从管制行政走向服务行政：政府机关善用行政指导大有可为

――“推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛”在福建泉州成功举行

 

随着依法行政理念的逐渐深入，积极探索柔性监管方式，促进法治政府与和谐社会的构建，成为各地许多行政机关不懈努力的方向和目标。而行政指导作为行政机关实行柔性监管的一种典型方式，在一些法治国家的行政管理实践中早已得到充分运用。这种注重行政相对人的同意和协力，以灵活多样的方式达致行政目标的非强制性手段，摒弃了单纯依赖行政收费、行政处罚、行政强制等强制性行政行为、实行命令－服从式管理的传统行政模式，发挥了促进行政民主、降低治理成本的特殊功效。近年来，在泉州市工商机关率先开展行政指导并取得成功的基础之上，福建省工商系统开始全面推行行政指导，经过反复摸索，取得了明显成效，不仅促进了福建省的经济发展，也为行政指导在我国各级工商机关推广提供了有益的实践素材。为了总结行政指导实践的宝贵经验，交流行政指导工作中的重要心得，研讨行政指导实践中的重大问题，更新行政监管理念，创新行政监管方式，提升监管水平，拓展工商机关在海峡西岸经济区建设中的服务空间，2007年7月15－16日，由福建省工商行政管理局与中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同主办、福建省泉州市工商行政管理局与中国人民大学中国行政法研究所承办的“推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛”在福建省泉州市召开。本次论坛邀请了中国人民大学、北京大学、中国政法大学、清华大学、国家行政学院、厦门大学、西南政法大学、华侨大学等教学科研机构的知名专家学者，来自国务院法制办、国家工商总局、福建省人民政府及泉州市人民政府的领导同志，以及福建省工商局、福建省各地市工商局及北京市、重庆市、浙江省、沈阳市等兄弟省市工商机关的领导干部出席论坛并参与研讨。新华社、《法制日报》、《中国改革报》、《�t望新闻周刊》、《工商行政管理》、《福建日报》、《泉州晚报》、《东南早报》等多家媒体对本次论坛给予了高度关注并参会报道。

15日上午，本次论坛在泉州市泉州酒店拉开帷幕。开幕式由中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长莫于川教授主持，他介绍了论坛召开的背景及与会的各位嘉宾，并代表主办单位向与会嘉宾表示衷心感谢。泉州市人民政府陈荣洲副市长代表泉州市政府致欢迎词，福建省工商局詹毅局长、国务院法制办政府法制研究中心李岳德主任、国家行政学院法学部主任兼中国法学会行政法学研究会会长应松年教授分别致辞，他们充分肯定了本次论坛召开的重要意义，并预祝论坛取得圆满成功。本次论坛还得到了全国政协副主席、中国致公党中央主席、中国法学会行政法学研究会名誉会长罗豪才教授的高度重视，他专门发来贺信，对论坛的举办表示热烈祝贺，认为本次论坛以更新监管理念、创新监管方式、推行行政指导、服务海西发展为主题，围绕行政指导的理论与实践展开研讨，具有重要的现实意义。他指出，行政指导等柔性管理方式在工商机关和其他行政机关的积极运用，对于弘扬有效行政理念、促进和谐社会构建能够发挥出积极作用，相信通过这次论坛，有助于推动工商机关创新监管方式，提升监管水平，更好地服务于海峡西岸经济区建设。

开幕式结束后随即进入第一单元的研讨，主题为“推行行政指导，构建和谐社会”，由中国政法大学法学院院长、军事法研究中心主 任薛刚凌 教授主持。国务院法制办政府法制研究中心李岳德主任、中国法学会行政法学研究会会长 应松年 教授、中国人民大学法学院 莫于川 教授分别作了主题发言。

李岳德主任结合多年的行政立法工作经验，提出了行政指导研究中需要特别加以重视的一些问题，包括：（1）行政指导是否要有法律依据？何谓行政指导的法律依据？（2）行政指导与行政补助、行政奖励、行政处罚等行为之间存在何种关系？（3）行政指导是一种独立的行为？还是贯穿于整个行政管理过程、附随于行政行为的公务行为？（4）行政指导的表现形式有哪些？（5）行政指导有哪些共性的程序？（6）作出行政指导行为应否承担、如何承担法律责任？（7）如何建立行政指导的激励及保障机制？他认为，行政指导的推行需要具备以下条件：第一，要建立在一定的经济基础上，如果处罚收入仍与行政机关的财政开支和人员福利挂钩，则很难推行此项制度；第二，要树立依法行政理念；第三，要建立指导行政相对人自觉配合、参与行政指导的诱导机制；第四，行政指导需要行政公务人员具有比较高的素质。他指出，柔性管理方式的重要意义在于：（1）是建立民主政治的重要体现；（2）是实现行政管理目标的重要途径；（3）是构建和谐社会的重要保障；（4）有利于降低社会治理成本。但是，我国目前的柔性管理方式存在的主要问题包括：第一，总体上还规定和运用得较少，与市场经济的要求不相适应；第二，程序性规定过少，过于原则、抽象，法治化程度不够。

应松年 教授高屋建瓴地介绍了行政指导的背景，并对其发展趋势作了展望。他指出，改革开放后，我国一些行政机关开始运用行政指导，但对其尚无准确认识。长期以来，行政执法机关对于行政管理行为的认识和运用，主要集中于刚性行为，对于非刚性的行为考虑不足。从日本的行政指导经验来看，以前日本大量的行政指导只是私下的、口头的指导，程序不公开、不透明，因此那时美国人强迫日本人制定行政程序法。不同于日本的是，美国的行政指导主要是以提供信息的方式进行指导。而现在要提倡行政指导，这与我国目前所处的发展背景有关。行政处罚的最终目标是减少违法，使我国步入法治社会，但实际上，处罚的效果往往不尽如人意，此时就需要行政指导。实践证明，民营经济发展得好，地方经济就发展得好，官民关系就比较融洽，这也是行政指导之所以在泉州等民营经济发达地区率先推行的原因。不过，行政指导还是一个不确定的法律概念，其内涵和外延还不甚明确。行政指导可以采取哪些手段？哪些行为叫行政指导？指导的法律责任如何承担？尚无成熟经验，还需要进一步探索。我国正在起草的行政程序法草案，分为两部分，即传统的刚性行政行为的程序以及柔性行政行为（包括行政指导、行政合同）的程序。在当今社会，过分强调行政指导也容易走偏，该管制的还要管制。而且惩罚的内容也不仅仅是罚款。可以用非刚性手段解决的，要充分利用，但也不能忘记背后的刚性手段的支撑。

莫于川 教授在发言中指出，现在是推行行政指导的关键时刻，需要深化认识。日本在上世纪60年代就提出了行政指导的概念，但与我们现在的理解有很大的不同。行政指导是一类特殊的行政方式，而且我国的行政指导也应当有中国特色。他认为，和谐社会背景下要充分发挥行政指导作用的原因在于：和谐是行政指导的精神，行政指导符合民主和法治要求，具有平衡与整合、沟通与协调、预防与抑制、辅导与促进的功能。现在行政机关管理手段不够，行政任务很重，执法队伍尚不能满足需要，必须找出突破的方法，这就是改革创新。行政指导之所以能够满足行政管理方式创新与转型的需要，是因为：（1）它适应了民主化潮流发展的要求，而民主就是具有平等协商性和自由选择性；（2）坚持实事求是的原则，有些事务虽无明确的行政组织法和行政行为法上的依据，但推行行政指导实际上是行政机关积极履行职责的表现，是实质行政法治主义的要求。但是，行政指导也不能包打天下，要与刚性手段相结合、配合、交叉运用。虽然行政指导需要投入一定的人力、物力，但实行行政指导后，相对人理解了，改善了官民关系，今后做出刚性手段的需要就少了，总体上有利于降低执法成本 。（3）有利于形成刚柔相济的管理局面。其他地方许多行政机关也在行政管理实务中运用行政指导，但可能是不自觉的。而福建省工商机关特别是泉州市工商机关的探索已经形成了局部经验，这种探索是中国行政法治实现民主化、高效化的必由之路。他把福建、泉州工商机关的经验主要总结为如下几方面：（1）行政指导与日常监管有机结合；（2）工商行政指导服务地方经济，促进政企和谐；（3）积极探索工商行政指导的运行机制和方式创新；（4）探索工商行政指导的法制化、规范化。他同时指出，刚性手段也需要进一步规范化，而学习理解和有效运用行政指导，体现了建设学习型机关、学习型公务员队伍的要求，要求行政机关和公务人员练好内功。他还阐述了应当如何看待地方政府自主创新精神和举措的正确态度。我国宪法第三条第四款，规定了要充分发挥地方的主动性、积极性。地方政府有这样的职权和职责，应在经济和社会管理领域主动地进行改革创新，应当发挥出地方的主动性、积极性以及创造性。但实际上，过去地方的积极性调动得很不够，特别是对于地方的主动性基本上不怎么讲。二十多年的改革实践证明，政治智慧和创新源泉在地方、在基层、在民众之中。通过地方、局部的试点，积累经验加以完善，并既而在全国、全局加以推行，是制度创新的最佳路径选择，成本低，风险也小，这具有重大的改革方法论意义。尤其在当下各方面矛盾突出、政治与行政革新举措不断推出并时常引发争议的社会转型时期，一定要给地方空间。地方的行动不是都要等到中央统一部署，而是完全可以在遵守一定界限和原则的前提下充分发挥地方的自主性、能动性以及创造性，因为中央的智慧更多地来源于地方、基层、民众之中。所以我觉得对福建、泉州这样的改革创新举措，要用发展和法治的眼光来看待、冷静和宽容的态度来对待，要正确对待认真负责的地方推进改革者及其革新举措；同时，改革的主事者也应更加严谨、更加审慎而又充满热情地对待此类重大的改革创新工作，把改革创新的总体方案和具体操作方案准备得更加充分、更加细致，而且头脑应该更加冷静一些，推出总体以及具体的方案时，要经得起时间的考验，换言之，要审慎、谨慎、冷静、细致地推出创新举措，这是在法治原则下推进改革的最好态度。最后他指出，推进行政管理和行政法制革新也应遵守一定界限，也即坚持四项原则：对于公民来说属于选择性、赋权（权利）性、授益性的制度规范可以宽松一点；对于公民来说属于禁止性、限权（权利）性、损益性的制度规范则应严格审视之；行政管理创新举措的出发点、目的性必须正当，必须坚持以人为本，实现私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡，坚守法治底线和人权底线；行政管理革新举措不能是政府机关的自我冲动、自我满足、自我便利、自我欣赏，其社会效果应贴近其出发点和归宿点。政府机关推出的革新举措与这些原则相符合者就应坚持实行，不符合者就应改正或摒弃

北京大学法学院 湛中乐 教授作了评议，他指出，行政指导的意义在于：（1）体现了行政理念的变化。现代社会政府对公众不仅是监管，更多地要体现服务。但不能以服务否定监管，而是应当不断地提升服务的地位。（2）体现了政府职能的转变，市场经济体制的建立和完善使得行政指导具有较大的生存空间。他认为，行政指导需要从实践中不断摸索和总结，需要结合中国实际不断探索、提炼，在理论上深化、研究和概括。地方关于行政指导的立法和政策制定的实践为国家层面的立法提供了依据。

另一位评议人清华大学法学院 余凌云 教授指出，日本的行政指导在“二战”后出现，当时实际上是一种非法治化的产物，但确实在实践中发挥了巨大作用。对行政指导本土化的研究，体现了理论与实践的互动，具有重大价值。泉州经验体现了不少中国特色，比如行政指导前集体开会，体现了中国传统的集体主义意识；对指导项目的评估制度也是一个特色。

在自由讨论阶段，来自福州市工商局、重庆市工商局、泉州市工商局的领导同志与专家学者一起，就行政指导的适用范围，如何处理好许可、处罚、强制、指导的关系等问题，进行了热烈探讨。

下午是论坛的第二单元，主办方组织与会嘉宾前往泉州市泉港区工商局进行现场观摩。与会嘉宾观看了反映福建泉州工商行政指导实践的电视专题片《创新行政管理方式 营造和谐监管环境》，以及反映泉港区工商局推行行政指导实践的汇报片，听取了行政指导相对人泉港区电信局、泉港区化工厂负责人的感想发言，还观摩了行政指导图片展、行政指导之窗网页、行政指导工作资料、案例资料以及受指导企业通过行政指导取得成效的实物对比。与会嘉宾对行政指导实践普遍表示出浓厚的兴趣，加深了对行政指导的直观认识，并一致认为行政指导理论需要通过这种转换，成为生动的制度现实。

16日上午，论坛继续进行第三单元的研讨，主题为“推进工商行政指导，服务海峡西岸经济区建设”，由应松年教授主持。福建省工商局陈乙熙副局长、中国政法大学法学院院长薛刚凌教授、厦门大学法学院副院长朱福惠教授分别发言。

陈乙熙副局长在发言中介绍了福建省工商机关全面推行行政指导的动因。他指出，长期以来，工商机关采取的强制性手段治标不治本，相对人对强制性的方式容易产生抵触、冲突，监管不和谐；监管与服务存在两张皮，强调监管往往是采取强制手段，而强调服务则又会放松监管；此外，由于法律法规往往滞后于现实发展，工商机关有职能、无手段的情形普遍存在。如何有效地解决这些棘手问题，需要开拓创新。在这一背景下，该局在泉州工商局试点一年多的基础上，全面推行行政指导。他认为，与行政检查、行政处罚一样，行政指导是一种手段，目的在于规范市场行为。行政指导还是一种宣传教育法律法规的过程，也是促进工商干部素质提高，提高其专业理论水平、表达能力、工作方法的一个过程。福建省工商行政指导依照合法、合理、自愿的基本原则，遵循立足职能、因时制宜、和谐互动的基本思路，贯彻登记事务助导制、查处违法疏导制、规范经营劝导制、维权兴企引导制四项机制。具体做法和经验包括：（1）规范运作，保证指导工作有章可循，合理确定指导项目，制定指导的工作意见、工作方案、工作指南；此外，事后的评估也发挥了很重要的作用。（2）立足实际，有针对性地解决问题，因事制宜、因地制宜、因人制宜。（3）指导方法方面：将集体指导与个别指导、单项指导与综合指导、书面指导与口头指导、行为指导与能力指导相结合。（4）制度建设方面：为避免出现业务与指导两张皮的现象，福建工商机关实行片段长负责制，将行政指导与创建企业之家相结合，与刚性手段相结合，与企业信用分类、监管相结合。经过探索和实践，取得了明显的成效：行政管理方式取得突破，从管理型转向服务性，从刚性手段为主转向刚柔相济，从权力本位转向责任本位；实现了监管与服务融合；建立了新型政企关系。

薛刚凌 教授在发言中指出，福建工商系统的行政指导主要创新点体现为三方面：第一，是政府管理职能的创新，是对政府职能的补正，以前我们所说的经济调节、市场监管的提法并不完善，现在更要强调培育市场，培养市场主体的能力。培育的意义更甚于监管。第二，是行政管理方式的创新，指导集服务与监管为一体。第三，以个案方式来教育和普及。福建和泉州行政指导实践的创新意义在于：（1）能促进市场经济的发展，如何推进完善市场经济，需要完善规则，更需要遵守规则的主体；（2）在管理方式上体现了服务型政府的要求，政府要以人为本，学会站在相对人的立场上来考虑问题，不断回应社会发展的需要，遵循参与、沟通、互动、平等的思路，把官本位转变为民本位。（3）有效地减少冲突和违法，构建和谐社会。她也对行政指导制度的完善提出了建议：（1）行政指导的适用主体、范围、基本原则等问题还需要进一步探讨。行政指导肯定要依法，但此处的“法”应当理解为法的基本精神。（2）行政指导的过程需要平等、参与、透明。（3）就行政指导本身建立综合性的规定是可行的。福建省、泉州市完全可以制定关于行政指导的综合性的规定，全面规定指导的问题。此外，建立行政指导还需要一些配套制度，比如，政府律师制度、培育行业组织等等，从而减轻工商机关及执法人员的负担，弥补其能力上的不足。最后她指出：福建工商行政指导实践是中国法治实践的伟大创举，完全可以推广到各个行政机关的监管中。

朱福惠 教授阐述了工商行政指导的重要意义：（1）我国的行政指导处于观念转变的阶段，观念的转变非常重要；（2）学术界对我国行政指导的目标不是很清楚。他个人认为，强国是行政指导的重要目的；（3）很多资源和信息掌握在政府手中，公民的守法意识比较淡薄，市场秩序混乱，诚信缺失，需要行政指导。他认为，为优化执法环节，将已有的经验和实践转换为长效机制，需要建立行政指导的成效评估机制，明确行政指导的评估项目，确定科学合理的指标体系。

莫于川 教授 和湛中乐 教授对上述发言进行了点评。 莫 教授逐一点出了上述发言人的亮点，认为推行行政指导是实践的需求，有助于增强企业的社会责任，达到利益平衡，有助于培育市场主体。而且，完善行政指导的法律规范和政策、制度的多层次规定，有助于增强行政指导制度的法律依据和保障。而关于行政指导成效评估的问题，符合目前行政法学界运用法经济学理论开展成本－效益分析的趋势。 湛中乐 教授指出，制度的效果分为短期和长期的，因此成效评估非常重要。福建的经验很有必要总结、提高，由国家工商总局在全国工商系统推广，再进而推广到其他行政机关。我国的市场经济还处于初级阶段，我国目前的行政指导有其特殊性，显得更为必要。从长远来讲，政府的职能也要分化，行业协会的作用要充分发挥。

应松年 教授在专题讨论的总结中谈到，行政指导的核心问题是推进行政服务，建设服务政府。服务是为了发展，有服务才有发展。现在行政机关找到了行政指导这个切入口来建设服务政府。不过，行政指导过程中也存在一些问题，比如：工商机关指导旅游业发展，是否有代替旅游局职能之嫌？此外，工商局承担指导企业规范合同这一职责非常好，但也可能负担太重，能否运用行政服务的方法来重点扶助小企业，让他们参与社会发展？通过成立律师服务中心的方式，让他们提供指导？他强调，我们正在做一件非常重大的事情，即通过推行行政指导推动管制型政府向服务型政府转变，而行政服务推动了经济发展，福建工商机关的经验须要认真总结、提炼，向全国进行宣传。

论坛的第四阶段由莫于川教授主持，主题为“建设法治政府与多种柔性管理方式的运用”。 北京大学法学院湛中乐教授、清华大学法学院余凌云教授分别围绕行政指导与其他非强制行政行为的关系、行政指导的合理预期保护及救济等问题作了主题发言，

湛中乐 教授首先从行政过程论的角度谈了行政指导等柔性管理方式的运用。他认为，从行政权力、义务配置到行政救济，是一个动态的过程。执法的过程有多种手段，传统上采取的是命令－服从的高权行政关系，而现代行政则是管理与服务并重配合的关系，要求相对人与行政主体的利益统一、趋于平衡。传统的刚性手段存在较大片面性，所以要求运用行政指导、行政合同、行政调解等柔性手段。而且，行政指导在立法的配置、执法的各环节都存在，有宏观、中观、微观的指导，与行政处罚、行政许可等独立性的行为有所不同。其次，非强制性的指导也是软法，引入民主、参与和协商机制。再次，行政指导中还存在一些值得进一步探讨的问题，比如：行政指导的含义、特征、法律依据、职权、职能、职责、适用范围、方式、类型、基本原则、程序、法律后果、法律责任等等，他认为泉州的经验起到了很好的示范作用。

余凌云 教授则重点阐述了行政指导的合法预期问题。他以日本加油站及英国移民入境案例为例指出，行政指导关涉政府诚信。但在实践中，行政指导不可能完全信息透明和公开，为避免行政指导的风险，行政机关应当在指导时注意把握分寸，不要作出过于绝对化的承诺。他还提到，泉州关于行政指导程序规范的文件中规定的补偿制度，是一种自我承诺和姿态，也是泉州的创新点，但该条款没有规定补偿的标准，对当事人意义不大，建议通过签订行政协议的个案方式来约定补偿问题，使得指导口惠而实至。关于行政指导的纠纷解决方式，可以包括如下几种：第一，通过中介组织、人大代表的协商等政治压力；第二，通过裁决；第三，通过评估、监督、质量考评等内部方式化解纠纷。在中国当前的情况下，不要过多地寄托在行政诉讼上。他介绍了公安机关的一个成功做法，即发生纠纷后，由公安机关专门设立的一个机构来解决，类似于许多国家的监督专员制度和日本的苦情处理制度。这些方式使得执法方式更加圆滑、圆润，达到互动、共赢的局面。

评议阶段， 朱福惠 教授建议在泉州工商机关行政指导程序规定第13条的适用情形中，还可以增加咨询、引导、疏导的功能。此外，行政指导研究不应局限于一般原理，而应从更具体的方面入手，结合一些实际问题提出相应的对策建议。 薛刚凌 教授则列举了国外经验，指出除了行政指导之外，还可以大量使用行政合同、行政奖励、行政资助等多种柔性管理方式。

自由讨论阶段，来自福建省南平市工商局的沈建勋局长介绍了该局在指导成立商标协会，由他们出面解决商标创建工作的个案，认为这种方式有利于解决工商人员有限、公平分配行政指导资源的问题。来自国家工商总局的王景明社长，充分肯定了福建工商行政指导的成效，并希望深入探讨行政指导的理论与实践问题。来自浙江省工商局、北京市工商局、重庆市工商局、沈阳市工商局的领导同志，分别介绍了他们开展行政指导的经验，他们一致认为福建的经验值得学习、借鉴、推广，同时也提出了行政指导在实务中存在的一些棘手问题，诸如：如何转变基层工商执法人员的观念、提高其素质？如何处理好行政处罚与行政指导的关系？如何缩小裁量范围内的寻租空间？如何建立绩效评估机制加以监督？

闭幕式由福建省工商局陈乙熙副局长主持。中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主 任莫于川 教授代表主办单位致词，他对各位与会嘉宾的积极参与表示衷心感谢，指出：十几年来，中国行政法治的发展环境已经发生了巨大的变化，行政指导能够得到人们的正确认识和积极运用了。当然，行政指导与其他行政管理手段一样存在不足之处，应当理性对待、妥善处理。福建、泉州工商机关的行政指导实践是行政改革创新的伟大创举，值得充分肯定和推广。本次论坛的全过程贯穿了理论与实务的交流和互动，在热烈的观点交锋和碰撞之中，为行政指导及其他柔性管理方式在工商机关以及其他行政机关中的运用提供了宝贵的思路和建议，希望工商行政管理系统的同志们进一步关注行政指导方式在中国的长远发展，对这种改革创新的新事物不断进行学习、探索，希望今后理论界与实务界能保持沟通与合作，促进行政管理的观念更新、制度创新与方式创新，为推动海峡西岸经济区建设，为我国和谐社会的构建贡献力量。

 

（中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业博士生郑宁整理供稿）

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/7