东亚研究事业（公法）研究会“规制改革”国际宰谜成功举行
东亚研究事业（公法）研究会
“规制改革”国际宰谜成功举行
（摄影/史全增 徐峰）
杨建顺教授对外国学者来到中国人民大学参加国际宰谜表示热烈欢迎，并代表法学院赠送了60周年院庆纪念品，向一桥大学图书馆赠送了杨教授的翻译作品――“盐野宏行政法教科书三部曲”（《行政法总论》、《行政救济法》和《行政组织法》）及南博方著《行政法》（第六版）。杨教授对中国学者拨冗参加国际宰谜及其长期以来的鼎力支持表示热烈欢迎和衷心感谢，预祝国际宰谜圆满成功，并祝愿深层次的国际学术交流长足发展。
本次国际宰谜包括4个专题报告：
报告1：地方分权改革与地方的自律性――以地方公共团体的立法权为中心
报告人：日本国一桥大学 只野雅人教授
只野雅人教授从宪法层面阐述了地方分权改革的问题。他指出，《日本国宪法》所规定的地方公共团体的条例制定权，经常被称为“自主（自治）立法权”。在日本20世纪90年代《地方自治法》的修改过程中，对地方分权的改革进行了各种各样的讨论，特别是在最近的改革中，地方公共团体的立法权充实问题成为了一个非常重要的焦点。对于这样的改革来说，宪法第92条规定的地方自治本旨的具体化具有重要的意义，同时也须关注地方自治的自主性强化和自由度扩大，特别是需要从人权保障层面进行充分研讨。只野教授以国家层次的立法权与地方公共团体的条例立法权之间的关系为基轴，对宪法上地方立法权的扩充范围以及地方立法改革的意义和问题进行了探讨。
一、主权（统治权）与“自主立法权”
（一）国法秩序中的条例
1、一元化国法秩序与法律的优位
日本于1889年制定的《大日本帝国宪法》对地方自治没有作出任何规定，法律也严格限定市町村的事务，条例的制定和废止须经内务大臣的许可。在当时具有代表性的行政法体系教科书中，可以找到关于以“自治权”为基础的“自治立法权”的表述，但是，地方的这一权限被视为基于法律的承认而由来于国家。
在1946年制定的《日本国宪法》中，地方自治被赋予了正统地位。具有说服力的田中（二郎）说将地方公共团体的条例作为“广意上的行政立法”来定义，认为它是“地方公共团体这种部分社会的法”，“在不与国家的法令相抵触的限度内，可以说具有作为国法的性质”。
围绕着法律和条例的关系，所谓的法律先占论根深蒂固。根据该理论，一旦法律规定了关于地方的事情，在该领域中，地方公共团体的条例便不得介入，条例亦不得为了和法律同样的目的而就同一事项加以规范。
2、自主立法权的扩大及其界限
20世纪60年代，日本许多城市曾经出现深刻的公害问题，而当时的全国性法律规制非常不充分，也不合适于地方的公害规制，于是，法律先占论得以修正。不仅在公法学说中有人主张通过解释来限定法律先占论的射程，而且，至20世纪60年代末，东京都等公共团体相继制定了以比法律规制更为严格、广泛的规制为内容的条例，消解了居民保护在理论上的障碍。
最高法院也容忍了这样的做法，如“德岛市公安条例事件”的最高法院大法庭判决。这样，法律先占论似乎得以克服，但是，原理性的问题依然没有得以彻底解决。最高法院判决虽然扩大了条例制定的范围，但也没有完全排除国家对地方公共团体固有事务的介入。这是因为，立法机关可以随时变更地方和国家之间的事务分配，并且，对于作为地方公共团体的固有事务而承认的事项，也可以设置新的规制。
（二）单一制国家和地方政府
1、分权化的单一制国家与地域国家
在日本，作为宪法上的原理，“地方自治”得以保障，通过普通直接选举所选出的居民代表行使条例制定权，这种构成呈现出地域国家的色彩。另一方面，也可以发现属于分权化的单一制国家的要素。宪法本身没有对被保留给地方的领域作出任何规定，并且，对条例规定了“在法律的范围内”的条件，而作为地域国家的构成单位的“地域”，也并不能原封不动地适用于日本的地方公共团体。日本的地方制度分为都道府县和市町村2个层面，宪法层面的“地方自治”具有抽象性，且保留了立法权的二元性领域，故而，围绕国家类型的重要基准，存在着解释的余地。
2、立法权的二元性与被保留的领域
在《日本国宪法》下，围绕国家和地方公共团体之间的权限分配问题，有两个模式可以考虑。其一是仅承认行政权分割的模式。由于这里的分割被认为是在宪法层面进行的，因此，宪法上保障了地方公共团体就固有事务自由地实施行政的权限。但是，其所能够行使权限的领域，始终由法律规定，如果法律和条例之间发生了竞合，则在法律优位的前提下来谋求解决。另一个模式就是将条例制定权同样视为立法权，承认立法权分割的模式。在这种情况下会出现法律和条例的竞合问题，意味着最终须以法律的优位来解决。承认立法权的分割，其结果也确定了各自的立法领域，在国家和地方的权限竞合的领域实行法律优位，而在对地方公共团体保留的领域，法律便不能自由介入。
关于地方固有事务，由于宪法上欠缺明文规定，因而是不稳定的，要确定什么是固有事务亦存在困难。但是，正因为“地方自治的本来宗旨”具有抽象性，对其进行推定也就成为可能。对于被推定为固有事务的领域，立法机关的介入必须解释为“最小限规制”，而固有的自治事务的领域应当根据社会变化动态地来把握。
二、地方分权与基本人权
（一）地方分权与条例
1、国家、地方关系的变化
日本在1999年通过《地方自治法》的修改，扩大了地方自治条例的射程，根据地方自治的本来宗旨，设定了地方制度的总体框架，确立了国家与地方之间权限分配的基本分界线。通过明确地方自治本来宗旨的立法，以谋求地方自治立法权的扩大，这种现实性的手法也存在不足。
2、对依据法律的“义务赋课”、“范围设定”的修正
2008年12月，地方分权改革推进委员会第二次劝告指出，“不仅行政权的分权，而且立法权的分权也是不可或缺的”。其中，法律对地方公共团体的自治事务所规定的“义务赋课”、“范围设定”的梳理，被作为立法权的分权之支柱来定位。
2009年12月，地方分权改革推进委员会第三次劝告对特别有问题的领域进行了探讨，其成果被“地方主权改革”一揽子法案所吸收。
2010年6月，内阁会议通过了《地域主权战略大纲》，“地域主权改革”具体化的条件成为了课题。因此，有必要重新审视地方分权的进展是否有利于基本人权的保护。
（二）自治立法权与基本人权
1、自治立法权的扩大与基本人权
地方公共团体的“自主立法权”，当然必须服从宪法上的界限，而基本人权便是该界限之一。基本人权的领域传统上被保留给法律，伴随着该领域中地方“自主立法权”的强化，地方自治领域的扩大有可能导致对基本人权保障的差异问题，加之“地方立法者”的能力和地方立法规范的质量等技术性问题，使得对如何确保地方作为人权保障的场所而发挥作用的原理性问题进行探讨成为必要。
2、关于地方层面的人权保障
根据《日本国宪法》规定，国会是“唯一的立法机关”，作为“全体国民的代表”，制定以“全体国民”为对象的规范。宪法95条的宗旨是将由国会制定一般的、抽象的法规范的妥当范围限定为关于“全体国民”的事项，对“仅以特定或者部分公共同体（的居民）为对象的政治基准的制定，应当由该地方公共团体承担”加以确认。尊重地方固有的领域和地方各自的不同情况，并探索基本人权在全国的水准，必须充分考虑到两者的均衡，以达到保障人权的目的。
[评议人评议]
许琳博士在评议中说，关于地方分权的问题，只野教授的问题意识特别强、分析的思路也特别清晰。许博士认为日本地方分权的发展是基于特定的历史背景：首先是在日本经济高度发展的时期，地方上出现了许多比较敏感的问题，如所谓的公害问题，在当时日本的法律框架内是无法解决的。因此东京等地方首先以公共团体的名义制定了一些比法律规制要严格的自治条例。另外一个背景是发达资本主义国家的规制缓和问题，规制缓和与地方分权改革重合。在这样的背景下，地方分权改革在日本成为最引人注目的话题之一，也形成了风起云涌的分权运动。许博士就地方分权的性质、权力行使的界限、地方壁垒的消解、怎样处理地方的特殊性和全国的统一性之间的关系等问题，与只野教授展开了讨论。
王贵松副教授也就地方自治权的制度性保障问题与只野教授进行了交流。
报告2：土地规制及权利救济
报告人：中国人民大学法学院 杨建顺教授
杨建顺教授在报告中对中国的土地规制、房屋拆迁和权利救济进行了深入的探讨。杨教授指出，在中国的土地规制领域，尤其是在当今房屋拆迁已经成了一个深刻的社会问题的情况下，权利救济机制和制度的完善至关重要。谈及权利救济，给人的感觉是一方面保障极不充分，另一方面好像又存在保障过度的问题。这种局面对政府的权威、法律的尊严乃至政权统治的正当性构成了严峻的挑战。杨教授认为，恢复政府权威，张扬法律尊严，提高执政能力和统治正当性，这关系到推进中国土地管理体制的合理化改革，并与土地规制、房屋拆迁和权利救济等机制和制度的建立和完善有着密切的联系。
一、中国的土地征收的立法课题
（一）中国现代财产权观念的觉醒和困惑
中国公民的财产权观念虽然有所觉醒，但还是有很多令人困惑的地方。根据2004年《宪法修正案》规定，征收和征用土地及公民的其他私人财产，都必须要有法律的规定，并且必须给予补偿。但是，我们并没有确立正当补偿的认定制度及有关补偿金支付的公正程序，没有制定出一部公正统一的程序法，这也是在土地征收征用领域纠纷增多的重要原因之一。所以，当务之急是应当建立和完善包括土地使用权在内的私有财产确认制度。这里的关键是如何理解如下几个问题：“合法的私有财产权”的界定问题；“公共利益的需要”的界定问题（在日本叫公共福祉）；如何实行征收和征用的问题；如何给予补偿的问题；如何进行权利救济的问题；制定统一的行政补偿法的问题；等等。
首先我们要解决的是公共利益的问题。2004年以来围绕着“公共利益”这个话题争论非常多，但始终没有一个定论。最近颁布的《国有土地上房屋征收和补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征收补偿条例征求意见稿》）采取了列举加概括的规定方法，其中最后一项是“法律，行政法规和国务院规定的其它公共利益的需要”。也就是说，“公共利益的需要”可以在这里所列举种类的基础上增加，可以规定增加的有法律、行政法规（政令）和国务院的规定这三种方式。但是，对这种规定方法还是有很多疑问的，因为公共利益不是一个静态的概念，而应该是一个动态的、程序上的、经过一定的利益衡量之后才能够确认的概念，如果把它当成一个静态的事物的话就很危险了。正如只野教授所说的那样，中国和日本两国社会制度不同，宪法和法律也不同，土地所有制上也存在巨大的差别。中国实行社会主义的土地公有制，政府是土地的所有者，于是，从逻辑上说，土地所有者和管理者、规制者重合，使得通过土地所有和利用关系这种私法上的关系，应该能够很圆满地合理地调整土地相关关系，但实际上政府作为土地所有者、管理者和规制者，几个角色集于一身，却没有充分发挥其应有的作用。很多利益混杂在一起以至于有人主张对于商业经营目的的拆迁补偿完全是开发商和被拆迁户自己的事，应由双方平等协商解决，根本就不应由政府干涉。但是，政府不应该完全退出这一领域，因为如果这样的话，房屋所有者就变成了弱势群体。那么政府到底应该怎么做呢？如何做到既能坚持土地利用的可持续发展原则，又能有效落实宪法的“公共利益”条款，这依赖于相关理论研究成果的支撑，也考验着立法者的智慧。
（二）土地征收征用立法层面的观念交错
近年来，有关部门启动了对现行《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的修改工作。该《拆迁条例》赋予政府以拆迁计划确定权、拆迁纠纷解决权、强制拆迁权和拆迁补偿办法制定权等强大权力，却没有明确规定其应承担的法律义务和责任，于是各界对此多有批判。现在社会各界正在对《征收补偿条例征求意见稿》进行讨论，很多人强调非“公共利益”的拆迁是一种民事行为，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介入问题，讲究的是双方协商。但是，人们在对房屋拆迁补偿领域的权利救济进行讨论之际，往往只关注了房屋所有人的权利主张，却忽视了对土地规制、开发行政乃至形成生活空间行政领域中的基本原理和相关法律规范的讨论，忽略了对民法上的“权利滥用”（与行政法上的“权力滥用”相对应）的讨论。人们常常论及“权力滥用”，却基本上忽略了对“权利滥用”的研究，这是不可取的。我们应该好好分析所有权，在强调双方协商的同时，不应该完全排除政府的介入。对《拆迁条例》进行修改，将其更换名称为《征收补偿条例》，将“拆迁”改成“搬迁”等等，这些并不是问题的本质所在，而完善相关权利救济机制和制度则是立法部门义不容辞的责任，其中包括应当明晰政府在拆迁中的职责和义务，明确土地规制和其它财产规制的相应要件，以尽可能地减少因规制而引发的悲剧。《日本国宪法》第29条的规定对于我们解决这个问题有重要的启示。
二、域外的宪政规范与土地规制
（一）保障与限制财产权的宪政理念
政府介入房屋拆迁领域是其法定职责，政府不应该完全退出，退出的话就是违法的。有一种主张认为，所有权扮演着很多重要的角色，所有权不是对物的支配而是对人的支配，这种主张体现在日本村上义弘《财产权的保障和土地的公共利用》一文中。为什么这样说呢？这是因为，所有权作为资本发挥作用，为了支配他人，必须与各种债权契约相结合，如果不与这种债权契约相结合，就不能支配他人，资本的作用也就不能充分发挥，所有权也就不能发挥其最为重要的作用。因此我们强调所有权的重要性，土地所有权和房屋所有权的比较也变得重要起来。
（二）围绕《日本国宪法》第29条的讨论
在强调社会国家的理念方面，我们可以看德国的魏玛宪法。该法第153条规定：“所有权，由宪法予以保障，其内容及界限，以法律予以规定。”“所有权伴随着义务。其行使应当同时为公共的福祉发挥作用。”美国《权利法案》规定：“不给予正当的补偿，私有财产不得充作公共之用。”于是《日本国宪法》第29条也有了类似规定：既强调私有财产权是不可侵犯的，又明确了其内容法定性和界限――“财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共的福祉”。基于这种逻辑，补偿的标准是非常重要的。首先，财产权必须依据法律予以保障，财产权也应当为公共利益所利用，财产权在被公共利益所利用的时候应当给予经济上的保障。在房屋拆迁领域，最重要的就是经济上的保障基准。杨教授对基于自由国家观和社会国家观的诸多补偿基准说进行了梳理，对保障是否有必要、怎样进行保障以及进行怎样的保障等问题进行了探讨，介绍了《日本国宪法》第29条第3款规定的“正当的补偿”以及围绕“正当的补偿”所形成的诸多不同解释，他强调指出，最好的解释是完全补偿说，即应全额补偿该财产的客观的市场价格，并附加一个α变量，以确保被征收征用者的生活重建[生活（权）补偿]。
（三）围绕《日本国宪法》第29条讨论的启示
杨教授指出，从上述这些讨论可以看出，关于《日本国宪法》第29条的解释，自然权性质的人权思想稍有淡化，代之以能够应对社会乃至经济变化容许性的新思维。并且，虽然使财产权的规制乃至侵害必须在法律上具有依据，但其容许范围极其巨大，而对于补偿是否必要和如何确定补偿基准的问题成为近年来日本的实务界和理论界所共同关心的问题。这在中国也是一个需要广泛关注的问题。杨教授认为，为了少数或者弱势群体的经济性利益的保护而搬出传统的财产权保障观念，将财产权视为自由权乃至自然权，试图承认对财产权的强度保障的观点是不妥的。其一，该观点已经与现实严重脱节；其二，如果过分强调财产权的保障，将会使中国整个社会陷入混乱之中，尤其是将使得土地开发和形成生活空间行政几乎成为不可能的事情，社会将会无法发展。必须尊重财产权，但财产权不应该被过分保护，到底应该怎么做，围绕《日本国宪法》第29条的讨论给我们以启示，还是应当有完善的相关制度保障。
三、规划参与和土地规制的形态
（一）规划等过程参与机制的完善
围绕公共利益，有诸多的讨论。是否应该征收，是否应该保障，在讨论这些问题之前我们应该先考虑规划是否正确。如果规划是正确的话，那么房屋拆迁是没有问题的，是理所当然的；如果规划本身就是有问题的，那么就不应该进行房屋拆迁，应该保障房屋的财产权。所以建立公众参与机制是非常必要的。“公众”的参与是必要的，而对于规划科学性来说，尤其应当重视和完善相关领域的专家论证机制。
（二）土地规制的内容与形式
伴随着城市化（在一定意义上也就是现代化）的推进，出现了各种各样的矛盾，发达国家为了化解矛盾促进社会和谐大都重视推进科学的土地规制。在日本，除了《日本国宪法》之外，还有《国土综合开发法》、《都市计划法》及其它个别法来充实土地规制的内容。所谓形成生活空间行政这一概念是随着日本经济高速增长，于20世纪60年代初形成的，这和中国目前的情况非常相似。日本1964年举办东京奥运会，4年之后的1968年，日本的GDP一跃成为全球第二；中国2008年举办北京奥运会，2010年GDP成为全球第二。目前中国正处于经济高速增长期，在推进城市化进程中所面临的诸多问题和矛盾与日本上个世纪60―70年代具有一定的类似性，在这种意义上，日本有关开发行政和土地规制乃至相关权利救济的制度和理论便具有很高的可借鉴性。
（三）公用收用的程序及诉讼模式启示
日本的公用收用以《土地收用法》所规定的普通程序为中心，分事业准备、事业认定、调查报告的制作、收用委员会的裁决以及不服申诉和诉讼共5个阶段。在行政法上，政府应该发挥一定的作用，即使有收用委员会的裁决，还是应当发挥政府的作用。土地规制，既然是为了特定的公益事业而进行的，那么从公平负担的立场来看，对由此而造成的“特别的牺牲”当然应当予以补偿。基于这种观点，我们应该引进完备程序，基于利益衡量的方法来进行权利的保障。对于土地规制的权利救济途径有很多，并且各种途径应当也存在一定的交叉使用或者并用的可能性。问题的关键在于应当尽可能地减少或者避免各种救济途径之间的不协调甚至抵触，做到各种资源的合理配置，以实现权利救济的效益最大化。
四、结语
在中国的土地规制中，立法问题是一个首先要解决的问题。《拆迁条例》虽然面临着可能被废止的命运，但作为现行法规范仍然还是要遵守的。不过，将其改名为《征收补偿条例》还是有许多的问题的。目前，《征收补偿条例征求意见稿》被长期搁置，具体应该怎么做还是在讨论之中。土地管理制度要兼顾“市场化、分权化”和“管理强化、集权化”等诸多价值。中国目前阶段的土地管理制度，在强调管理强化的同时，也更需要强调相关秩序本身的合理化。特别是有一个公共利益优先论，一般情况下这是理所当然的，但在考虑到很多利益关系的时候，是不是应该在一定程度上节制公共利益呢？在为公共利益必须征收土地、拆迁房屋之前，应该先进行利益的衡量。如果经过利益衡量认为是应该拆迁的，那就应当在保障各方利益的同时坚决予以推进；如果经过利益衡量认为进行了完全补偿则无什么拆迁利润可图，或者公共财政无法支撑完全补偿等利益诉求，那么，就应该放弃那些所谓的公共事业，重新审视相关规划。总之，中国目前阶段的土地规制必须以充分的利益衡量为基础，谋求公共利益与各方利益的最优配置。
[评议人评议]
王贵松副教授对杨教授的报告进行了精彩的评议。他认为，杨教授比较强调秩序的作用和程序的保障，这有助于对行政法理论进行正本清源的研究和构建，也有助于保障公民的合法权益和社会的公共利益。
薄井一成准教授围绕征收征用范围与杨教授展开了讨论。杨教授认为财产权的保障包括了房屋的所有权和土地的使用权，而确定对土地使用权的补偿标准则是我们今后的课题。
报告3：公共设施指定管理的法的考察
报告人：日本国一桥大学 薄井一成准教授
薄井一成准教授对日本的公共设施及其指定管理制度的情况作了详细报告。
一、“公的设施”的概念
公的设施，是《地方自治法》上的一个概念，是指普通的地方公共团体为增进居民的福祉而设立并提供的设施。公民馆、公会堂、公园、运动场、体育馆、博物馆、美术馆、公营住房、幼儿园及敬老院等设施，是典型的公的设施，而研究所等公共物并没有预定给一般居民利用，所以并不是公的设施。公的设施是为了增进居民的福祉而设置的设施，所以，如自行车竞赛场和赛马场等博彩设施，属于单纯地为了财政上的必要而为居民提供的设施，故而不是公的设施。公的设施是普通地方公共团体所设置的设施，所以，海滨、湖泊、河川等自然的公物并不属于公的设施。
如上所述公的设施，起初被定位为居民的日常生活所不可缺少的东西，或者说从居民的观点来看具有重要的意义，因此，它被解释为应该是由普通地方公共团体所设置和管理。但是，在1963年修改《地方自治法》后，导入了管理委托制度。但当时对管理受托者的范围进行了非常严格的限定，民间的盈利事业者并不能涉入，也就是说，能够成为管理受托者的，只有农业协同组合，生活协同组合、青年团、妇女会、村委会等一些公共团体。管理委托的对象也并不含有公权力的行使，比如说，提供许可等。
二、规制的缓和：从管理委托到指定管理者
国家在2003年对公物的规制进一步缓和，导入了所谓指定管理者制度。
地方公共团体可以指定包括盈利者在内的其它团体作为指定管理者。指定管理者也可以行使行政许可等公权力。主要原因有两点：一是居民需要的多样化，单凭行政主体已经不能够很有效地应对；二是行政经费的削减也成为重要的课题，特别是体育馆、美术馆、博物馆等大型设施开始活用民间的事业者。
（一）指定管理者制度
目前，地方公共团体所设置的公的设施有近60%是通过指定管理者来进行管理的。可是，民间盈利业者只占指定管理者的10%左右。以前的管理受托者直接被指定为指定管理者，这样的情况很多。因此，民间的参加经常会受到否定的评价。指定管理者制度是以基于法律的条例为依据来推进的，由普通地方公共团体经过地方议会的决议来指定管理者，因此不允许指定管理者单方面的撤回。指定管理者根据指定来承担相应的行政事务，地方公共团体对其业务的运营具有监督权。而且，指定管理者所作出的决定也是行政行为，必须接受《行政程序法》、《行政案件诉讼法》和《行政不服审查法》的适用。指定管理者被定位为《信息公开条例》的实施机关。从以上内容来看，指定管理者制度作为一种法的手段，非常有效。
（二）业务委托制度
业务委托制度，是地方公共团体通过契约来向其他公共团体委托公共设施管理的制度。契约并不需要法律的具体根据，并由当事人相互对等的意思来保证。契约并不具有向私人转移行政事务的效力，但是在一定条件下，当事人单方面解除契约可以被认同。地方公共团体对于受托者只能通过契约来支配，受托者并不适用《行政程序法》、《行政案件诉讼法》和《行政不服审查法》。委托制度能够确实地处理事务，针对那些紧要度不是很高的事务，借助私人的力量经营公共设施，是一个非常有效的手段。
上述两种制度可以并用。首先，公会堂密集的小规模的设施，在确保其确实的事务处理上，其紧要度并不是非常高，因此，这样的设施可以委托村内自治会，而且地方公共团体通过这样的运营，对于行政经费的削减也具有很好的效果。另一方面，高龄者、老人福祉设施、残疾人设施等社会性福祉设施是与人的生命密切相关的设施，其管理必须通过指定者管理。地方公共团体要尽量避免停止服务，因此对指定民间盈利者的指定管理要进行慎重的考虑。其它像体育设施等大型设施，指定管理者制度在这种情况下是非常合理的。
三、指定管理者制度的法理思考
（一）手段的拓展
指定管理者制度在规制缓和的手段中可以进行这样的定位：指定管理者制度并不是废止行政事务，行政事务在被指定管理者之后仍继续存在；指定管理者制度并不是组成了新的私法组织来委托其实施行政事务，而是活用了既存的私人的活力，在私人的责任范围内进行事务的运营。因此，指定管理者制度是一种稳健的规制方法的手段，在日本的其它的行政领域也经常被运用。
（二）委任行政的理论
委任行政是把公权力的行使委任给私人，因此，委任的正确与否成为问题。公权力的行使在日本被保留给国家和地方公共团体的行政机关，这个原则并没有得到严格维持。但是，指定管理者制度是将公权力的行使委托给私人，因此必须更加严格地遵守这个原则。比如说，在公共的设施中发生了扰乱秩序的情况，对扰乱秩序者进行实力的权力行使，这种权力行使必须由警察来进行，而不能委任给私人。但是，也有部分地方公共团体把包括类似这样的权力也委托给私人，这在理论上就会成为问题。
指定管理者实施行政事务，必须服从法治国家原理和民主主义原理。但是，在现行法上并没有对于指定管理者的组织构造的干预。因为这些团体本来是私人的，对其进行组织构造的干预就会触及该制度的前提。另一方面，现行法在合法性监督和合目的性监督的关系上来保证其符合法治国家原理。但是，过度的干预会减少私人的活力，同样会触及该制度的前提。因此，从法治国家原理和民主主义原理的角度来看指定管理者制度，是有缺憾的。并且，指定管理者的法地位也成为问题。指定管理者在处理行政事务时是作为行政单位出现的，但是，指定管理者以其自己的责任来处理行政事务，并不包含在行政组织之中。因此可以说，指定管理者在处理行政事务方面，既不是私人也不是行政机关，具有特定的法律地位。
但是，其法律地位究竟是什么，对于这一点，在日本，其认识也不是十分充分，因此会出现一些法律上的问题。比如说，在指定管理者制度与地方公共团体的关系方面，是否具有保障恰当的事前性程序，是否具有接受裁判的地位，这一点并不十分清楚。在指定管理者所管理的公的设施中，若利用者受到损害，管理者是否要负损害赔偿的责任，这个问题也并不十分明确。最后，在指定管理者不能非常正确地处理事务时，地方公共团体必须亲自处理该事务。尤其是地方公共团体，如果长期委任行政事务，那么他们自己的行政手段和行政智慧就会枯萎。因此，地方公共团体在指定管理者的时候，在上述情况下，要有返回直接运营体制的责任。
四、结语
综上所述，地方公共团体把指定管理者作为一个新的行政单位来利用。但是，它也面临很多困难，这也可以说是一种必然。日本的行政法学者一直有以内阁总理大臣为顶点来理解行政单位的倾向，而现实的行政单位又是多种多样的。因此，日本的行政法学者只要不从原理上否定这样的立场，那么只能背负合理的重组这样的课题。指定管理者制度和其它规制缓和的制度一起赋予了行政单位的多样化，在这一点上是没有错误的。国家和地方公共团体是《日本国宪法》上所规定的行政单位，而且国家和地方公共团体为了处理自己的行政事务可以设立特殊法人、行政组合和行政上的法人，可以设立特殊公司、第三部门等一些私法上的法人，还可以委任现存的私人以其私人的责任去实施行政事务，其中最后的这一类型就是委任行政，而这正是规制缓和时代日本行政法学的课题。
[评议人评议]
王贵松副教授在评议中指出，在中国因为地方的财政危机，民营化和由此产生的法律问题也非常多，薄井准教授把与民营化相关的法律问题、救济问题阐释的非常清楚，这是值得中国学者借鉴的。王副教授还就公权力的委任、社会权力理论、指定机关在处理社会事务过程中的中立性和客观性如何保障等问题同薄井准教授展开了深入探讨。
许琳博士也同薄井准教授探讨了在指定管理制度中，怎样保证指定和选拔过程的客观性以及保证服务质量的问题。
报告4：电视媒体规制与表现自由
报告人：中央民族大学法学院 张步峰副教授
张步峰副教授以中国的电视媒体主管部门――国家广电总局所下发的两个通知和若干红头文件为例来切入这个主题，从表现自由的角度来检视中国的电视媒体规制制度。
一、问题的提出
2007年，国家广电总局下发了通知，停播了重庆电视台“第一次心动”节目，理由是因为这个节目比赛环节设计丑陋粗糙，评委言行举止失态，节目设计缺乏艺术水准、内容格调低下，演唱曲目庸俗媚俗等，因此广电总局以道德色彩特别强烈的理由停止了重庆电视台播出这个节目。在此之后，广电总局对于类似于重庆电视台节目的选秀类节目，下发了一个一般性的规定，这个文件对选秀类的节目作出了全方位的规定，从选手、主持人、评委、嘉宾到投票方式等都进行了明确具体的规定。由此引出的疑问便是中国的媒体规制机构在什么时候可以发动行政权力对电视媒体进行规制，这种规制应停留在一种什么限度，是否可以对节目的内容进行全方位的规制，会不会造成一种过度规制等。张副教授认为，广电总局以下发红头文件这种法治化程度特别低的方式进行规制，且这些文件并不公开而只是内部传达，这种规制方式与行政法治的原则存在相当的距离。
二、选秀――透过电视的表现自由
2006年至今，全国各大电视台纷纷推出各种选秀活动，大大小小多达数千种，整个社会几乎都成了一个大秀场，选秀已然渗透到中国人民的日常生活中。中国的这种选秀节目是模仿美国的同类节目，但是在21世纪的中国非常流行，而这种流行究竟是满足了国人的一种什么样的需求？从宪法学的角度来讲，这种节目其实是透过电视来实现表现自由的一种需求。这种节目的一大特点是国民通过网络投票、电信投票等形式比较真实地表达自己的支持意愿，选出新一代的娱乐偶像，从这个特点来说，这种方式除了满足国民的表现自由的需求之外，并附带满足了国人实践直接民主的隐蔽心理。
三、中国电视媒体的规制
（一）中国的媒体规制制度现状
迄今为止，中国不存在一部规制广电行业的法律，规制电视媒体的最高法律依据是国务院于1997年制定《广播电视管理条例》，此外还有广电总局颁布的一系列部门规章，这些法规、规章确立了中国的电视媒体规制的一个基本框架。电视媒体的规制体系大致包括以下几个方面的内容：首先，电视的基本任务是为主流意识形态服务的（《广播电视条例》第3条），这是一个总的原则。在20世纪80年代由于电视的普及，在政治的意识形态传播谱系当中，电视处于核心的位置，要服务于社会主义的正确方向。其次，电视台只能由行政机关官方设立，国民通过电视进行表达的平台由国家所垄断。电视台由县级以上政府广播电视行政部门或教育行政部门设立，电视台是事业编制，具有相应的行政级别，并有一定的财政拨款，其人事和传媒方针由主管部门拥有决定权。再次，电视广播节目播放前实行自行播放审查。根据《广播电视条例》第33条，对节目的内容实行一种宽泛的审查，实际上实行一种“事前审查”制度。最后，电视节目的制作经营实行许可证制度，未经行政机关的许可，任何人不得设立广播电视节目制作经营单位，不得擅自制作电视剧及其他广播电视节目。广电总局也制订《广播电视节目制作经营管理规定》，对广播电视节目的制作内容方面设定了非常宽泛的限制。以上是中国广播电视媒体规制的一个基本的架构体系。
（二）中国电视媒体规制制度的改革及其趋势
近年来，广电总局颁发了一系列红头文件，对上述的基本体制进行了调整，这种调整可以归纳为：从一元化的规制变为多元化的规制，中国电视从主流意识形态的宣传工具单一身份转变为主流意识形态的宣传工具和国有资讯娱乐公司的双重身份。对前者行政机关仍然进行严厉的规制，而对后者则放松规制，为电视台的改革提供了空间。基本改革模式为以广告收益为主的市场利益驱动，电视媒体主管部门在回避政治风险的前提下进行制度创新；电视台在迫于经济压力的需要，在强化政治控制的同时，以最大限度的宽容为媒介的创新提供有限的空间。主要是：将电视台从事业编制转变为广电集团公司，实现企业化的管理，但是形式上仍保留事业单位的性质；对电视节目实行分类控制。其中新闻节目严格限制在有新闻制作许可证的几家单位制作，包括新华社、中央电视台和其它电视台，地方电视台的新闻节目基本上是在新华社、中央电视台和其它电视台提供内容的基础上完成的。对非新闻类的节目实行制播分离的制度，电视台人事制度也开始实行二元化改革，对于娱乐类的节目可以委托民营公司制作或者在市场上直接购买。
（三）中国电视媒体规制制度的内在冲突
电视台同时承担着“弘扬主旋律”和“娱乐大众”双重角色，而这种双重角色是相互矛盾的。它既要服从市场的逻辑，又要服从官方意志，相应的，中国电视行业也就在严厉规制和放松规制之间徘徊。因为行政机关试图对电视节目进行分类管理（分为新闻类和非新闻类），对于前者严而后者松，然而困难在于这种分类的标准并非明确而清晰，同时当允许严肃的政治新闻和追求娱乐的娱乐节目同时共享、分割一个屏幕，甚至当出现了一下娱乐节目直接或间接解构官方话语来娱乐大众时，主流意识形态被消费主义和娱乐主义所消解。当电视规制机构意识到这种危险的时候，便会通过行使其自我赋予的自由裁量权来限制媒体的“娱乐表达”。由于缺乏制度化的可操作标准，对于电视节目的规制带有很大的随意性，作为规制法定依据的法规规章本身所具有的一系列问题，这表现在广电总局对选秀节目的限制措施中。如果按照传统的宪法学关于限制表现自由的一些原则，如严格审查基准的原则、禁止事前抑制的原则、法律明确性原则、明显而即刻的危险的审查原则和逐案权衡的原则来衡量中国电视媒体规制，它离这些标准都差得很远。
四、结语
中国现行宪法第35条明确规定了国民享有言论自由、出版自由等一系列表现自由，包括通过电视的公共表达。但是即使不能重新认识表现自由的内涵和价值，为了保障非政治类的表现自由，至少也应该制定一部法律，放弃对电视媒体的官方垄断和事前审查，明确国民通过电视实践表现自由的方式和界限，以及国民的表现自由遭受公权力侵害时的救济途径，而不能将这种限制表现自由的权力由行政机关自我授权行使。
[评议人评议]
许琳博士就表达自由是否构成行政规制的界限问题同张步峰副教授进行了探讨，特别是讨论了表现自由的范围是通过内容的界定、还是通过保障的手段来界定，中国更需要哪种保障等问题。
李永武教授对张副教授的报告进行了简要评议，并介绍了韩国的电视媒体规制制度、人事任命制度和救济制度等，为相关问题的理解提供了韩国视角，使得本次国际宰谜更增添了“国际性”，特别是李教授所介绍的韩国电视媒体规制的救济制度引起了大家广泛的兴趣。
只野雅人教授进行了简要的宰谜总结，并对参加本次宰谜的学者和学生表示感谢。只野教授说，在日本经常参加这样的国际宰谜，往往由于存在语言上的交流困难而难以展开深入探讨，但是，本次国际宰谜由于杨建顺教授和张连凯博士生的准确快速的翻译，大家能够得以深入的沟通和交流。虽然研究会的总体研究计划将于明年结束，但是我们还是要继续推进这项研究事业，希望还会有机会参加这样的国际宰谜。
杨建顺教授说，东亚研究事业（公法）研究会是由中国人民大学法学院、韩国釜山大学法学院和日本国一桥大学法学研究科三方合作发起的，业已取得了丰硕的成果。通过“宰谜”这种形式，我们可以深入探讨一些问题，提升学术的研究水平。非常高兴能有这样的机会，和不同国籍的诸位朋友进行进深层次交流，非常感谢各位的参与和付出。
最后，杨建顺教授宣布：本次国际宰谜圆满地、成功地、顺利地结束！
（史全增 中国人民大学法学院 2010级博士研究生）
（刘 轶 中国人民大学法学院 2010级硕士研究生）
（徐 峰 中国人民大学法学院 2010级硕士研究生）
（曾奎谕 中国人民大学法学院 2010级硕士研究生）
文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/12/7