韩大元、汤维建、张翔就“诉权入宪”问题进行对话

2008 年 4 月 9 日 晚上6：30，中国人民大学明德法学楼601徐建国报告厅举行了一场以对话这一独特形式进行的关于“诉权入宪”讲座。讲座由中国人民大学法学院常务副院长、宪法与行政法专业的韩大元教授主持，对话人是来自中国人民大学诉讼法专业的汤维建教授和中国人民大学宪法与行政法专业的张翔讲师。法学院各专业50多名同学前来聆听，《检察日报》、《成都商报》等媒体进行了采访报道。

韩大元 教授首先 向汤维建 教授颁发了中国人民大学宪政与行政法治研究中心的聘书，聘请 汤 教授为客座研究员。

韩大元 教授首先指出：“诉权入宪”是当今法学界最前沿、难度最大的课题之一。诉权是否要写入宪法这一问题，牵涉到我们要对诉权的性质进行评判的问题，也正因为如此，我们举办这次对话式的讲座是很有意义的。韩大元还点题地指出：宪法与诉讼法关系相当密切，诉讼法又可以称为“程序上的宪法”，尤其是近来在民诉、刑诉学界形成的“以宪法为基础的新诉权学派”，这就更体现了以两个学科的视角来分析问题的重要性。在此， 汤维建 教授可以说是这一学派的重要代表，而 张翔 博士也以基本权利为最主要的研究方向，相信二位老师的对话将非常精彩。讲座在老师和同学们的掌声中进入了主讲阶段。

汤维建 教授首先对自己的观点进行了阐述。 汤 教授的阐述包括以下几个部分：

第一部分， 汤 教授介绍了其在“两会”期间提交的五个提案和一个大会发言。这五个提案包括：（1）诉权入宪――强化对公民诉讼权利的保障。这个提案也是最受新闻媒体关注的一个；（2）关于民事诉讼调解；（3）赋予检察院提起民事公诉的权力；（4）改人民“陪审制”为“参审制”；（5）重视社会主义新农村的建设。 汤 教授的“两会”发言则是涉及到“完善人民陪审制度”方面的，其中 汤 教授提出要发展人民陪审与专家发言两轨制，使人民陪审制度真正发挥其实效性，也只有这样才能改变大众对其流于形式的看法。

第二部分， 汤 教授就转入今天对话主题“诉权入宪”进行理论和实践的具体分析。 汤 教授认为：诉权理论发展到现代，其主要的内涵是指宪法上的诉权理论，这一提倡首先是观念上的一种呼吁，希望改变以前我们国家轻程序、重实体的传统，同时它也是强化司法权的需要。实践层面， 汤 教授以民事诉讼上的主管制度举例说明。我国的民事诉讼法上有关的诉讼主管的规定是以民法上调整的关系来划分的，具体说即是民诉主管的范围与民法调整范围是竞合的，但这种关系随着我们时代的发展，正接受着考验，因此 汤 教授认为：要扩大法院的受案范围，就要取消主管这个概念，要改变以前以实体法上保护的权利才列为诉讼受案范围的作法，转为以宪法上保障的权利为诉讼法上最大的受案范围。从这一角度看，这些问题的解决与有待于诉权入宪的解决，这也是诉权入宪的一个根据。接着， 汤 教授给出了诉权入宪的确切定义的两个方面：一是诉权概念的入宪，此时诉权可以概括为：“每个人（自然人、法人）当他的合法权益受到侵犯时，有权向人民法院提起诉讼，法院应当立案给予司法救济”，这个定义可以说是对诉权最原始、最高度概括的表达。二是“程序基本权”（也称“基本权利权”）要入宪，这里的程序基本权是人权的重要组成部分，也是诉权的自然延伸和重要内涵，它具体可以包括：要求法院公开审理、独立审理、要求法律援助、律师辩护等等。因此从这两个方面讲，诉权入宪是为程序基本权入宪开辟了一个绿色通道。而且， 汤 教授还指出：诉权入宪，还需要宪法上某些条款进行语句转化，民事诉讼法本质上不是审判法，而是一部诉讼法，为了使诉讼双方更好地行使诉权，我们要行使以诉讼权为本位的立法模式。而且我们要认清诉讼权利是本源的，诉讼义务才是派生的，实体正义是基本要求，程序争议才是其保障，所以我们要适度的转向程序本位论。

第三部分， 汤 教授详细的介绍了“人权入宪”的七大理由，具体内容如下：

（一）   诉权入宪是人权保障的需要

人权入宪可以说一定意义上调整了宪法的立法本位，为宪法上实体的基本权利的产生铺设道路，为公民享有实体性的基本权利形成一个体系确定了人权的最高范畴，但是我们也要看到，基本权利的内涵仅仅包含实体权利的规定，没有程序性的基本权利，这可谓先天不足，但是宪法上实体的基本权利是需要不断发展的，试问这时我们用什么来发展宪法上保障的实体权利？因为我们要清楚的认识到人权本身包括实体性的人权和程序性人权两方面，所以我们就需要程序性的人权来推动、完善公民基本权利（实体权利）体系的发展。

（二）   国际斗争的需要

人权往往是西方国家借以抨击中国的借口，所以中国积极加入国际人权保障公约，但为了使国际法中的诉权条款转入我国国内法，首先我们就要考虑到宪法中的诉权如何入宪的问题。

（三）   维护程序正义、依法治国的需要

其中依法治国发展为两个阶段；一是初级阶段，即以实体法治国形成的实体诉权理论，该学说认为诉讼法只是为实体服务的一项工具；二是高级阶段，即必须超越以实体法为本位的阶段，这个阶段是以宪法为依归，以独立司法为保障，以程序正义为依托的法治新秩序，这也是与诉讼法学界的“程序价值独立”理论想呼应的。

（四）   强化诉权保障的需要

我们要看到现实中我们的诉权保障的处处受阻的现象，例如：起诉难，法院不受理怎么办，法院的审判结果是违宪的又该如何等问题。而这些问题在实体上是无法解决的，需要上升到宪法层面进行处理。诉权保障可以分为：理念保障；立法保障（要形成“诉的制度学”）；司法保障（对违宪的司法解释要给予撤消）；社会保障（诉权入宪后可以进行一系列的诉权社会化活动，如诉讼保险、诉讼基金制度）；国际保障（公民可以向国际法院提出诉讼）这五个方面。

（五）   构建宪法救济制度的需要

这点具有重大意义。诉权入宪后，公民就可以提起违宪之诉。

（六）   建立我国公益诉讼的需要

建立公益诉讼的前提就是我国宪法上有规定公民的诉权的依据。

（七）“以人为本”的司法改革的需要

“以人为本”――以“双方当事人”为本建立一个新型的司法制度，强调了当事人的诉讼主体地位。

综上，诉权入宪，给人民诉权，我们要进行有效保障、有限限制，使程序法有独立发展的品格，使诉权建立一个新的体系

第四部分，汤教授提出了有关“诉权入宪”的几个条款：（1）诉权条款；（2）公益诉讼的条款；（3）公民的诉权受宪法、法律保障的条款；（4）刑事诉讼中的特殊保护条款；（5）公民基于困难提起诉讼有权取得帮助的条款；（6）任何公民在诉讼总有权获得律师援助的权利；（7）公民诉讼中有获得人民陪审员陪审的权利

张翔 老师在接下来的发言中以六个问题展开了对诉权入宪问题的思考。问题归结如下：

（一）   宪法上确立新的基本权利的标准是什么？换言之，诉权够不够格作一项基本权利？

张翔 老师也给出了自己的答案，他认为诉权属于基本权利这一定性在问题上还是不大的，例如美国的第五、第六修正案，日本国宪法第13条，以及德国宪法第101、103条都有相关规定。诉权作为公民宪法权利是世界通例。

（二）   应通过什么方式确立新的基本权利？

在宪法上确立新权利，有两种基本的手段：宪法修改和宪法解释，运用宪法解释来完善基本权利体系是一个可以考虑的手段。 张翔 老师以美国宪法判例确认隐私权、德国宪法法院从“人格尊严”条款解释出新的宪法权利以及通过宪法解释确立“基本权的组织与程序保障功能”等为例说明宪法解释也是发展和完善基本权利体系的重要手段。而这一途径并不更动宪法文本，对法秩序和宪法权威的冲击也较小。

（三）   即使通过修宪而使诉权入宪，是否一定要将其放在基本权利的篇章中？

宪法中有些权利是例如基本权利篇的，而有些权利并不列入基本权利篇章，而诉权是否应列入基本权利篇也是需要思考的问题，例如德国基本法规定诉权是在第101条、第103条，并不在基本权利篇章之内。这种安排与特定国家的法律传统和法律理念是有直接关系的。

（四） 张 老师充分肯定了 汤 教授的提出的“基本权利的关怀”，并从宪法学的角度提出了与诉权保障向关联的相关理论。包括：“基本权利的消极受益权功能与国家的司法救济义务”，以及“基本权利的组织与程序保障”等。这些理论认为，任何基本权利都天然包含了司法受益权的功能，也就是获得司法救济的主观权能。而国家也应该通过程序上的安排来确保基本权利的实现，也就是“以程序补实体”，这种理念是德国法受美国宪法“正当程序”理论影响下的新发展

（五）诉权入宪后，公民的诉权是否就真的具有了保障？诉权是否需要其他机制来配合保障？

实际上，诉权作为“权利救济权”，在保障其他权利的同时，本身也有一个如何保障的问题。也就是说，即使诉权入宪了，如果当事人起诉依然遇到法院不受理的情况，怎么办。 张 老师援引德国基本法第93条的规定进行了说明，当诉权被剥夺的时候，需求“宪法诉讼”，特别是“宪法诉愿”是最后的手段。也就是说，诉权的实现最终也是有赖于宪法诉讼制度的建立的。

讲座进行到这里， 汤 教授 和张 老师的个人阐述阶段结束，之后，讲座进入更扣人心弦的二人对话环节，报告厅里再次响起热烈的欢迎掌声。

首先由汤教授针对张老师提出的六个问题给予逐一回答。汤教授认为：诉权作为宪法上的基本权利是完全可以的；以宪法解释的方法要想从实体的权利中解释出程序性的权利有很大的难度；诉权入宪要在基本权利的篇章中规定；基本权利的可司法性的功能是有限的，诉权是对其一个重要的保障；当其他的实体性的权利在现实中没有兑现的时候，我们可以用诉权来保障，但当诉权（尤其是程序性的诉权）没有兑现时，我们靠什么来保障？这时就需要我们在宪法上有所规定从而可以进行宪法上的救济；诉权的基本属性包括：实体属性、程序属性、形成属性。讲座到此进入了讨论白热化的气氛，主持人韩大元教授也忍不住参与到讨论对话中来，韩教授既对汤教授的回答进行凝练的概括也向张翔老师提出了三个问题：

（1）       在我国的现行宪法文本中有没有关于诉权的一些规定？

（2）       针对 汤 教授提出的从实体权利很难解释出程序权利的质疑，如何回应？

（3）       诉权入宪后，需要具体化吗？如果没有具体化又怎样落实对公民诉权的保障？

紧接着， 张翔 老师一一回应了两位教授的问题。 张 老师认为，在我国现行宪法中诸如第41条可以看作是对诉权的规定，但很不完整；从实体性权利中推导出程序性的权利，这是有可能的，德国基本法释义学中的基本权利的程序保障功能理论就是例证。

在两位老师的发言和互动结束之后，讲座进入同学提问阶段。

首先由中国人民大学宪法与行政法专业秦强博士提出下列问题：

（1）“请问汤教授提出的诉权入宪的思想是怎样提出的，其是否受到‘宪法母法论’的影响？”

（2）诉权保障是否单纯从部门法就可以解决，而不一定要在宪法的视野总才能解决？

针对以上问题，汤教授给予回应：诉权中有终极诉权，即最高人权，这时候公民面对的是强大的国家，所以需要我们在宪法上进行保障规定。

接着由中国人民大学诉讼法博士生向张翔老师提问，问题如下：

“美国有一句著名的法谚：‘法院的判决不是因为权威而正确，而是因为正确而权威’，请问张老师我们怎么建立司法的权威”？

张翔老师指出由于外国的三权分立使得法院可以成为独立抗衡的一权，而中国的体制和外国有别，不能做简单的对比。汤教授给予补充回答，他认为：诉权入宪法与提升司法的权威性有着内在的关系

第三个问题，由中国人民大学诉讼法博士生向汤教授和张老师共同提出。

“很多问题在民诉上无法解决，现在提出要在宪法中解决，这是否是一种‘策略性行为’？或是一种向宪法‘借力’的行为？”

“如果说是一种向宪法‘借力’行为，那宪法通过解释又能借给我们多少力呢？”

汤老师给予概括的回答：面临着实体法以及立法的不完善，以及对人权保障的不完善，仅依靠部门法的力量是不够的。

第四个问题，由中国人民大学宪法与行政法专业的郑磊博士后向汤教授请教。

“请问汤教授，在二元诉权观中实际获得法院判决的诉权是处于汤教授主讲时讲述的哪一部分？”

“诉权入宪法后会引起行政诉讼法受案范围产生怎样的变化？”

汤教授首先肯定这个问题的意义很好，并指出：二元诉权论是有缺陷的，它把诉权从实体和程序上进行划分，而现实中诉权是浑然一体的。诉权应当是涵盖实体法上和宪法上规定的权利的范围的，所以我们要突破以前程序法只跟随实体法变动而变动的情况，要以宪法的规定做为考量的基础。

最后一个问题，中国人民大学宪法与行政法专业的曲相霏博士后抓住难得机会提出。曲相霏博士后首先肯定了自己赞同汤教授提出的“诉权入宪法”的立场，而且期待在将来的宪法修改中可以用列举的方式对诉权进行规定。接着，曲相霏博士后随即提问：“诉权作为基本权利，其内在的限制是什么？”汤教授给予了回答：现代意义上的诉权最重要的功能是对话性、交涉性，它不但反映出权利和权利的关系，还反映出权利与权力的关系，这时的诉权是能动的、积极的。对诉权的内在的限制则我们可以从诉权的法律性、争议性（成熟性，是否达到可诉的状态）和权益性进行考量。

伴随精彩的问答环节的结束，同学们报以热烈的掌声。

最后阶段，由主持人韩大元教授进行总结评议。韩教授首先充分肯定了在中国法治的视角下，我们运用多学科，对话的形式解决问题是富有意义的，接着，韩大元教授也留下几个话题希望引起在座大家的思考：

（一）   宪法诉讼与民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的功能界限在何处？

（二）   如果现有的宪法文本中已经存在相关的对诉权的一些内容保障的规定，我们是否应该先发挥已有文本规定的作用？怎样发挥？

（三）   实体性的权利和程序性的权利的价值界限在哪里？如果实体规定的不足，可以用程序的规定来弥补，而这种弥补的程度又有多少？

（四）   解释宪法引入诉权固然有利于宪法秩序的稳定，但是实在解释不了时，我们也要考虑修改宪法的方式来进行。

韩教授一番深刻的问题使得在座同学都深深感受到老师们思考问题的延张性和深入性，这也为我们做学问提供了良好的借鉴。

至此，此次对话式的讲座圆满结束，讲座留给大家深深的思考和无尽的回味。

 

(撰稿人  张萍  中国人民大学宪法与行政法专业硕士)

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/4/10