宪政与行政法治论坛·学术批评系列之七“中国行政裁量研究之批评”讲座成功举行
宪政与行政法治论坛·学术批评系列之七
“中国行政裁量研究之批评”讲座成功举行
中国人民大学宪政与行政法治研究中心于2010年12月10日晚6:30在明德法学楼725召开了宪政与行政法治论坛学术批评系列讲座的第七讲“中国行政裁量研究之批评”。这次讲座由清华大学法学院余凌云教授、中国政法大学法学院王天华副教授主讲，北京航空航天大学法学院毕洪海博士、中国人民大学法学院张翔副教授、王旭博士担任点评嘉宾。本次讲座还吸引了来自北京大学、清华大学、中国政法大学等高校同学们的广泛参与。
本次讲座由中心王贵松副教授主持，他首先简要介绍了行政裁量的输入史和研究现状，并简要介绍了两位主讲人与点评嘉宾，然后就有请主讲人进行主题演讲。
余凌云教授首先作主题演讲：因为行政自由裁量是一个比较宽泛的问题，所以他以最近所做的四川交警执法指南的课题为例，从实践的感想，跟大家就裁量基准、执法指南等做了一下交流。从某种角度看，裁量的控制是比较消极的，更加积极的是怎么去处理社会中的裁量问题。结合我国现在的情况，什么方法去处理自由裁量是最能立竿见影的？余教授通过自己的研究，认为通过规则的治理这一条进路去解决裁量问题是最理想的。得出这种观点是以很多研究作为基础的，包括改革开放以来中国推进法治不同的三种进程，即行政诉讼、正当程序和执法监督三条推进法治。他结合其做的四川交警执法手册谈到如何将专家的知识外化为社会政策。因为立法往往比较严格，权力主要授予给行政机关，而行政机关在行使权力、进行行政裁量的过程中必然会形成政府的目的和规则。为便于理解，他举了一个超载方面的简单的例子，首先行政机关要遇到的问题是如何确定超载，然后再去解决具体适用上的效力，所以常常会形成一个规则。只不过这个规则，在不同警察的执法时，会有不同的认识。在这执法期间最忌讳的是他们同一执法单位执法期间会形成不同的标准，这种情况老百姓就会有意见。在现阶段大量把立法权批发给行政单位，行政机关在行使过程中会形成不同的基准，对裁量问题所遇到的问题主要是裁量基准过窄。所以，应该从一个更加宏观的角度去怎么样规范裁量。这牵涉到学术的一个问题就是把专家的知识外化为社会政策的必要性。也就主要是通过社会手册的这种形式起到规范作用。媒体对四川交警执法手册的执行方面评价很好，评价很好的原因在于权力相对人知道权力如何运行，能够更好的规范行政权力的执行，能够更好的维护自己的利益。由此可以看出规则的明晰特别重要。另外，对手册方面的理论他主要在以下几方面进行了解读：
第一，手册能产生怎样的效力？这是一个非常核心的问题，现在的认识还不一致。例如在法院系统和学者之间的认识就不一致。余教授本人认为要运用手册中的具体规定来认识在实践中具体会产生什么样的效应。首先从内部效力来看，手册的执行状况成为执法考评的一个内容，这就更加会引起执法机关的重视。再从外部效力来看，现阶段这是最核心的问题，里头很多的规定执法的一个基准，而且基准本身只是一个指导性的东西，它只是常态下的量罚。同时由于社会的复杂性允许具体个案的不同裁量存在，不适用裁量基准的情况要说明理由。对于这些内容可以进行合理性审查、根据比例原则进行审查。另外，手册里面有一些非常明确的事实判断标准，它是不附带任何条件的，会产生合法预期的法律效果。此外，行政机关遵守正当程序也至关重要，手册里面对正当程序方面也进行了规定，这也能使内部规则具有外部效力。
第二，手册制定程序要不要征求社会意见？余教授本人持保留意见，因为手册的民主性与正义性已经包含在法律之中，现在所需要做得只是执行的问题，公众参与是低效率的。这时，专家参与方为上策。他认为，公众参与要视情况而定，在手册执行过程中，当出现个案大家有意见，此时的公众参与是有效益的。
第三，手册要不要公开？从行政机关角度讲，很多行政机关不太愿意，原因在于手册中的有些要求有点过高，害怕如果做不到就会受到老百姓的批评。但是，他指出四川交警在手册的公开方面做得很好。另外，他提到公开要有技巧。他认为当前政府公开方面的核心应是老百姓能够得到想要的信息，而且申请公开方面好不好也是非常重要的一个指标。当前遇到的问题是老百姓申请公开时，政府往往以各种理由拒绝公开。所以手册的内容能放在政府网站的就放上，能由老百姓申请的就由他们申请获得。至少做到让老百姓知道有这个手册的存在。此外，他认为搞手册最有效率的是搞跟老百姓有争议的问题。
第四，手册所要规定的必要领域有哪些？他认为，手册的生命力在于遵循先例。要将与民众经常发生争议的领域作为手册重点的规范领域。
最后，谁能制定手册？其中有的观点认为至少是市级以上制定执法单位。余教授本人认为只要有执法权的单位都可以，但必须有规矩，只要上级有规定的，就不可再制定。只有在法律上规定的比较含糊，需要明晰的情况下，才有必要制定。
此外，余教授还认为，执法语言的规范也是很重要的，在手册中也有所涉及。
随后由毕洪海博士对余教授的发言进行了点评：毕老师主要就以前阅读的余老师著作和今天的主题发言阐发了自己的感想。他认为，在立场方面，余老师今天的报告当中持非常实用主义的一个态度。看什么样的一种方式来有效控制行政机关的裁量权，只要这种方式在实践当中是有用的那就可以了，这是很多学者研究应该采取的一种态度。在内容上，余老师谈到对裁量权进行控制可能有很多种形式，但是其中非常有效的一种控制形式是规则制定，这一点自己非常赞成。用制定规则的形式来控制政府机关的行政裁量权当然是非常有效和可取的途径。余老师介绍四川交警大队的执法手册的一些具体问题，对其中的个别具体内容他不太认同：在效力方面，是否分为那几个方面认为有待进一步讨论；在公众参与方面，法律规定过于笼统的情况下需要公众参与的，鉴于其中个别问题的政治性，公众参与在某种程度上也会增加手册的正当性；在理论方面某些东西还是要搞清，对某些问题的区分也尤为必要。此外，他结合以往阅读余教授的书籍提出了个案正义方面的问题，在个案正义的问题上裁量方法是有差别的，在传统上对行政行为的控制方式是一种输入式的，以法律的规定作为输入行政行为的前提条件，但是对裁量的控制方面我们是一种输出式的，我们对裁量的要求是一种结果导向式的，它注重是否能达到符合个案正义，符合法律的目的和精神。裁量的目的是个案正义，就不能把裁量视为非常坏的东西，应鼓励行政机关采取微观制度层面的创新来实现法律所追求的目的和精神。
接着由王天华副教授继续作主题演讲。针对余老师的发言，他指出基于经验的法学和制度的实践必然要面对一些问题，理论上如果不廓清的话就会出问题。另外对于制定权问题提出了应该基于行政机关内部的能量结合实际来制定。接着就行政裁量方面自己的思考与大家进行了分享，自己的思考主要包括以下几个方面：
第一，为什么研究行政裁量？法律的多义性必然会带来行政裁量，但却不是根源，因为在理论上立法者可以消除这种多义，另外当我们把司法设为行政的上位机关，司法机关可以把自己的判断代替行政机关的判断，这就不需要行政裁量了。所以，行政裁量的根源不是法律的多义性，而根源于权力的分立。因为有权力分立的情境，行政裁量才成为问题，特别是有了立法和行政的分立。同时由于权力分立发生在君主立宪时代，行政裁量具有现代性。
第二，如何研究行政裁量？行政裁量是立法者所情愿的多义性。司法不审查意味着行政的专断，行政不自由也有违立法者的意愿。我们需要在行政的自由与不自由之间掌握一个平衡点，但是我们评判这个平衡点有一个标准，那就是法治。行政裁量论追求的目标是以法治为志向的适度的司法审查。在大陆法系看来，行政裁量理论是法教义学，法教义学所注重的是要保证法律思考的正确性，是一种价值导向的思考，即共同追求一种价值目标――法治。在大陆法系国家，行政裁量论是关于司法审查的教义学体系。它必须解决法院对行政机关行政行为的审查方式与密度。当然，我们还要注意部门法与法理学研究裁量问题的差别，前者是教义学导向、价值导向的，而后者是一种客观认识。
第三，大陆法系与英美法系裁量论的区别？共同前提：行政裁量是立法者授权，行政裁量是立法者所情愿的多义性；为了实现法治需要对行政裁量进行统制，特别是司法审查。不同之处在于：英美法系是规则化的裁量观，规则结束之处即有裁量，通过制定规则来控制裁量，而大陆法系是具体化的裁量观，其中很重要的一点是把法律原则具体化为法律解释。裁量基准之所以只有指导性的效力，因为裁量基准也是一种具体化的方式，其具体化尚未完成。
第四，我国的行政裁量有哪些误区？不重视裁量问题的时代性，而误以为是自古就有的；不重视行政裁量的法解释学属性；不注意两大法系的区别和联系。他反对法律虚无主义，忽视不确定法律概念、法律原则的价值；反对轻率地展开有中国特色的裁量观，缺少对合理与比例原则关系的正确理解；反对批量的正义，而忽视个案考量。
最后，他总结指出：具体化是揭开大陆法系行政裁量的密钥。当你掌握了复杂的法律解释方法，你会发现裁量不是自由的，它是合义务和受拘束的。
接着王旭老师进行了点评：针对两位老师的发言的差异，他指出差异的原因在于两大法系的差异，也有两位老师治学思维方面的不同。接着就王天华老师发言的主要内容进行了总结，主要分为两个部分：即第一部分对余老师的发言进行的评价，即事实必须理论化。第二部分是展开自己的论述。随后他针对王天华老师发言的内容进行了点评。他指出在法律的多义性方面，会牵涉到裁量和不确定法律概念的区别。在裁量来源方面认同裁量来源于权力分立。在大陆法系如何看待和认识裁量方面，他认同行政裁量论是关于司法审查的教义学。所以，王旭老师针对这一问题提出具体的研究向度，如如何实现个案正义、司法权与行政权的关系、裁量本体论的研究。
张翔老师随后做了简要的点评，对两位老师的演讲给予高度评价，指出对自己的研究受益匪浅。王贵松老师认为两位老师的研究虽然径路不同，但却有殊途同归之效，并以日本行政程序法为例就裁量基准是否要公开、是否要听取公众意见谈了自己的认识。
在自由发言阶段，主题报告人之间对相关问题和之前点评人的问题进行了讨论与回应。接着在提问阶段同学们就法官控权与行政机关行政、手册能否作为行政复议与诉讼的依据、适度的司法审查能否成为行政裁量的动力机制等问题与主讲嘉宾进行了积极地互动。
本次讲座是宪政与行政法治研究中心主办、《宪政与法治行政评论》编辑部协办的学术批评系列的第七讲，该系列学术批判研讨会的宗旨：倡导学术批评之风，感悟正反破立之妙，提供砥砺反思之机，开拓永续发展之道。接下来本系列的最后一场讲座将会在12月23日举行，欢迎感兴趣的同学参加，相关信息敬请关注中国宪政网。（宪政与行政法治研究中心 王京明整理）