上述报告开展了深入热烈的讨论。

简单的茶歇过后，会议进入第三单元。国际关系学院法律系副主任毕雁英教授和中央民族大学法学院张步峰教授担任主持人。

法兰克福大学法学院院长格奥尔格・荷尔摩斯教授首先作了题为《管网类基础设施领域中介于公法和私法之间的国家合同》的报告。他指出，德国的管网类基础设施（邮政、电信、铁路等）在私有化和市场化后，需要打破垄断引入竞争，与此相伴的是国家在这些领域管理职能与经营职能的分离，以及监管职能的加强。国家对私有化的管网设施的监管手段主要是设定法律框架和通过行政许可来促进竞争、保障服务和公共利益，而很少采用合同方式。但经营管网基础设施的企业之间以及企业与用户之间都是通过私法合同来调整法律关系。但这种私法合同很大程度上受到公法规制（例如强制入网合同），其意思自治和缔约自由受到很大限制，已经不是典型的私法合同。尤其是管网基础设施的企业与用户之间的合同内容很大程度已由法律规定，只具有形式上的私法性质。市政为基础设施经营企业施工提供道路使用权而签订的合同也是私法合同，但要受到宪法和行政法的规制。在此，适用“行政私法”理论，即国家通过私法合同的方式来完成公共任务，所适用的私法受到公法的补充、修正和调整。也就是说，行政机关即使采用私法方式履行公共任务也不能享有私法上的意思自治权。但政府购买公共服务（如公共交通服务）合同的性质则有争议，有时被认为是私法合同，有时又被认为是公法合同。而在水务领域，则存在着特许经营合同，但这方面的争议和重心主要集中在如何选择特许经营者方面，对于因合同履行而发生的争议非常少。总之，管网基础设施领域的核心问题是国家如何在签订合同时保持其中立性，平等对待不同的竞争者，履行国家的保障责任，在公共产品和服务的质量和价格方面进行监管。

中国人民大学重阳金融研究院研究员胡玉玮作了以《PPP的中国发展历程与不足：金融的视角》为题的报告。他从PPP模式在中国的产生与发展、PPP模式推出的现实意义、PPP模式在实施过程中的主要问题、推广落实PPP的政策建议等四个方面进行了论述。

最后，中国人民大学法学院副教授、中德规制法研究所执行所长喻文光发表了题为《国家保障责任视角下PPP合同的构造问题研究》的报告。喻文光副教授先从三个PPP失败案例切入，指出合同设计和构造缺陷是造成PPP失败的重要原因之一，进而论证了PPP合同构造理论的重要意义，并阐述了如何从国家保障责任的角度对PPP合同进行构造和如何破解PPP合同的不完全性难题。

在第三单元的与谈环节中，中国人民大学公共管理学院副教授王丛虎从如何界定与PPP相关概念的内涵外延以及PPP是治理工具还是治理目的两个方面发表了意见。中国人民大学法学院副教授姚海放对PPP的类型化和立法问题以及PPP合同法律性质的争议提出了独到新颖的见解。北京市社科院法学所副研究员成协中从比较法的视角对PPP合同性质以及争议解决途径发表了观点，并建议通过制定行政程序法来统一解决行政合同和PPP中面临的诸多问题。随后，与会中外专家围绕上述报告以及会议的焦点问题进行了深入的交流和探讨。

之后，会议进入闭幕环节。闭幕式由中国人民大学法学院副教授、中德规制法研究所执行所长喻文光主持。

中德规制法研究所德方所长、德国法兰克福大学原副校长英格沃・埃布森教授首先致闭幕辞。他对会议取得的成果表示肯定，对中德双方未来的合作充满信心。北京大学法学院教授、中国行政法研究会政府规制委员会执行会长沈岿在随后的致辞中表示，中德对于行政合同和PPP议题尚存在很多差异，而本次会议是求同存异的难得机会。尽管与会双方专家之间还有很多分歧，但是可以达成共识的是：不论是立法机关还是司法机关，不论是民事领域还是行政领域，都应制定出台更多的规则，为行政合同和PPP的理论和实践提供法律基础。喻文光副教授也代表人大法学院对中外与会专家、法学院外事办、会务组同学和同传译员表示诚挚谢意，并期待中外专家学者今后在该领域开展跨学科、跨专业、理论与实践相结合的持久合作，为行政合同和PPP的法治化共同努力。研讨会在热烈的掌声中圆满结束。

此次研讨会从跨学科和比较法多个维度，对行政合同与公私合作制（PPP）理论和实践中的难点和焦点问题进行了深入探讨，促进了中德两国理论和实务界在该领域的经验交流和知识共享,并在一定程度上为我国如火如荼的PPP实践提供了理论和智识支撑，希望能对行政合同和PPP在我国的良性发展起到推动作用。

本文撰稿：喻文光、周雷、游伟；图片摄影：周雷

文章来源：明德公法网 发布时间：2015/9/6