中华人民共和国人身损害国家赔偿计算标准之探讨

――「国家上年度职工日平均工资」的「上年度」之意涵

柳建龙

目录

壹、引言

贰、违法行为时上年度说：辩护与批评

一、违法行为时上年度说之辩护

（一）更能凸显违法行为与国家赔偿间之法律上因果关系

（二）赔偿标准更具确定性

（三）赔偿标准更具相对公平性.

（四）有利于及时进行赔偿

二、违法行为时上年度说之批评.

（一）「违法行为时」的具体内涵并不明确，难以凸显法律上因果关系

（二）赔偿标准欠缺妥当性

（三）不利于受害人获得赔偿.

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一、赔偿决定作成时上年度说之辩护

（一）更能促进依法行政，降低违法行政行为发生的机率

（二）能使公民权利获得更为及时、有效和充分的保障

二、赔偿决定作成时上年度说之批判

（一）语义不明确

（二）未必有利于行政相对人权利的保障

（三）存在被滥用的可能性

肆、代结语：否弃与建构

一、以损害结果发生时作为确定国家赔偿计算标准的时间点.

偿

（一）提高修正后的死亡赔偿金计算标准

（二）增加精神损害赔偿

参考文献

内容摘要：本文对实务和理论中形成的对《国家赔偿法》中「上年度国家职工日平均工资」的「上年度」的两种见解，违法行为时上年度说和赔偿决定时上年度说分别进行了比较考察，认为虽然前者存在能够凸显国家赔偿与违法行为之间的因果关系，赔偿标准具有确定性、相对公平性、使受害人获得及时赔偿的优点，违法行为说比前说具有更好地促进依法行政、保障公民权利的优点，但若细究则可以发现上述观点均不能成立，二者均具有语义不明确、不利于公民权利保障的致命弱点。基于此并进一步提出改革国家赔偿标准的建议。

关 键 词：人身自由权、违法成本、经济增长、救济的充分性

壹、引言

现行《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）是由第八次全国人民代表大会常务委员会第七次会议1994年5 月12 日通过，并于1995 年1 月1 日施行的。该法确立了大陆行政赔偿、刑事赔偿、（民事、刑事和行政）司法赔偿的国家赔偿责任制度，对国家赔偿的归责原则、主体（义务机关）、范围、标准以及程序作了明确的规定。尽管在颁行之初，无论是理论界抑或实务界均认为这是大陆民主法制建设的重要成果，人民权利保障日臻完善的重要标志；然而，从《国家赔偿法》颁行以来十多年的司法实践来看，由于赔偿范围和赔偿义务机关范围过窄、标准过低、程序过于复杂且缺乏强制执行程序的保障，既不能实现其促使国家机关及其工作人员依法行使公权力的目的，也不能确实为人民权利提供充分、有效保障和救济。为此随着社会的不断发展、人民权利意识的逐渐觉醒与法治观念的普及，其倍受诟病，并被戏称为「国家不赔法」、被讥为「口惠而实不至」，改革呼声也甚嚣尘上。其中最为迫切需要改革的问题之一莫过于人身损害赔偿标准，惜乎即使在新近的《<中华人民共和国国家赔偿法>修正草案》[①]这一问题也未能纳入立法者的考虑范围。

《国家赔偿法》关于人身损害（侵犯人身自由和生命权）赔偿标准见诸该法第26条「侵犯公民人身自由的赔偿金的计算」[②]和第27条「侵犯生命健康权赔偿金的计算」[③]规定，二者均以「国家上年度职工日平均工资[④]」作为计算人身损害国家赔偿标准。这一标准是立法者在对当时国家财政的负担能力和经济发展水平以及国家机关及其工作人员的执法水平和司法水平的低下[⑤]做了充分考虑后，根据「第一，要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。」[⑥]三原则确立的。一般认为这实行的是抚慰性标准[⑦]而非惩罚性标准或者补偿性标准，即国家所给付的赔偿金并非充分填补受害人的实际损失，只是适当地弥补受害人损失。[⑧]其以生存保障为其原则，即仅以保障公民、法人和其他组织的生活和生存的需要为限，故而人民所能获得的国家赔偿金数额与其所遭受的实际损失相去甚远。[⑨]

尽管采取这一标准，已经使赔偿请求人得到的赔偿可能大大少于其实际损失，但是，由于《国家赔偿法》本身未能明确「上年度」一词的涵义，乃使得赔偿请求人在请求国家赔偿的道路上面临更多坎坷曲折，因为对「国家上年度职工日平均工资」中的「上年度」，在行政和司法实务中基于不同理解形成了截然不同的两种见解[⑩]：一种认为，它系指违法行为发生时的上年度；（以下称为「违法行为时上年度说」）一种则认为，尽管《国家赔偿法》中对此并无具文，但最高人民法院已经就刑事赔偿作成司法解释，行政赔偿、司法赔偿与刑事赔偿同为国家赔偿，其当然应与刑事赔偿标准相一致，即它系指赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会首次作出赔偿决定的上年度。（以下称为「赔偿决定作成时上年度说」）虽然，无论在实务中还是理论上一般都认为后说较为有力，并为多数法院所采用。但是在为数不多的国家赔偿案件中，仍然存在大量的、基于不同的理解而作出相互冲突的判决，这不仅不利于公民权利保障，也可能损害法律、行政机关和司法机关的权威，从而窒碍法治国家的进程，故实有进一步探讨和完善的必要。另外，该概念的厘清，对于解决相似的问题，如明确《工伤保险条例》第32条和第37条的规定中的「上年度」的涵义， 也有相当的参考价值。

即便有上述问题和厘清的必要，但无论是行政法学界抑或是经济法学界对这一问题都甚少予以探讨。以行政法学界的论著为例，最早提出质疑的是王勇2001年发表的「对国家赔偿法中『上年度』的理解」一文，但时至今日，相关但探讨仍寥寥无几，仅有祝铭山主编的《行政赔偿诉讼》、房绍坤和毕可志编着的《国家赔偿法学》、毕可志的《论行政救济》等对该问题有所论及，不过，均稍嫌简略，未能有进一步的深入和展开，厘清其中的疑虑。

基于以上考虑，本文通过实证和比较分析，并借鉴法与经济的分析方法，在「二」、「三」两部分别对「违法行为时上年度说」和「赔偿决定作成时上年度说」两种见解各自的利弊进行剖析和权衡，以期能够厘定「上年度」的内涵。最后，经过考察之后，并对目前采取的「国家上年度职工日平均工资」作为人身损害国家赔偿标准的法律建构提出全面的否定，并进一步提出改善国家赔偿的可行的建议。

贰、违法行为时上年度说：辩护与批评

违法行为时上年度说认为，国家赔偿标准的确定应依违法行为发生的时间而予以确定，即赔偿金额的计算应以违法行为发生时国家统计局公布的上一年度国家职工平均工资除以法定工作天数所得的上年度国家职工日平均工资为标准进行计算。

对「上年度」何以作如此界定，诸多人民法院判决并未予以说明。而由于大陆人民法院判决书中法律推理（legal argumentation or reasoning）的阙如，不仅使我们无从窥知决策者如此解释的依据、理由以及方法，更无从对其进行有效的评判。特别是在审判实务中已经出现诸多相左判决的情况下，最高人民法院在作成《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》时也未说明何以选择赔偿决定作成时上年度说而非违法行为时上年度说以确定刑事赔偿的计算标准。不过，从当下的一些讨论中，或许可以认为有权机关是基于如下考虑而采用该说的：

首先，合乎《国家赔偿法》立法目的。立法者在设计国家赔偿标准时采用的是抚慰性赔偿标准，其旨在适当地弥补受害人损失的同时又充分考虑国家财政的负担能力。从而对受害人及其家属给予及时对赔偿。而与之相比，采赔偿决定作成时上年度说在一定程度上可能会导致被害人所获得的赔偿金高于其所实际遭受的损失，同时随着时间的推移很有可能进一步增加国家的财政负担。

其次，就人身损害赔偿而言，对非法人身自由的限制以及损害人民健康的赔偿金目的在于填补人民因人身自由被限制或者身体受到伤害误工而减少的收入，自不待言；不过，关于死亡赔偿金性质为何，理论上有不同见解，有些人认为其乃是精神损害抚慰金，有些人则认为是意在填补因造成受害人死亡而给其亲属造成的财产损失，于此又有「抚养丧失说」和「继承丧失说」两种不同见解。前说认为，因侵害他人生命致受害人死亡，受害人生前扶养的未成年人或者没有劳动能力、有没有其他生活来源的成年近亲属，因此丧失生活资源的供给来源，受有财产损害，侵权责任人应对此项损害予以赔偿；后说则认为，侵害他人生命而致人死亡的，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入「佚失」，给与受害人共同生活的家庭共同体造成财产损失――如果不发生侵权事故，可以预期直接受害人在余命中将会继续获得正常的劳动收入，除去其中消费部分，其余应为其他家庭成员或者其他合法继承人继承。而侵权事故事实上导致受害人提前死亡，造成此部分财产「佚失」，故而其对此部分「佚失利益」负有赔偿义务。从当下大陆国家赔偿诉讼实务和理论界的一般见解来看，通常认为《国家赔偿法》采取的是「继承丧失说」。这是因为：首先，尽管现有的某些文件，如1963年4月28日《最高人民法院关于交通肇事抚恤问题的批复》和1965年5月26日最高人民法院办公厅、公安部办公厅（65）法研字第15号，（65）公（治）字第343号致中华全国总工会劳动保险部的《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》，认为死亡赔偿金究其性质而言，既有经济赔偿也有精神抚慰的性质。然而，从当下理论界和实务界的理解来看，《国家赔偿法》并不承认精神损害赔偿，实践中法院对此类请求多以「于法无据」予以驳回。且根据《国家赔偿法》第6条第2款和第27条的规定，在被害人死亡的情况下，赔偿请求人之范围为继承人或者被扶养人。故而应当认为《国家赔偿法》中死亡赔偿金旨在填补被害人死亡而给其亲属造成的财产损失。又第27条第1款第2、3项和第2款对死者生前存在扶养关系的未成年人、无劳动能力人的生活费作了专门的规定，就此而言，应认为国家赔偿法上死亡赔偿金乃是采「继承丧失说」，即其旨在填补继承人在死者生存的情况下可能获得的利益。就此而言，采违法行为时上年度说而确定计算标准计算国家赔偿金额相对接近于被害人生存所可能给其亲属带来的利益。

相比而言，在实务中赔偿请求人很少主张采违法行为时上年度说，更多主张赔偿决定作成时上年度说，只有个别受害人由于对法律的不了解而予以主张；相反，作为赔偿义务机关的行政机关、检察机关或者司法机关更多主张违法行为时上年度说。究其原因，大抵是因为主张赔偿决定作成时上年度说对个人通常更为有利，可以获得更高的赔偿金；主张违法行为时上年度说对于国家机关及其工作人员更为有利，不必因为需要支付高额的赔偿金而在考核中受更为不利的评价。

一、违法行为时上年度说之辩护

相比之赔偿决定作成时上年度说，违法行为时上年度说，除此前提到的更符合立法目的以及立法者抚慰赔偿标准的设计外，其尚有以下优点需要予以特别强调：

（一）更能凸显违法行为与国家赔偿间之法律上因果关系

行政赔偿旨在对公民、法人和其他组织因国家机关及其工作人员违法行使职权而遭受损害的合法权益进行救济；其前提是国家机关及其工作人员违法行使职权并给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，即国家机关及其工作人员的侵权与行政赔偿之间存在法律上的因果关系。与赔偿决定作成时上年度说相比，违法行为时上年度说更能反映这一关系。采赔偿决定作成时则赔偿标准可能因赔偿决定作成时间不同而有所不同：首次赔偿决定既可能出现在赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的阶段，也可能出现在行政复议阶段、行政诉讼阶段或者赔偿诉讼阶段，只要作成赔偿决定的时间和违法行为的时间分属不同年度，除经济发展发生停滞或者萧条情形而导致职工平均工资缩水外，所采用赔偿标准在通常情形下都会高于违法行为时的国家上年度职工平均工资，某些情形下会使人们误认为其在一定程度上具有「补偿」赔偿请求人为寻求救济，即申请复议或者提起行政诉讼而付出机会成本的作用。与之不同，违法行为时上年度说本身就旗帜鲜明地表明了国家赔偿乃是国家机关及其工作人员违法行使职权可能产生的一种法律后果，凸显了其与国家赔偿之间存在的法律上因果关系。

（二）赔偿标准更具确定性

「法律是强制性的。要使强制力的应用成为正当，它一定要应用于那些至少在最低限度上能够使他们的行为与法律相符合并且有机会这样做的人身上。因此，人们必须能够知晓法律期望他们做些什么。」，即法律规范应具有明确性、确定性或者可预见性。法律的权威性与它的确定性和可预见性在一定程度上成正比例关系。虽然无论采何种见解，均可以预见国家机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织的合法权益均应承担一定法律后果；不过，在赔偿决定作成时上年度说之下，由于赔偿决定首次作成时间具有相对的偶然性，故而在不同阶段――即向行政机关提出赔偿请求阶段、行政复议阶段以及行政诉讼阶段――作成赔偿决定所采用的赔偿标准，国家上年度职工日平均工资可能迥异，从而影响了赔偿金额或者赔偿责任的大小的可预见性――虽然其承担赔偿责任与否的可预见性相当。另外，根据《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第6条后半句的规定，复议机关或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿时的上年度执行。这在一定程度上也增加了赔偿标准的不可预见性；而在违法行为时上年度说下，国家赔偿的标准具有相对的单一性，即违法行为发生时的国家上年度职工日平均工资。

（三）赔偿标准更具相对公平性

现行《宪法》第33条第2款规定：「中华人民共和国公民在法律面前一律平等。」学者多认为该规定所以不同于《宪法》（1954）「中华人民共和国在法律上一律平等」的规定，旨在强调「法律面前平等」是指法律实施上的平等。就其形式意义而言，法律实施上的平等可以简化为「同等情形，同等对待」。体现在国家赔偿中，则要求国家对其机关和工作人员违法行使职权而给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，只要其所造成的损害相当，国家就应当给予相同或者相当的赔偿金，即公民、法人和其他组织有权就其遭受损害的合法权益获得公平的对待――相同的或者相当的赔偿金。而采赔偿决定作成时上年度说，则不仅对个人而言，赔偿标准的确定具有相当的或然性；而且对于同一时间其人身自由或者生命健康权遭受国家机关及其工作人员同等程度不法侵害的某些人而言，其获得赔偿的总的金额，也可能因为赔偿决定作出时间而有相当差异，特别是在计算基数（如羁押时间较长或者被害人死亡的情形下）较大的情形下，这种差异将更为明显。而赔偿请求人提出赔偿请求时间不同或者作出赔偿决定时间不同并不能正当化这种差别对待，就此而言，采取赔偿决定作成时上年度说显然与平等原则相悖。

与之不同，违法行为的发生时间乃是非以人的意志为转移的客观事实，具有相当的确定性，仅在个别情形下可能出现争议，为此采违法行为发生时之上年度国家职工平均工资为计算国家赔偿的标准，至少可以在形式上确保「同等情形，同等对待」，从而实现法律上公平之价值。

（四）有利于及时进行赔偿

有人则认为，所以采取是说是因为迟延的正义为非正义：由于本年度的工资水平一般到次年才能计算出来，不利于及时赔偿，而上年度按一般情况与本年度最为接近；而且相当一部分违法行为发生后，赔偿义务机关可能在当年就对行政行为的违法性予以确认并作出赔偿决定。 就此而言，采取违法行为时上年度说不仅缩短了赔偿请求人等待的时间，在一定程度上也能够方便赔偿义务机关及时作成赔偿决定，从而在很大程度上消弭了行政争议，节约了行政和司法成本。

与此同时，相比之国家赔偿决定作成时上年度说，采违法行为时上年度说所确定的国家赔偿标准较低，与立法者制定《国家赔偿法》时的考虑因素相符：即大陆经济发展水平和财政负担能力与之前相比虽有很大的提高，但作为一个发中国家，财政上比较困难，如果采用较高的赔偿标准，财政负担必更加沉重，不利于国家假设的进一步发展。并且采取较低赔偿标准，充分考虑作为赔偿义务机关的行政机关的支付能力，不会使之不堪重负，难以履行赔偿义务。故而，在一定程度上减少了国家赔偿决定执行的难度，有助于赔偿请求人及时获得赔偿。

二、违法行为时上年度说之批评

尽管违法行为时上年度说有上述所主张四个优点，不过，如做更深入的考察则可以发现其实经不起推敲：

（一）「违法行为时」的具体内涵并不明确，难以凸显法律上因果关系

所谓的「违法行为时」，草草看去并无疑问。如果细究则可以发现其仍有进一步具体化的必要，否则，在适用时仍不免疑窦丛生：

首先，倘对违法行为和损害结果之间所呈现出来的时间上的承继态样进行考察，可以发现，在时间上损害结果后于违法行为而存在，在某些情况下，可能产生于违法行为之外，乃至违法行为终了相当一段时间之后。而实行违法行为上年度说者并不对违法行为与损害结果之间的承继关系进行考量，在确定赔偿标准时，无论损害结果与行为之间的时间间隙如何，均采取违法行为发生时国家上年度职工平均工资作为计算人身损害的国家赔偿标准。在相当程度上会导致一种误解，以为国家赔偿乃是指向违法行为。尽管在一定意义上讲，立法者的确意图通过国家赔偿制度达到规范国家机关及其工作人员的职权行为，但就其直接目的而言，所谓国家赔偿乃是对公民、法人及其他组织之因职务上的违法行为而受到的损害所提供的救济。故而它指向的并非国家机关及其工作人员的违法行为而是所损害的公民、法人和其他组织的合法权益，即违法行为造成的损害后果。就此而言，在确定赔偿标准时，以违法行为所造成的损害结果发生的时间为分水岭无疑比采违法行为发生的时间更具妥当性。

其次，即使采用违法行为的时间作为确定国家赔偿标准的基准，仍然有必要对违法行为时进行更精确的界定，因为，在实践中违法行为即可以是即成性的，也可以是持续性的。在即成性的情形下，如《国家赔偿法》第3条第3、4、5项规定的造成公民死亡的情形，倘若受害公民当场死亡，其违法行为的时间比较明确，并且易于确定；然而，倘若违法行为持续性侵犯公民的人身权的行政行为，则明确违法行为时究竟何指关系公民权利能否得到充分有效的救济甚大，因为，究竟是认定违法行为时为违法的行政决定作成之时抑或行政行为终了之时，会对赔偿标准的确定产生决定性的影响，特别是在其持续时间存在跨越年度的情形时影响就会更为明显。

虽然说，在实务上多数意见认为，在人身自由受到限制的情况下，应当以违法行为结束时的上年度国家职工日平均计算国家赔偿金，然而，在实务中也有以公权力机关着手实施违法行为（人身自由受到限制）的时点的上年度国家职工平均工资作为计算国家赔偿金的标准。倘若适用这一见解，则人民所获得的赔偿将是非常不充分的。以劳动教养为例，根据《劳动教养试行办法》第13条的规定劳动教养时间最长为3年，倘若一人被违法课以3年劳动教养的处罚并且已经执行完毕，则在计算其应获得的国家赔偿金时，采违法的劳动教养决定作成时的上年度国家职工日平均工资作为赔偿标准计算所得的赔偿金额与采违法的劳动教养终了时的上年度国家职工日平均工资作为赔偿标准计算所得的赔偿金额必然相去甚远。

最后，如果进一步考察违法行为和所侵害的法益之间的关系，可以发现在上述两种情形外还可能存在一种情形，即其损害结果发生在违法行为终了较长的一段时间之后，如国家机关工作人员在行使职权过程中违法使用暴力而致使行政相对人人身遭受严重伤害，经过一定时间的治疗无效死亡的。如果其可以排除受害人本身存在身体机能缺陷（包括疾病）和医疗方面过错的可能性，或可认定其死亡与违法行政行为之间存在完全的因果关系，那么，究竟是采违法行为着手之时、违法行为终了之时抑或损害结果发生之时（受害人死亡的时间）而确定何为违法行为时可能对国家赔偿金的计算产生巨大影响，在很大程度上也会影响权利救济的充分性和有效性。

（二）赔偿标准欠缺妥当性

对该说另一有力批评是针对其妥当性作出的。不言而喻，实行该说即意味着对「一般公民」而言，其所遭受实际损失的价值要大于所可能获得国家赔偿的金额。以侵害公民人自身自由为例，每被拘禁一天，一般公民每天所遭受的实际损失为该年度国家职工平均日工资，而其所可能获得赔偿金额为上年度国家职工日平均工资（如下表和图所示）。这就意味着依照现有的赔偿制度，一般公民所受的实际损失和所可能获得赔偿之间可能存在差异。从大陆近15年全国职工平均工资的发展趋势来看，这种差异其实就意味着随着经济的持续和高速增长，实际损失和所获补偿之间的差距的日益扩大，这也就意味着相对其所遭受的损失而言人民所获得赔偿日益显得不够充分（如下图中红线和蓝线之差距），尽管我们采取的是一种抚慰性赔偿制度。

何况从现实情况看，许多国家赔偿案件在违法行为发生当年并不能得到处理，受害人难以获得及时赔偿。而这会进一步增加赔偿请求人的经济损失。金融学上之货币的时间价值（Time Value of Money）认为，由于「（1）货币可用于投资，获得利息，从而在将来拥有更多的货币量；（2）货币的购买力会因通货膨胀的影响而随时间改变；（3）一般来说，未来预期的收入具有不确定。」三个因素，从而使得当前持有一定的货币量比未来获得等量的货币具有更高的价值。在采取单利计息的情形下，当前所持有的货币量（现值）与未来持有货币量（终值）相当，其计算公式为：终值＝现值+现值×利率×存期。换而言之，如果未能获得及时的赔偿，经过n年之后，其所获得的国家赔偿金额实际上仅相当于违法行为时之应获得「国家赔偿金额/(1+利率×n) 」，在利率为正数的情况下，也就意味着当事人之后所获得国家金额的价值远远低于其于违法行为时所获得的同等金额国家赔偿金的价值。

另外，倘若将通货膨胀因素纳入考虑，其所获得赔偿金的实际价值可能进一步减损。即若综合经济增长速度，特别是工资水平的增长速度，国家赔偿的赔付周期以及通货膨胀程度等因素进行考虑，则可以发现一旦经济增长速度和平均工资增长水平越快，赔付周期拖得越长，通货膨胀率越高，人民所遭受的实际损失与按照违法行为时上年度国家职工平均工资计算而支付的赔偿金之间差额（为正值）将会越大，而这也就意味着人民所遭受的损害得到救济的程度越低。

尽管，在特定情形下，经济发展也有出现停滞，甚至是严重萧条或者缩水的可能性，使得违法行为时的全国职工平均工资可能等于、甚至低于上一年度全国职工平均工资。此时一般公民所获得赔偿金额十分接近于、甚至高于其所遭受的损失――如1997年的国家职工平均工资和1996年的则相差无几，这使得采违法行为时上年度说在表面上具有相当的合理性。不过，如试图以此而为它进行辩护，则将是非常勉强的：回顾大陆自改革开放三十多年来的历程，可以发现，随着科技的发展以及政治体制改革步伐的加快，大陆在经济上总体呈快速发展的趋势，虽然在1985-1991年之间也经历了一些动荡和起伏，但其GDP年均增长速度超过9.5%。与之相应的是，从1978年以来至2008年年底，国家职工年平均工资平均增长率约为13.26%。在这种情形下，主张以违法行为时上年度国家职工工资作为作为计算标准，无疑会使得原本只是旨在「适当」地填补被害人损失的抚慰性赔偿标准与被害人遭受的实际损失之间形成巨大的反差。

（三）不利于受害人获得赔偿

主张实行违法行为时上年度说有利于当事人获得及时的救济者――不妨冒昧地揣测一下――在很大程度上是建立在对大陆法治现状的一种盲目乐观的基础上，即认为作为赔偿义务机关的行政机关或者法院能够主动、及时地对系争行政行为的违法性作出认定，并给予当事人以救济，所以不宜以违法行为时之所处年度的国家职工平均工资作为赔偿标准。这种见解无疑是建立在对现实的诸多误解的基础之上的：

首先，虽然《国家赔偿法》自实施以来至今也博得不少的赞誉，但总体上看，显然批评的声音大大地盖过了赞美的声音――其中「国家赔偿法」之被称为「国家不赔法」即是力证。作为《国家赔偿法》的起草人之一马怀德教授指出从1995年1月1日到2004年底，全国法院共受理申请国家赔偿诉讼约1.6万件，其中做出赔偿决定的5442件，仅占三分之一，平均每年540件，每省18件；而与此同时，从1997年到2007年的十年间，中国公检法三部门共计支付国家赔偿6.8亿，其中法院系统3.6亿、检察院1.5亿，公安机关1.7亿。而据浙江省高级法院所作关于《国家赔偿法》实施状况的调查表明，该省法院审理国家赔偿案件年均240件，最终赔偿的年均不到40件；但从2000年至2007年间，浙江全省检察机关不批准逮捕27245人，不起诉6472人，宣告无罪有501人；而同期除监狱作义务机关外的仅刑事司法赔偿案件244件，司法赔偿案件数量与侵权行为数量明显不成比例。以此不难发现，在实务中，赔偿义务机关或者法院及时，特别是在违法行为发生的当年就给予赔偿的案件属于少数的例外，而迁延或者拒绝赔偿则要更为常见。因为「实践中普遍存在这样的认识，赔了就是错，错了就要追究责任，就要问责，就要影响政绩和形象。所以，为了不被追究问责和影响政绩，有的机关和人员就想方设法不赔、拒绝或拖延赔偿，使得受害人合法权益得不到及时有效的救济。」

其次，国家赔偿的周期过长是有目共睹的问题，即使是有权机关支持了赔偿请求人的主张作出了给予赔偿的决定，决定的执行也存在重重的阻扰。

最后，采取违法行为时上年度说时，赔偿义务机关无需担心未来需要按照更高的赔偿标准支付赔偿金从而支付更高的违法成本，特别是法律又没有提供任何国家赔偿的强制执行手段。那么，由于在可预见相当长的时期内政府财政和经济发展总体上呈稳步增长趋势，越迟支付国家赔偿金赔偿义务机关所付出的违法成本就越低，并且在赔偿义务机关的财政中所占的比例就越小，对其政绩考核的负面影响越就越小。（这里不考虑受害人不断上访或者上诉、申诉可能产生的影响。一旦将其纳入考虑，也可能会导致相反的结果）并且在某些情形下，如国家赔偿金的总值受到经济增长速度、通货膨胀率与赔付周期的影响，其预期价值可能远远低于为寻求救济而支出的成本，在这种情况下，随着时间的推移，相对人放弃寻求救济的可能性也可能提高。这两种可能性也可能诱使赔偿义务机关采取更为积极的方式妨碍受害人寻求救济或者消极地不予以赔偿，从而不利于受害人获得及时、有效和充分的救济。

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赔偿决定作成时上年度说是由《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第6条规定确立的。它系指，国家机关及其工作人员违法行使职权，侵害公民人身自由的，每日的赔偿金按照赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会首次作出赔偿决定时的上年度国家职工日平均工资计算，但如果复议机关或者人民法院赔偿委员会「改变」原赔偿决定的，以其作成决定时的上年度国家职工日平均计算。

它在实务和理论中可以说具有着通说的地位。然而，尽管它是在国家赔偿实务中出现对「上年度」不同理解的情形下，最高人民法院为解决其间冲突而作出的，可惜的是，最高人民法院在作出司法解释时既未对相关背景，包括公布下级人民法院请求其作出司法解释的请求报告，也未对其理由作出说明。不过，就改革开放以来国家职工平均工资增长趋势来看，或许可以说该见解的合理性在于它相对有利于促进依法行政和公民权利的保障，并能进一步弥补赔偿水平过低以及长年累月诉讼给人民造成的损害。然而，倘若就《国家赔偿法》立法目的以及人身损害赔偿中死亡赔偿金的性质而言，则该说内部存在难以调和的矛盾：首先，国家赔偿法采取的抚慰赔偿标准，而采该说则可能使得赔偿请求人所获得的赔偿金额高于其所受之实际损失，在当下的经济发展趋势下，随着时间推�可能进一步增加国家财政负担，亦与国家赔偿立法时充分考虑国家财政负担的目的相左；此外，诚如此前所指出的，国家赔偿法之人身损害赔偿仅具有经济赔偿的性质，特别是死亡赔偿金采取的乃是「继承丧失说」理论，而采是说，在某些情形下亦使得死亡赔偿金兼经济赔偿与有精神损害赔偿的双重目的，然而，若作更进一步考虑，倘若其赔偿决定是在损害结果发生时的当年或者翌年作出的，则其又不具有精神损害赔偿的功能。就此而言，最高人民法院在作出司法解释之时，实有进一步说明的必要。

一、赔偿决定作成时上年度说之辩护

（一）更能促进依法行政，降低违法行政行为发生的机率

与违法行为时上年度说相比，赔偿决定作成时上年度说更能促进依法行政、防止公权力的恣意和滥用。从法与经济学的角度来看，行政行为违法的机率（Xp）与违法行政行为依法所应负担的法律责任（Yc，即违法成本，这里主要指国家赔偿标准）之间呈一种反比例关系。（如下图）即随着国家赔偿标准的提高（Y0→Y1），行政行为违法的机率会相应下降（X0→X1）；而一旦国家赔偿标准降低（Y0→Y2），则行政行为违法的机率也会相应提高（X0→X2）。因为：实行赔偿决定作成时上年度说时，行政机关及其工作人员所实施的行政行为一旦存在违法的情形却不采取积极、主动的措施或者应相对人的申请而纠正违法行为并赔偿相对人的损失，那么，随着时间的推移赔偿标准也有可能水涨船高，从而高于违法行为时上年度国家职工平均工资，作为赔偿义务机关其也就必须支付更高的国家赔偿金。这可能对它及工作人员的考核产生负面影响。为此，为了避免上述情形的出现，行政机关及其工作人员可能会更严格依照实体法和程序法的规定作出行政行为，避免公权力的恣意和滥用；另一方面，一旦所作出的行政行为存在违法情形，它就可能采取更为积极、主动的措施纠正违法行为，对相对人损失给予及时赔偿。

（二）能使公民权利获得更为及时、有效和充分的保障

采该说的另一优点在于它能更为有效和充分地保障公民权利。这主要表现在以下三个方面：

首先，它在一定程度上起到更强的预防违法行政行为的功能，故能更大程度地为公民的权利提供有效保障；且即使公民权利受到公权力不法侵害，由于害怕承担高额赔偿金和负面评价促使赔偿义务机关必须及时地对受害人予以赔偿，故能使公民能够获得更为及时的救济。

其次，实行该说使得受害人有可能获得比实行违法行为时上年度说更高的赔偿金，使其所受损害能够获得相对充分的赔偿。以「姜纯等诉贵州省盘县老厂镇人民政府行政赔偿」一案为例，以老厂镇人民政府工作人员唐克学等人导致谭建死亡的违法行为发生时之上年度（2003年）国家职工平均工资12422元作为赔偿计算标准与以二审法院2007年作成判决时上一年度国家职工平均工资21001元作为赔偿计算标准所得赔偿金额相差甚巨，其差额相当于贵州省2003年城镇单位在岗职工年平均工资11037元的9倍，2006年城镇单位在岗职工年平均工资16815元的6倍。就此而言，与违法行为时上年度说相比，毫无疑问，采该说对人民无疑更为有利，能够使其获得更为充分、有效的救济。

最后，由于实行赔偿决定作成时上年度说，部分个人有可能获得相对接近或者高于其实际损失的赔偿金，一定程度上缩小整个社会中相对人所遭受的实际损失与其所得赔偿之间的差距，使「受害人整体（Victims as a whole）」获得相对充分补偿，相对地缓和了过低的国家赔偿标准造成的不公正感，在一定程度上避免了公权力机关和公民之间关系的进一步恶化，维护了公权力机关和法律的权威。

二、赔偿决定作成时上年度说之批判

尽管赔偿决定作成时上年度说相对于违法行为时上年度说具有上述诸多优点，而且在实务中和理论研究中多为各方所肯定，然而，其瑜不足掩瑕：

（一）语义不明确

一般认为，该项规定的具体含义是指，究竟采哪一年度的国家职工日平均工资作为赔偿标准应基于有权机关，即赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会中首先作成赔偿决定的时间而予以确定。然而，合并该项规定第二分句「在复议机关或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的情形下，应按作出原赔偿时的上年度执行」进行解读，则不无疑问：

首先，所谓「赔偿时的上年度」究竟指的是什么？尽管这在行政复议机关维持行政赔偿义务机关赔偿决定的情形下并无疑问，但是，在人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的情形下则疑窦丛生，即在行政赔偿义务机关所作赔偿决定与行政复议机关所作赔偿决定存在龃龉的情形下，所谓的「原赔偿决定」究竟是指行政赔偿义务机关所作的赔偿决定抑或是复议机关所作的赔偿决定？

其次，之所以规定该分句，显然意味着在行政复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定的情形下，赔偿标准应当依照该当时的上年度执行；否则即无规定该分句的必要性。于此并产生另外一个疑问，即与行政复议机关和人民法院赔偿委员会「维持」原赔偿决定相对应的行为为何？参照《行政诉讼法》第17条和第25条第2款的规定，可以认为与「维持」相对应的是「改变」。广义上的改变，既包括撤销原赔偿决定并驳回赔偿请求以及改变原赔偿决定的情形：由于在撤销原赔偿决定并驳回赔偿请求的情形下，无需考虑赔偿标准的问题，当然更无需考虑「上年度」究系何指；但在复议机关和人民法院赔偿委员会「改变」原赔偿决定的情形下，其作成改变原赔偿决定的时间决定应采用哪一年度的国家职工日平均工资，故而极有进一步明确「改变」的范围的必要。然而，此种改变的含义是否与《最高人民法院关于执<行政诉讼法>若干问题的解释》第7条对《行政诉讼法》第17条和第25条第2款的「改变」一词所作的解释相同，从而不包含形式性改变――如错写、误算、用词不当、文字表达超出判决原意的补正，而仅限包含实质性改变――后者如赔偿依据、赔偿范围、责任分配等？就此而言，根据法的统一性的要求，应当认为「在复议机关或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的情形下，应按作出原赔偿时的上年度执行」所指之维持是包含前揭形式性的改变情形的，但是，只要之后的赔偿决定对先前所做的赔偿决定属于实质性改变的，则应当以之后作成国家赔偿决定的时间确定国家赔偿计算标准，即以之后作成国家赔偿决定时的上一年度国家职工平均工资作为计算标准。而这就要求进一步厘定对「上年度」的不同理解之间的关系。――而应当指出的是，显然不能因「上年度」表达之不确定性或则模糊性认为立法者对赔偿义务机关、行政复议机关或者司法机关的赋权，从而承认享有在基于各种不同的解释而确立的计算标准进行选择的空间，从而排除法院就基于对「上年度」的不同理解而作出的赔偿决定进行审查的可能性。――问题在于，在后一决定机关认「上年度」为国家赔偿决定作成时之上年度，而前一决定机关却认为其系指违法行为时之上年度对情形下，究竟应视前一判决中有权机关依其对「上年度」的理解而确定的赔偿计算标准为一种与「笔误」相当的错误，允许有权机关进行补正，仍以先前作成赔偿决定时的上一年度国家职工平均工资作为计算标准而对国家赔偿金额予以更正；抑或是视之为法律适用的错误，而对前一判决进行实质性的改变，重新作成赔偿决定，并以本次判决作成时的上一年度国家职工平均工资作为计算标准？对此实务中也有一定疑问。

以「田付庭不服南阳市中级人民法院赔偿委员会（简称：南法委）（1998）南法委赔字第2号决定案」为例，尽管豫法委（即河南省高级人民法院赔偿委员会）赔申字（1999）第06号决定书与南法委赔字（1998）第2号决定书对于系争案件的认定存在如下区别：

1．二者对法律事实的认定不同。南法委认定邓州市人民检察院两次羁押均构成对田付庭人身自由权利的违法限制，但并未区别两次羁押，认定二者在法律过程上为统一、连续的一行为；而豫法委则认为其存在中断，两次羁押为各自独立的行为，应当予以区别对待。

2.基于各该法院赔偿委员会对事实认定不同，在法律适用上也有不同：南法委认为援引国家赔偿法有关规定予以赔偿；而豫法委则认为，由于第一次羁押发生在《国家赔偿法》生效之前，根据最高法院关于《<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1项规定，不应给予赔偿，至于第二次羁押由于发生国家赔偿法生效之后，应当给予赔偿。

3.对「上年度」的涵义理解不同。南法委采用违法行为时上年度说，而豫法委则采赔偿决定作成时上年度说。

就此而言，宜认为豫法委对南法委的决定作了实质性修改，从而应当以豫法委赔申字（1999）第06号决定书作出时之上年度（2000年）国家职工平均工资作为计算标准。然而，尽管有以上实质性差别，豫法委所作决定其实仅将南法委对「上年度」的错误理解视为一种与「笔误」相当之错误，从而予以更正，并采取南法委赔字（1998）第2号决定书作成时之上年度，即1997年国家职工平均工资作为计算标准。与之采取相似立场的还有「许天生因涉嫌美元诈骗被错拘申请邓州市公安局赔偿案」，其认为赔偿义务机关或者行政复议机关对「上年度」之理解与人民法院不同的，人民法院可以视之为可更正的「错误」并予以更正。

个人认为，此种做法实有待商榷――特别是豫法委之视南法委对「上年度」的理解为「错误」而非「法律适用错误」。尽管可以主张，由于「上年度」一词本身具有不确定性，从而具有数种涵义，故无论持何种解释均具有一定妥当性；但在法律适用中，通常只能追求一个结果，特别是当存在多重可能性而且这些可能性又相互冲突、无法对其做一致性解释时，只能择其一而排除其他――即「上一年」仅存在一客观正确的涵义，即违法行为时上年度说和赔偿决定作成时上年度说中只有一个可能是客观正确的，虽然在赔偿决定作成时和违法行为时为同一年度时，二者可以做一致的解释，但这只是其中一种可能性而已，并不能说明其他情形。就此而言，豫法委与南法委在适用法律时援引了相同条文，但在这两个相左的判决中只有一个「适用法律正确」。在这种情形下，仍视其对「上年度」的理解为错误，其结果将是非常危险的：有权国家机关可以对这一漏洞加以利用，在赔偿决定中不明示它对「上年度」所持立场，实际上却采违法行为时上年度说，从而达到减轻赔偿责任的目的、隐瞒实际工作情况或者（特别是法院）避免与其他机关发生冲突。这对人民无疑是相当不利的，一方面为了获得有效和充分的救济他不得不支付更高的诉讼成本，而这可能加重对他的损害；另外一方面，无论复议抑或诉讼，接受申请的机关不仅不能给予当事人更为有效的救济，而且从某种意义上讲，还不得不进一步肯定此前「错误」的决定，而可能给其造成更为严重的心理伤害。

（二）未必有利于行政相对人权利的保障

如前所述，在理论和实务中，所以肯定国家赔偿决定作成时上年度说，是因为其认为相比之违法行为时上年度说相比，按作出赔偿决定的上年度的标准计算赔偿金，也有利于使受害人所受到的损失获得更有利的赔偿金。的确，在违法行为的时间和作成赔偿决定的时间分属不同的年度时，这一主张能够成立。然而，倘若违法行为的时间和作成赔偿决定的时间同属某一年度，则依照各该说所采用的赔偿标准相同；在此种情形下，采赔偿决定作成时上年度说并不能赔偿请求人获得更为有利的赔偿金。就此而言，所谓的有利于受害人所受到的损失获得更有利的赔偿金仅具有盖然性而已，故不能认为它是有效的法律保障。

与此同时，应当注意的是相对人之获得比违法行为时上年度国家职工平均工资更高的赔偿标准，通常是以经年累月的诉讼或者上访为其代价的，所获得的国家赔偿金额除了给当事人带来心理上的安慰――「有个说法」――之外，通常难以弥补当事人寻求救济过程中所支出的高额成本。故而，扣除成本之后，当事人的实际损失很可能是进一步扩大而非缩小。故难谓采用赔偿决定作成时上年度说真能使当事人获得更为有效和充分的救济。

（三）存在被滥用的可能性

由于赔偿决定作成时上年度说本身并不完善，为此，它也存在被滥用的可能性。它既可能被公权力机关滥用，也可能为相对人所滥用：

首先，采赔偿决定作成时上年度说时，赔偿义务机关或者其他有权机关可能会为了避免支付更高的赔偿金而仓促处理当事人的赔偿申请，特别是在当事人同时提出行政行为违法确认和国家赔偿请求的情形下更是如此。而在案情相对比较复杂的情形下，这种仓促的决定既可能导致国家财政流失，另外由于对行政行为的否定，反过来也就意味着对个人违法行为的肯定。这也可能进一步损害社会的公正性和国家机关的权威；另外，由于国家赔偿法本身执行制度方面的缺失，在相当程度上，采赔偿决定作成时上年度说和采违法行为时上年度说并无不同，只要赔偿义务机关依法确认系争行政行为违法并同意对相对人的损失给予赔偿，即使在当事人不服其赔偿决定的情形下，复议机关或者人民法院也不能作出不同的决定，使赔偿义务机关支付更多的赔偿金。在这种情形下，赔偿义务机关仍然可能会故意拖延而行赔付。在这种情形下，无论是受害人提起行政复议抑或国家赔偿诉讼，复议机关和人民法院也只能依法维持赔偿义务机关赔偿决定的合法性。这很可能会给人以「官官相护」的印象，进一步损害国家权力机关的权威，并使得人们对法院和法律丧失信心，同时增加其不公正感。

其次，《国家赔偿法》第32条第1款规定：「赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。」即国家赔偿时效期间不是从受害人受损害之日开始计算，也不是从受害人知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起计算；而是从国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算的。将这一规定合并《国家赔偿法》第9条第2款「赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出」的规定以及《行政诉讼法》关于诉讼时效的规定进行解读，不难发现，在确认之诉和赔偿之诉分离的情形下，国家赔偿标准的确定性程度会被进一步削弱，从而也削弱了行政法律关系的安定性。

另外，在这种情形下，只要受害人敢于冒一定的风险――毕竟证据会随着时间的推移而逐渐消逝，即之后的举证会更加困难，败诉的风险也会更大――先提确认之诉，后提赔偿之诉，分开进行。在最大程度上利用《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于诉讼时效的规定，那么，这种风险也会给予其相应的回报。因为在通常情况下行政诉讼的时效有两年，而且对于一审的判决可以提出上诉，加上其审理的时间，则会远地超过两年；再加上请求国家赔偿的诉讼时效也有2年，前后4年左右的跨度，对于之后的赔偿金的总额的影响实在非同小可。尽管受害人中可能没有多少人会利用这种漏洞――或者这种风险，但只要仍然采用赔偿决定作成时上年度说也就意味着仍有其可能性。而这毫无疑问与法律本身所追求的目的，维护社会关系的安宁，是相冲突的。

肆、代结语：否弃与建构

从以上分析来看，违法行为时上年度说和赔偿决定作成时上年度说各有优缺点，不过，二者相较，赔偿决定作成时上年度说在一定程度上更有利于公民权利的保障与依法行政水平的提高。但是，即使如此，也并不意味着采赔偿决定作成时上年度说就是妥当的。正如前文所分析指出的，二说实际上都存在赔偿标准过低、缺乏明确性等一些共同问题，都不利于促进依法行政和公民权利的保障。换而言之，将国家赔偿标准比照「上年度国家职工日平均工资」是根本不合理的。要解决这一问题就必须对目前的国家赔偿法的相关规定进行较为彻底的修改。个人以为，其应当包括以下几个方面：

一、以损害结果发生时作为确定国家赔偿计算标准的时间点

国家赔偿旨在对国家机关及其工作人员在违法行使职权而给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害进行补救。就此而言，无论是采取何种赔偿标准，惩罚性赔偿标准、补偿性标准或者抚慰性标准，均应充分考虑赔偿金额和违法行为所造成的损害之间的关系，以寻求在二者之间达致一定的平衡。就此而言，采取定型化、客观化的赔偿方式（即无论个案中违法行为对人身自由以及生命健康安全导致的实际损害如何，均采取统一的赔偿标准来计算国家赔偿金额，在被害人完全丧失劳动能力或者死亡的情形下，并设定统一的赔偿金额），在考虑赔偿标准设计时均应采取一与死者倘若生存下来可能获得的收入相近的赔偿标准。就此而言，赔偿标准的设计在违法行为发生时、损害结果发生时、公权行为被确认违法时以及国家赔偿决定作成时四个时间点中进行选择，则以损害结果发生时确定计算标准进行计算与实际损失最为接近。且与其他三者相较，损害结果发生时与违法行为时发生时一样具有客观性和确定性，通常情况下不致引发争议，故而以之确定国家赔偿计算标准，不至于因请求人的请求提起赔偿请求的时间以及有权机关作出赔偿决定的时间而有所不同，从而实现法律上之平等对待。此外，其亦能充分反映国家赔偿与损害结果之间的关系，彰显国家赔偿填补违法行为所造成的损害的功能。

二、改革死亡赔偿金的结构：提高赔偿金与增加精神损害赔偿

从大陆有关国家赔偿法改革的讨论来看，其中受到批评最为激烈的一点莫过于赔偿标准的过低。多数的学者主张应当改革现在抚慰性赔偿标准，改采补偿性标准或者惩罚性赔偿标准，提高国家赔偿标准，以充分填补被害人所受到之损失，进而实现国家赔偿法保障公民、法人及其他组织合法权益的目的，发挥其威慑作用（deterrent effect），促使行政机关及其工作人员在执法过程中更严格地遵照实体法和程序法的有关规定而行使职权，避免对公民权利的恣意和过度的侵害，并且一旦违法侵害了公民的合法权利之后，又能积极、主动地采取措施予以救济。

不过无论采何种学说，在标准设置时均应兼顾考虑个案正义与法律上之平等对待。就人身自由的限制以及侵害人民健康权但未侵害其生命权的案件而言，由法官充分考虑个案中之个人所遭受的实际损失而予以决定如何赔偿，似乎是更为妥当的做法。至于侵害人民生命权而言，一则生命本身无法以价值衡量，二则基于“人人生而平等”的理念，亦应予以同等的对待。但不能以此种法律地位上的平等而完全否认事实上人因出身、职业、教育等而有差别，而忽略不同人的死亡给亲属带来的财产损失上的差异。否认这种差异本身毫无疑问既违背了继承丧失说本身所确立填补死者倘若生存可能给其亲属带来的利益的立场；也可能导致实质性的不平等，忽视了死者生命质量事实上存在的各种差异，二是采取统一的、定型化标准也将使得死者的亲属获得救济的有效性和充分性出现较大的差异，从而堕入平均主义的窠臼。

但从当下的实务与理论来看，无论是采取统一的、定型化的赔偿标准抑或采取差别对待的赔偿标准（如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条所确立的城乡不同死亡赔偿金计算标准）都可能受到强烈的批评。就此而言，仅仅是提高死亡赔偿金的计算标准以应对当下的批评，显然是不够的，其要求进一步对死亡赔偿金的结构进行调整，以求兼顾个案正义以及平等对待。就此而言，就此而言，可以进一步地对死亡赔偿金进行分割（或者说扩大国家赔偿的范围），分成死亡赔偿金（为示区别，以后称之为：修正后的死亡赔偿金）和精神损害赔偿金：

（一）提高修正后的死亡赔偿金计算标准

修正后的死亡赔偿金仍沿用此前的统一的、定型化的赔偿计算标准，其改革可以参酌当下学者所提出的诸多意见，在延续当下赔偿标准与「上年度国家职工平均工资」之间的关系的情形下，规定高于「损害结果发生时上年度国家职工平均工资」的1～3倍作为赔偿标准，或者参照《国家赔偿法》第27条第1款第1项的最高倍数的规定，设为5倍。这样不仅能够在一定程度上彰显国家对人权，特别是生命权对尊重和法律上平等对待的旨趣，还可使赔偿请求人能够得到相对充分、有效的救济，从而发挥《国家赔偿法》控制公权力行使的作用，其其又与民法上死亡赔偿金的性质相互吻合，符合法制统一性的基本要求。

（二）增加精神损害赔偿

目前大陆《国家赔偿法》的赔偿范围并不包含精神损害赔偿的情形，然而，正如有人所指出的，「国家赔偿简单比照职工日平均工资之不合理……更重要的是，失去人身自由绝不仅仅意味着物质上的损失，精神上更要遭受巨大的创痛，因而仅仅赔偿工资损失而不进行精神损害赔偿是远远不够的。」特别是，相比于个人对于公民个人人身自由权和生命权的侵害的损害程度，公权力机关对公民个人人身自由权和生命权的侵害的损害程度更大，因为它往往伴随着对公民个人的否定评价；即使是在行政领域，与其他行政处罚相比，它在一定程度上也具有与刑罚相当的评价功能。它对公民个人乃至其亲属所造成精神损害后果要远远地比一般民事侵权可能导致的精神损害后果要严重得多。为此，在《国家赔偿法》中增加精神损害赔偿的规定至关重要。

此外，在被害人死亡的情形下，国家赔偿除填补被害人死亡给其亲属带来的财产损失之外，亦应就对被害人亲属造成的精神损害进行赔偿。由于被害人亲属可能遭受之精神损害与被害人的出身、职业、收入、受教育程度及其与被害人之亲疏关系和依赖程度等因素的影响，为此，在个案中可以由赔偿决定机关进一步考虑上述因素而作出赔偿决定。其可以兼顾个案之中存在的合理差别，有助于实现个案正义，从而实现实际意义的平等。

综上，只有充分认识到国家赔偿标准规定的不妥当性，从而彻底地改变以「上年度国家职工平均工资」作为公权力侵害公民人身自由权和生命权的赔偿标准，并大幅度提高国家赔偿标准，增加精神损害赔偿，建立和完善国家赔偿的执行制度，才能够确实地发挥《国家赔偿法》对公权力机关及其工作人员的威慑作用，并为受害人及其他利害关系人提供及时、有效、充分的救济，才能确实地使《国家赔偿法》得以贯彻和实施，并实现它促进依法行政和保障公民、法人和其他组织的合法权益的立法目的。

参考文献

专书

皮纯协、冯军主编，国家赔偿法释论，中国法制出版社，一版，1996年

房绍坤、毕可志编着，国家赔偿法学，北京大学出版社，一版，2004年7月。

刘宗德着，行政法基本原理，学林文化事业有限公司，一版二刷，2000年。

Zvi Bodie、Robert C. Merton，金融学，伊志宏等译校，中国人民大学出版社，一版，2000年10月。

祝铭山主编，行政赔偿诉讼，中国法制出版社，一版，2004年9月。

黄松有主编，人身损害赔偿司法解释的理解与适用，人民法院出版社，一版三刷，2005年4月。

毕可志，论行政救济，北京大学出版社，一版，2005年5月。

刘嗣元、石佑启，国家赔偿法要论，北京大学出版社，一版，2005年6月。

梅新和、尹卓主编，行政诉讼与国家赔偿案例精析，法律出版社，一版，2005年6月。

唐德刚主编，《人身损害赔偿司法解释及相关法律适用指南》（上），人民法院出版社，二版，2006年7月。

安德雷・马默主编，法律与解释：法哲学论文集，法律出版社，一版，2006年12月。

马怀德主编，完善国家赔偿立法基本问题，北京大学出版社，一版，2008年1月。

韩大元，宪法学基础理论，中国政法大学出版社，一版，2008年9月。

期刊论文

李林，论人身死亡赔偿的「不平等性」，贵州大学学报（社会科学版），2001年3期。

彭贵才，论国家赔偿法的修改及完善，行政与法，2006年10期。

魏文彪，国家赔偿比照日均工资失之简单，中华工商时报，2007年4月2日。

马玮，论国家赔偿法中惩罚性赔偿的设立，黑龙江省政法管理干部学院学报，2006年6期。

袁维勤、黄文，论确立我国的惩罚性国家赔偿标准，2008年1期。

杨建顺，国家赔偿法应修改什么、如何修改，人民法院报，2008年4月15日。

杨临萍，国家赔偿法修改的思考，人民法院报，2008年4月15日。

武力，略论新中国60年经济发展与制度变迁的互动，中国经济史研究，2009年第3期。

黄金桥，人身侵权损害与死亡赔偿的制度理性，北方法学，2009年4期。

黄娅琴，死亡赔偿金的赔偿标准研究，企业经济，2009年6期。

唐浪，论我国国家赔偿法的立法完善，2009年7期。

赵德馨，辉煌的60年：新中国的经济成就，史学月刊，2009年10期。

孟德龙，死亡赔偿金制度研究，知识经济，2009年11期。

Defining 「the Previous Year」 of Art.26 of the State Compensation Law

Abstract：

Two controversial interpretations of the meaning of 」the previous year」 have been adopted by the courts in case of the State Compensation Law issues: one refers to the year before the time the illicit public action happens and the other the time the compensation decision was made. After comparing the two approaches, it is hold that the former approach is able to illustrate the causes between the compensation and the illicit actions, much more of certainty and equality, and to smooth the remedial processing, the later is more competent to control the government and protect the human rights, however, neither of them will stand the strict scrutiny while both of them are ambiguous and hard to defined, of course, have leaks in human rights protection. In this regard, it is hold that the State Compensation Law should be reformed accordingly.

Key words:

Right to freedom, the payment by illicit actions, the economic growth, the sufficiency of remedy

作者简介：

柳建龙，男，汉，1979年生，福建惠安人

中国青年政治学院法律系讲师

法学博士（中国人民大学）

致谢：

在与笔者的研究生导师李元起副教授（中国人民大学），陈鑫副教授（中国青年政治学院）、王晓滨法官（最高人民法院行政庭）、王贵松博士（中国人民大学）、张翔副教授（中国人民大学）、王新老师（中国青年政治学院），还有我的好朋友和大学同学苏晋（经济学硕士，福州大学）的探讨中，笔者受到许多启发，受益良多，在此表示感谢。并感谢中国青年政治学院提供的资助。毋庸赘言，一切文责均由作者本人承担。