一、引言

从理论上看，提起公益诉讼的主体既可以是社会组织、个人，也可以是检察机关。在民事公益诉讼上，还存在行政机关能否提起公益诉讼及其是否比检察机关更有优势之争。对此有着针锋相对的正反主张，彼此较量的是它们在执法力量、专业能力、积极性以及“国家机关之间职权运作的次序性”、政府多元利益目标等方面的短长利弊。[1]但是，从民事公益诉讼实践看，授权行政机关提起公益诉讼的立法寥寥无几。[2]在我看来，这类立法实无必要。

详言之，第一，行政机关对责任者处以罚款，本身就包含了损害赔偿的功能与效果。罚款上缴财政后，由财政拨付资金，用于修复遭受损害的公共设施、环境生态等。除非责任者对国家造成重大损害，罚款无法全部涵摄，“已有责任无法实现损害填补和成本回收”，必须额外地要求损害赔偿。这很罕见。因为行政机关除罚款之外，还可以责令改正，要求当事人恢复原状，并自行承担有关修复成本。因此，即便有必要，“这在本质上是一个立法不足的技术性问题，只要通过立法创制具有损害填补功能的责任形式即可，与由谁发动无关，也不必然是民事责任，更不一定要通过诉讼来实现”。立法机关完全可以考虑，直接授权行政机关采用单方行为方式责令责任者赔偿损失，“确立公法性的生态损害修复与赔偿制度”，[3]不必求助于人民法院。如果行政机关能够通过行政权实现目的，却偏偏要舍近求远，寻求民事公益诉讼，就实在让人匪夷所思。第二，行政机关的任务是通过行政执法追究当事人的行政法责任，行政机关与当事人之间地位不平等。如果再由行政机关提起民事公益诉讼，难免会将行政管理的优势带入公益诉讼之中，公法与私法手段交互使用，使得当事人处于更加不利的状态，进而可能破坏民事公益诉讼的两造结构，有违当事人诉讼地位平等原则。第三，由检察机关提起民事公益诉讼，行政机关并非袖手旁观，而应积极提供职务协助，可以作为第三人参与民事公益诉讼。涉及判决的执行，比如，胜诉资金支配、修复责任落实、执行效果评估、验收与后续监管等，这些“非法院所长”，[4]亦为检察机关所短，但是，可以按照职权法定原则，交由行政机关负责，检察机关、法院和行政机关应当分工配合、各司其职。

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)在2014年、2017年修改过程中，也有过是否允许社会组织和个人提起行政公益诉讼的讨论。依据参与式政治理论(a participatory political theory)，这应该可以接受。[5]但是，为了防止滥诉、过度诉讼给行政机关带来困扰，以及担忧法院恐怕无法承受过多案件，行政公益诉讼暂时仅对检察机关放开。但是，这不排除未来可能会向社会组织和个人开放。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)虽早已允许社会组织提起公益诉讼，但从实施情况看，“社会组织提起公益诉讼的能力和意愿都有限”。一方面，是“因为总体上我国社会组织发展不是很充分”；另一方面，是因为《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013年)、《中华人民共和国环境保护法》(2014年)对公益诉讼“设置了很高的资格门槛”。因此，从总体上看，社会组织作用不彰显，“事实上形成了检察机关主管公共利益保护的格局”。[6]理论上尽管认可辅助原则是“思考公益诉讼制度安排的基本准则”，[7]但也不再执拗于国家辅助性理论，更倾向于充分发挥检察机关法律监督作用。

从上述立法、理论与实践看，公益诉讼可相应分为两类：一是普通公益诉讼，由社会组织提起；二是检察公益诉讼，由检察机关提起。单就立法条件成熟看，先行制定检察公益诉讼法，待社会组织、个人参与公益诉讼的实践与理论进一步完善后，再制定公益诉讼法，应该更加稳健、妥当。当然，在制定检察公益诉讼法的过程中，必须同时考虑未来与普通公益诉讼的和而不同、美美与共，要有公益诉讼整体观，务必使检察公益诉讼与普通公益诉讼之间不抵牾，未来衔接不存在制度障碍。

检察公益诉讼是极具中国特色的诉讼制度，需要解决的核心问题主要有两个：一是检察公益诉讼的制度定位，包括它在国家监督体系中的地位，主要是与国家监察、行政内部监督之间的关系，以及它在诉讼制度中的地位，重点是与民事诉讼、行政诉讼之间的关系。二是检察机关在公益诉讼中的角色定位，如何调和原告与法律监督机关之间的抵牾，怎么将法律监督嵌入民事诉讼、行政诉讼结构之中，由此衍生出诉前检察建议、检察机关提起公益诉讼条件、调查核实权、对二审程序的启动方式等重要问题，以及对民事诉讼、行政诉讼相应程序制度的改造。所有这些问题，在立法过程中都产生了激烈争论。

笔者在另外一篇文章中已经对检察公益诉讼与国家监察、行政内部监督之间的关系，检察机关在公益诉讼中的角色定位，诉前检察建议的制度构造做了较为深入的探讨。[8]在本文中，我将重点讨论检察公益诉讼在诉讼制度中的定位、检察机关提起公益诉讼的受案范围与提起条件、检察机关的调查核实权，以及检察机关对一审裁判不服应当如何启动二审程序。

检察机关提起公益诉讼就是以诉的方式履行宪法赋予法律监督职责。检察公益诉讼立法的重点和难点就是要将法律监督有机地融入民事诉讼、行政诉讼结构之中，烫平彼此皱褶。本文在对上述几个立法争议的探讨中，一以贯之，都着力解决与法律监督之间的内在契合性。概而言之，本文的基本观点是，法律监督内在地决定了检察公益诉讼特别法的基本定位。为充分发挥法律监督效能，必须设立一定的诉讼门槛。检察机关的调查核实权源于法律监督，又与举证责任息息相关。检察公益诉讼原则上应当遵守民事诉讼、行政诉讼规定的一审和二审程序，但在二审程序启动方式上必须与法律监督相贴合，做相应的特殊构建。

二、在诉讼制度中的定位

在诉讼制度中，检察公益诉讼法亟待澄清以下问题：检察公益诉讼是不是一种诉讼？检察公益诉讼法与《民事诉讼法》《行政诉讼法》之间是什么关系？这决定了在立法规范建构上，检察公益诉讼是作为民事诉讼、行政诉讼的一种特殊诉讼类型，并需要对《民事诉讼法》《行政诉讼法》做相应修改，抑或制定《民事诉讼法》《行政诉讼法》之下的特别法？还是说，《检察公益诉讼法》是完全独立的立法，可以与《民事诉讼法》《行政诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)相提并论，平起平坐，一道并称为四大诉讼法？

（一）检察公益诉讼是一种诉讼

之所以会质疑检察公益诉讼究竟是不是一种诉讼活动，主要是因为检察机关作为法律监督机关参与公益诉讼，公益诉讼是法律监督的一种方式，目的是维护公共利益。行政机关、检察机关和人民法院都代表着公共利益，无所谓哪个机关更有资格、更有能力代表公共利益，它们的共同目标应当是一致的。

检察机关在公益诉讼中的角色只能是，也必须是法律监督机关，绝对不能超越宪法的制度定位。“法律监督引领并涵盖了整个检察权体系，检察机关的各项权能均统摄于法律监督之下。”[9]检察机关提起公益诉讼，就是以诉的方式实行法律监督。法律监督贯穿于检察机关参与公益诉讼的整个过程与所有环节。“起诉、出庭、参与法庭辩论和上诉都是在履行监督职责”。“在诉讼过程结束后，检察机关还可以通过提起抗诉、再审检察建议、对审判人员和判决执行进行监督。”[10]检察机关参与诉讼的活动就是在行使检察权的具体权能。检察权就是法律监督权。“公益诉讼并不是法律监督职能之外的新职能，而是由法律监督职能作用派生的，其实质仍然是法律监督。”[11]否则，就无法保持检察公益诉讼法与《民事诉讼法》《行政诉讼法》相关规定与宪法的一致性。

检察机关参与到公益诉讼中，是实施法律监督，并非与行政机关之间发生了法律争议，要求法院定分止争。检察机关也不存在维护自身合法权益。也不能说，检察机关是代表公共利益，因为行政机关、检察机关和法院都代表公共利益。而是因为，立法机关将行政权力授予行政机关，就是要求其积极主动地去维护公共利益，只不过行政机关没有依法履行职责，检察机关在办案过程中又发现了行政机关不依法履职，便通过公益诉讼方式实行法律监督。基于上述机理，对检察公益诉讼的性质便产生了“非诉讼说”“诉讼说”两种不同认识。

1.“非诉讼说”

该说认为，检察公益诉讼本质上不是诉讼，而是行政机关、检察机关与法院之间为实现公共利益而实施的监督与合作。第一，“行政公益诉讼名义上是诉讼，实际上主要是检察机关监督行政机关履职或者纠错，检察机关行使的与其说是行政公益诉讼的诉权，毋宁说是准行政性质的以监督行政权为主要内容的执法权。”[12]第二，95%的公益诉讼案件是通过诉前检察建议解决，真正由检察机关提起公益诉讼的案件也就5%左右。诉前检察建议不是诉讼。

2.“诉讼说”

该说认为，检察公益诉讼仍然是一种诉讼。公益诉讼不是主观诉讼，而是客观诉讼。与主观诉讼不同，客观诉讼不是维护个人私益，而是维护客观法秩序及其所代表的公共利益。检察机关不具有诉的利益，却被赋予程序法上的起诉资格，对行政机关不作为、乱作为实行法律监督。与主观诉讼一样，公益诉讼仍然采用两造方式，检察机关与行政机关之间实行辩论主义，通过对席辩论，由法院居中裁判，属于拟制的特殊诉讼。客观诉讼和主观诉讼都镶嵌在民事诉讼、行政诉讼之中，仅为两种不同的诉讼类型。

诉前检察建议处于检察机关提起公益诉讼的延长线上，仅是检察机关与行政机关之间发生的关系，其本身不是诉讼，却形成了未来公益诉讼两造结构的基本型。那么，不是诉讼程序，是否就不能规定在诉讼法之中？其实不然。“现代国家的刑事诉讼分化为侦查、羁押和强制调查手段批准、预审、起诉、审判、执行等各个诉讼职能。”[13]《刑事诉讼法》的线性结构包含了侦查程序、检察程序、审判程序、执行程序，“这四大程序不全是诉讼程序”，[14]但它们仍然都归入了刑事诉讼范畴之中。在美国，“约有90%的案件是适用诉辩交易解决”，[15]没有进入刑事审判程序。在美国《联邦刑事诉讼规则》(Federal Rules of Criminal Procedure)中，仍然提供了两种诉辩交易的主要形态。同样，诉前检察建议作为公益诉讼的前置程序，处理了95%的公益诉讼案件，应当是检察公益诉讼法必须重点规范和建设的制度，构成了具有中国特色公益诉讼法的主要内容。诉前检察建议与公益诉讼一起构成了处理公益诉讼案件的线性结构，在检察公益诉讼法中一并规范，这在立法技术上应该没有任何障碍。笔者支持“诉讼说”。

（二）与民事诉讼法、行政诉讼法的关系

公益诉讼与私益诉讼、客观诉讼与主观诉讼彼此对立，公益诉讼与客观诉讼、私益诉讼与主观诉讼相互呼应。民事诉讼、行政诉讼在传统上是以主观诉讼、私益诉讼为本位的诉讼结构，客观诉讼、公益诉讼是后续补充进来的特殊诉讼类型。普通公益诉讼、检察公益诉讼是依据不同诉讼主体划分的，也因在公益诉讼中扮演的主体角色不尽相同，它们对《民事诉讼法》《行政诉讼法》的改造诉求亦有所差别。

社会组织、个人参与到公益诉讼中来，只需解决其不具有实体法上的权利义务，没有诉的利益，仅为诉讼上的主体，以及参与诉讼的内在驱动力不稳定，民意基础和代表性不足等问题，诉讼程序必须为此稍作构造，但并不很多，更谈不上根本性改造。

普通公益诉讼形态多样，比如，在民事诉讼上，我国的代表人诉讼、英国的团体诉讼、美国的利益集团诉讼(interest group litigation)、公民诉讼等均是；在行政诉讼上，德国的协会之诉、规范审查之诉，日本的民众诉讼和机关诉讼皆是。普通公益诉讼还有狭义和广义之分，也就是纯粹为了公益，还是公益和私益掺杂。公益诉讼原本就是旨在通过司法程序不仅保护个人请求的权益，而且保护其所属的整个社会群体的权益。只不过对私益的侵害“与整个社会有关”，变成了公共问题(a public issue)。[16]在我国学者的研究中，逐渐将个人私益剥离出去，普通公益诉讼就是为了不特定多数人的社会公共利益。但是，不可否认的是，普通公益诉讼基本可以在民事诉讼、行政诉讼结构之中运行，属于特殊诉讼类型。它与普通诉讼的差别在于，“成功的公益诉讼超越了诉讼当事人的利益，通过诉公共机构或者大型私人实体(如果不是国家本身)，执行基本性质的权利和原则，寻求制度性变革，而法官在其中扮演着积极灵活的指挥角色”，[17]但也有相应的一些特殊诉讼规则。

检察机关提起公益诉讼，要将法律监督贯穿于诉讼全过程，使检察机关的诉讼活动与法律监督机关的宪法定位融为一体，这就需要对诸多诉讼程序和制度做必要的相应改造，呈现出检察公益诉讼极其特殊的属性，包括诉前检察建议、检察机关提起公益诉讼的条件、检法级别和地域对应、检察机关的调查核实权、举证责任分配、不服一审裁判程序的启动方式、公益诉讼不允许调解、采用原则性判决和建议性判决的裁判方式等。[18]在西方，检察官参与公益诉讼，与社会组织无异，不曾有过这类与宪法有关的问题。从这个意义上说，检察公益诉讼的确与普通民事诉讼、行政诉讼相去甚远，是与普通民事诉讼、行政诉讼有很大差异的，几乎要完全适用特殊规则的一种诉讼类型。检察公益诉讼是一种特殊诉讼，但是，检察公益诉讼并非自成体系，它仍然是运用民事诉讼、行政诉讼的基本原理，并镶嵌在民事诉讼、行政诉讼结构之中。

因此，我们应当在民事诉讼、行政诉讼之内构筑两种公益诉讼类型：一种是普通公益诉讼，由社会组织、个人提起；另一种是特殊公益诉讼，由检察机关提起。它们既有共性，又有个性，甚至后者更多一些。产生个性差别的根本原因是必须将检察机关的法律监督贯穿诉讼程序的全过程，检察机关参与公益诉讼必须与检察机关的宪法定位相吻合。

从系统论和整体观上看，未来公益诉讼立法必须一并考虑与普通公益诉讼和检察公益诉讼有关的规范构建，彼此能够归入一部法律之中。只不过考虑到当下检察公益诉讼立法条件较为成熟，可以先行一步，构筑检察公益诉讼的特殊规范。那么，在立法路径的选择上，检察公益诉讼是在《民事诉讼法》《行政诉讼法》之内构建完善，还是在《民事诉讼法》《行政诉讼法》之外另行建设？在立法模式上，就有“嵌入式立法”和单独立法之选择。这也决定了未来公益诉讼立法的基本模式。

在立法技术上，如果我们采用“嵌入式立法”，通过修改《民事诉讼法》《行政诉讼法》，插入针对检察机关的特殊规则，那么，涉及条文过多过细，会显得杂乱无章。不如就检察公益诉讼单独立法，更能收放自如地拟定特殊规则。“检察公益诉讼专门立法有利于调和法律体系内部的矛盾，统一司法适用规则，保障检察公益诉讼独立有序运行。”有必要根据诉讼类型化原理，“作单独的类型化处理”，[19]将检察机关的法律监督嵌入诉讼结构之中。我国检察官与西方社会组织、个人扮演的“私人检察总长”(private attorney generals)、西方检察官在宪法和诉讼法上的不同角色定位，决定了检察公益诉讼法是极具中国特色的立法。

但是，一味强调检察公益诉讼的个性，甚至将检察公益诉讼与民事诉讼、行政诉讼等量齐观，甚至并称“三大诉讼”，完全否认其与民事诉讼、行政诉讼之间的内在关系，似乎并不妥当。第一，如果不承认检察公益诉讼只是民事诉讼、行政诉讼的一种特殊诉讼类型，检察公益诉讼法乃至公益诉讼法与《民事诉讼法》《行政诉讼法》应当是一般法与特别法关系，那么，未来制定公益诉讼法，将社会组织、个人作为公益诉讼主体一并纳入规范，归拢到一部立法之中，就很难处理检察公益诉讼和普通公益诉讼之间的关系，也无法解释公益诉讼法与《民事诉讼法》《行政诉讼法》之间的关系。第二，如果认可公益诉讼是第四大诉讼，那么，行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼在人民法院都有对应的审判庭，公益诉讼是否也要增设专门的公益诉讼审判庭？

当前就检察公益诉讼法单独立法，是公益诉讼法的前驱与雏形，是公益诉讼法的特别法，是局部与整体的关系。对于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》来说，检察公益诉讼法、公益诉讼法都是特别法。检察公益诉讼或者公益诉讼都是镶嵌在行政诉讼、民事诉讼结构之中运行，基本上适用《行政诉讼法》《民事诉讼法》。因此，检察公益诉讼法、公益诉讼法在立法上本身就不可能，也不追求像《行政诉讼法》《民事诉讼法》那样系统而自洽的完整体系，其应当以解决问题为导向，就其散落在诉讼结构之中的特殊性作对应性的、点状分布的规范构建。这些特殊规则与行政诉讼法、民事诉讼法的一般规则“在诉讼程序上形成‘一般规定’和‘特别规定’的关系”。[20]“在法律适用上，应先适用公益诉讼特别法规定，特别法没规定的再回到一般法，这是二者之间的关系。”[21]

检察公益诉讼法的立法结构应当采取“总分架构”，先提取“公因式”，就检察机关参与民事公益诉讼、行政公益诉讼的共性问题作一般规定，然后分别针对它们的个性作出特殊规定。包括：第一章 总则；第二章 一般规定；第三章 民事公益诉讼规定；第四章 行政公益诉讼规定；第五章 附则。未来制定公益诉讼法时，可以在上述框架内将第二章、第三章、第四章分为两节，将针对检察机关的规定作为一节，增加一节规定社会组织、个人的特殊规则。

三、受案范围与提起条件

公益诉讼属于客观诉讼，目的不是实现私人利益，而是为了实现公共利益，维护客观法秩序，督促行政机关履职尽责，实现依法行政。从理论上讲，为了维护公共利益，任何组织、个人都应当允许提起公益诉讼。宪法也赋予了公民监督政府的民主权利。但是，第一，如果不加限制地完全放开，人民法院可能面临洪水般涌入的公益诉讼案件，堆案盈几，人满为患，应接不暇。第二，行政机关的正常运行可能不时受到干扰，这不仅影响行政效率，也会让行政人员疲于应诉，不堪讼累。第三，案件大小不一，轻重不同，实际上有着应否提起公益诉讼的价值判断。但是，社会组织、个人极有可能不加区分、不经选择，一股脑地诉诸人民法院。人民法院在耗尽司法资源之时，对公共利益影响重大的案件却可能无法优先审理、及时裁判。第四，组织、个人提起公益诉讼，是基于公众参与，但是，可以通过公众参与介入行政过程来解决的问题，却一味诉诸公益诉讼，会使人民法院偏离宪法设定的角色。因此，允许社会组织、个人提起公益诉讼，就必然要设置比私益诉讼更高的门槛。

在一些国家，是否授予公益诉讼的原告资格，就变成了司法政策判断问题，由法院根据个案情况裁量决定。比如，是否出于善意，有没有个人目的、私人利益，是否出于政治动机或其他间接考虑，[22]要充分审查代表公共利益的充分性，而不是“先到，先代表”(first come, first representing)。[23]法院是否愿意放宽原告资格，决定了社会群体能否将诉讼作为一种公共政策策略(a public policy tactic)。比如，20世纪80年代之后，以色列不同利益群体到最高法院寻求救济，就是因为以色列最高法院放宽了请愿资格。[24]

之所以倾向由检察机关提起公益诉讼，就是因为相信它会克制、谦抑，会审时度势。立法机关也期待检察机关能够抓大放小，突出重点，通过公益诉讼以点带面，不仅维护公共利益，还能够实现制度化治理。检察机关的人力物力也是有限的。检察机关提起公益诉讼也应当有门槛，不能事无巨细、不分轻重，否则，对公益诉讼案件的抉择不仅会非常随机、随意，也可能助长机会主义，避难就易，避重就轻。门槛的设定可以从两个方面着手：一是受案范围；二是提起条件。从现有研究看，对前者讨论较多，但对后者却几乎没有关注。

（一）受案范围

通过限定受案范围，公益诉讼就不会漫无目的，而是聚焦在一些值得关注的重要问题上与领域中。这可以控制公益诉讼数量，但却不是防止过度提起公益诉讼的最佳选择。从理论上讲，只要存在维护公共利益的需要，不论哪个领域，都应当允许检察机关涉足干预。限定受案范围，仅是公益诉讼制度培育初期的过渡性政策。检察公益诉讼法完全可以在“4+N”基础上作出更加开放的规定。考虑到“实践中检察机关提起公益诉讼的案件类型仍多囿于法律列举规定的领域内，对散见于其他单行法中的检察公益诉讼受案范围和公共利益保护领域重视不足”，笔者同意马怀德教授的提议，检察公益诉讼法可以“采用‘列举+概括’的立法模式”。[25]

（二）提起条件

公益诉讼的受案范围不是可诉行为，而是可诉的领域。即便在受案范围内，也不是事无大小，不论轻重，检察机关都有必要提起公益诉讼。在行政公益诉讼上，为检察机关设定提起公益诉讼条件，建立必要的门槛，才能够充分利用有限的检察资源，实现公益诉讼效益最大化。那么，我们是采用“公共利益受到侵犯”标准，还是采用更加宽泛的“维护重大客观法秩序”标准，值得进一步思考。

公益诉讼制度实施以来，“公共利益受到侵犯”是不是提起公益诉讼的必备要件，成为争议焦点。一种观点认为，公益诉讼是客观诉讼，就是维护客观法秩序。立法机关授权行政机关，就是要求其积极履职、行使权力，维护公共利益。行政机关违法行使职权或者不作为，就有损于公共利益。检察机关提起公益诉讼，只需证明行政机关不依法履行职责，无须证明公共利益受到侵害。另一种观点认为，公益诉讼就是为了公共利益。“正是因为社会公共利益主体的不特定性，才使得社会公共利益的维护无法通过直接关系主体启动诉讼程序”，[26]才需要公益诉讼。检察机关必须证明公共利益存在且受到侵害，才能提起公益诉讼。仅有行政机关违法行使职权、不作为，尚不足以启动公益诉讼，[27]而应通过检察建议予以纠正。[28]但是，对于公共利益受到侵犯，又有广狭理解。狭义理解强调必须发生实质的损害，广义理解则认为，既可以是受到侵犯，造成损害危险，也可以是发生了实际损害，亦即涵摄了“客体侵害论”和“事实损害论”。[29]

在笔者看来，之所以会纠结于“公共利益受到侵犯”，实际上是将公益诉讼从客观诉讼拟制为主观诉讼的结果。主观诉讼要求“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益”，公益诉讼也应当要求检察机关认为“公共利益受到侵犯”。也可能是望文生义，既然是公益诉讼，就离不开公共利益。若是采用“客体侵害论”，基本上可以不用证明公共利益受到侵害，就与上述第一种观点趋同。但是，若是采用“事实损害论”，检察机关就要为证实公共利益受损而大动干戈，费时耗力，也必然要求配置更多的调查权。

其实，立法机关授权给行政机关，就是要求行政机关积极履行行政职责，维护公共利益。行政机关没有依法行使相关行政权力、履行相关行政职责，就是对公共利益的侵害。行政机关不依法履行职责，会产生两种情形：

一种情形是侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，公民、法人或者其他组织可以依法提起诉讼。即使涉及众多人的利益，如果能够确定受侵害的主体，“通过一般的民事诉讼即可加以解决”。[30]“没有必要适用公益诉讼的方式，也就不能以公益诉讼的方式加以解决”，检察机关就无须直接介入，而应当采取支持态度，并对法院审判活动实施法律监督。公民、法人或者其他组织提起的诉讼是主观诉讼，但不能否认其亦具有监督行政、维护公共利益的客观效果。“关于私益诉讼的目的和功能上从来不否认民事诉讼具有维护公共利益的价值：解决纠纷、维护社会秩序。”从一定意义上说，“只要提起传统意义上的民事诉讼，就可以维护公共利益。”[31]“实践中主观诉讼可能同时产生客观诉讼的效果，同理，客观诉讼难免也会给不特定的私人带来反射利益而具有一定程度的主观诉讼色彩。”[32]由公民、法人和其他组织提起的行政诉讼就是以客观诉讼为底色的主观诉讼，实现了主客观诉讼相统一。只不过在主观诉讼中，维护个人利益是第一位的，是直接的诉讼目的；维护公共利益、纠正行政违法退居其次，是第二位的，仅为诉讼效果与反射利益。

另一种情形是没有受害人或者利害关系人，无法诉诸主观诉讼，就有必要诉诸公益诉讼。理论上又提出诉权顺位问题，有着公益组织诉权优先、[33]检察机关诉权优先等观点。[34]在笔者看来，应当是逐兔先得，避免平行诉讼。如果检察机关在办案中先发现线索，无须等待社会组织、个人提起公益诉讼，也不必将案件线索转给后者，可以径行提出。但是，如果社会组织、个人已经提起公益诉讼，检察机关应当退居其次，采用国家辅助性理论，转为支持社会组织、个人的公众参与、民主监督。这既能培养公民自治、公众参与精神，又节约了检察资源。

检察机关提起公益诉讼，也不能频繁打断行政机关的正常运行流程，不给人民法院带来繁重负担。对行政机关不依法履行职责，不用事无巨细、不分轻重，一味诉诸公益诉讼，而应当分清主次、轻重、缓急。仅为个案，不涉及基本权利，不会推及类案，不会产生制度性治理效果的，原则上不做公益诉讼立案，而是采用检察建议而非诉前检察建议处理。对检察机关公益诉讼绩效考评不是办案越多越好，而是是否推动了制度性变革，是否产生了重大治理成效。

只有满足以下条件，检察机关才能够进行公益诉讼立案，开启公益诉讼的诉前程序，并进而转入诉讼程序。

第一，原则上应当是不存在受害人或者利害关系人，无法诉诸主观诉讼，只能由检察机关提起公益诉讼。检察机关维护的公共利益除了国家利益之外，就是无法通过诉诸主观诉讼来保护的社会公共利益，也就是涉及不特定多数人的共同利益。

第二，公益诉讼的实质是维护重大客观法秩序。“目的就是要使检察机关对在执法办案中发现的行政机关及其工作人员的违法行为及时提出建议并督促其纠正。”[35]检察机关督促行政机关依法履职，就是维护公共利益。检察机关不宜行使检察权为特定群体谋取私人利益。“检察机关提起的环境民事公益诉讼的主要目标，不是替环境受害人向环境侵害人主张损害赔偿，而是在于制止环境损害行为，消除环境损害行为对环境造成的破坏与负面影响，从而达到维护社会公益之目的。”[36]

第三，公共利益受到侵犯，包括两种情形：一是对公共利益造成重大风险；二是已经损害了公共利益，产生较为严重的后果。前一种情形不需要证明公共利益受到侵害，这在行政公益诉讼上是普遍常态，只需查明行政机关存在不依法履职，并不寻求国家赔偿。后一种情形必须证明公共利益受到侵害及其严重程度，在民事公益诉讼上较常发生，这是国家要求侵害人赔偿损失并将赔偿金用于修复治理的基础事实依据。

第四，案涉违法在本辖区具有代表性、普遍性，需要以点及面、由个案到类案的综合纠正，能够产生制度性治理成效。这是有别于普通诉讼的公益诉讼理念。“公益诉讼不关注私人互动的公平影响，而是关注规制政策对当下情势的运用”。[37]公益诉讼的理念是“通过司法行动，促进整个社会的利益”，“旨在引发制度性、结构性或规制方面的变革”。[38]

第五，贯穿行政权优先原则。行政规制是主动积极的，且讲究效率。对环境污染、生态破坏、侵害不特定消费者权益等违法行为的治理，行政执法往往能够立竿见影。在行政公益诉讼上，精心设计了诉前检察建议。在民事公益诉讼上，要求“必须用尽行政救济手段和程序”，“只有在行政机关错误履行其职权或者不履行其法定职责时，司法机关才可以通过私益或者公益诉讼的程序介入，确保行政机关能够纠正其行政行为或者履行其相应职责。”[39]这“可以促使政府环境监管部门与检察机关之间对于环境损害行为的制止和追责形成有效的制衡与互动”。[40]从这个意义上说，公益诉讼是弥补行政规制失灵的最后手段。这很可能是因为在民事公益诉讼上，立法授予行政机关权力有限，力有不逮，无法解决修复赔偿问题，需要检察机关通过公益诉讼加以弥补。也可能是因为在行政公益诉讼上，案涉问题错综复杂，仅凭行政机关单打独斗难以解决，也无法达成跨部门之间的协作，检察机关通过公益诉讼可以引起地方党委、政府重视，一起参与解决。

四、检察机关的调查核实权

检察机关在公益诉讼中应当享有多大的调查核实权？判断标准是什么？理论上大致有两种观点。一种观点认为，检察机关只具有与原告一样的收集证据手段，本质上都属于原告证明权内含的证据收集权，不得采取强制性措施。[41]持此观点的学者倾向于将检察机关与原告等同对待。另一种观点认为，检察机关承担比原告更多的证明义务，极端观点甚至认为，“检察机关应当承担全部的举证责任”。[42]检察机关应当具有超越原告的证据收集权，除了任意调查措施之外，允许采用一些强制措施。[43]主张此观点的学者强调检察机关是行使法律监督权。

（一）适度的调查核实权

在实践上，检察机关为什么会感觉“取证难”、调查手段欠缺？为什么就不能仅具有与普通原告一样的证据收集权？首先，检察机关不是行政行为作用的一方当事人，也不是民事法律关系的一方当事人，不可能参与到行政行为或者民事关系形成过程中，无法像当事人那样顺理成章地获得有关法律文书与证据。检察机关提起公益诉讼，必须像诉讼当事人那样提出有关诉讼请求和事实根据，做到有凭有据。这就需要通过调查核实，对损害公共利益的违法行为进行查证。其次，检察机关通过公益诉讼实行法律监督，要承担比诉讼当事人更高的举证义务。普通原告只要主观上认为行政行为侵犯了其合法权益，即便是主观臆断，也不妨碍其提起行政诉讼。这或许会耗费司法资源，但这是主观诉讼的制度成本。检察机关提起公益诉讼，应当有的放矢、精准开展，尽量不干扰行政权正常行使，也不宜浪费司法资源。

因此，检察机关应当拥有与之相应的适度调查核实权。“基于目的和功能主义视角分析，调查核实既属于检察机关法律监督的范畴，也是检察机关在公益诉讼中作为诉讼当事人所必须具备的功能。”[44]它不仅基于“当事人证明权内含的证据收集权”，而且因法律监督的需要，必须超越当事人的证明权，其有别于当事人的调查核实权“来源于法律监督权”“属于法律监督权的衍生权力”，[45]“是辅助检察机关行使法律监督职能实现的必要手段”。[46]

（二）适度的依据标准

检察机关在公益诉讼中应当具有多大的调查核实权？这与检察机关的举证责任密切相关。“调查核实权的内容、方式与举证责任、证明标准呈正相关关系。举证责任担当越重、证明标准越高，调查核实权应越充分、越需具有强制性。[47]相反，调查核实权则越简洁、越不需具有强制性。”须调查核实的待证事实，以及应当达到的证明标准，决定了检察机关应当具有的调查核实权的大小与强制程度，也决定了检察机关在民事公益诉讼和行政公益诉讼上具有不同的调查核实权。

(1)在行政公益诉讼上，须调查核实的待证事实，包括行政机关的法定职责权限、行政机关不依法履职的事实。[48]在提起公益诉讼时，还要进一步证明，经过诉前检察建议，被告拒不纠正违法行为、依旧不作为的事实。但这依然是镶嵌在行政诉讼的举证责任分配之中，行政机关应当对其行政行为的合法性负举证责任，不因检察机关不能充分证明而免除行政机关的举证义务。第一，《行政诉讼法》虽仅规定举证倒置“在诉讼过程中适用”。检察公益诉讼法完全可以将其延伸“适用于诉前程序”。[49]检察机关只需查证行政机关严重涉嫌不依法履职，不会无的放矢即可，无须彻查到底。第二，行政公益诉讼是在检察机关、行政机关和人民法院之间的诉争，不会涉及国家赔偿问题。对于国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态、不履职与公益受侵犯之间的因果关系，检察机关无须证明。因此，在行政公益诉讼上，检察机关对调查核实权不会有太多要求。

(2)在民事公益诉讼上，“须调查核实的待证事实，包括侵权主体的基本情况、侵害公益的行为及其过程、损害社会公共利益的事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及侵权主体的主观过错程度。”[50]检察机关要就其主张承担举证责任，也要有与之相匹配的调查核实权。第一，民事公益诉讼的主要目标是要求侵权人承担损害赔偿责任，检察机关必须举证证明损害事实及其因果关系。因为这些问题涉及专业性、技术性，因果关系错综复杂，行政机关介入是解决问题的关键。检察机关必须与行政机关合作，充分借助后者调查能力与手段优势，而不是一味扩大调查权限。第二，破坏生态和污染环境案件的因果关系，由侵权行为人承担证明责任；污染环境和食品药品产品责任案件实行无过错责任原则。检察机关可以要求侵权人在诉前程序对“免责的事由或与损害结果没有因果关系进行举证”。[51]

因此，在思考检察机关调查核实权时，应当注意纠正三种偏向：一是应当纠正在公益诉讼制度初创时“调查工作的‘自我加压’”。“检察机关为了公益诉讼的职责履行、庭审情况的事前应对以及确定违法事实的内在需要，依然对检察系统的办案实践明确提出现行法规定之外的证明要求。”这实际上“反映出检察机关推行初创制度的政策性偏好与追求胜诉业绩的实践性倾向”。[52]检察机关不仅没有借力诉讼法上已有的制度安排，“公益诉讼中举证倒置规则适用不再典型”，[53]而且没有更好地督促行政机关发挥其调查取证优势，依法履职。越俎代庖的结果，必然是要求更多的调查权。其实，与民事公益诉讼需要追求损害修复赔偿不同，行政公益诉讼的目的在于督促整改，“并非为了追责或者简单追求一种胜诉的结果状态”。[54]二是长期以来，检察机关的主要业务就是公诉、批捕与反贪。行民检察工作后发而至，定会受到既有观念影响，在思路、方法乃至概念运用上不免拾陈蹈故，革故鼎新不足。在公益诉讼中，检察机关承担的举证责任、提供的证明材料，“基本接近于刑事诉讼中承担的举证责任与证明标准”“基本可以认为其承担了全面举证责任”。这不仅“混淆了举证责任和‘利用证明推进的责任’”，[55]而且不恰当地割裂了公益诉讼与民事诉讼、行政诉讼之间内在关系，尤其是在证明责任方面的已有制度安排。三是不宜对检察机关授权过度。这是因为，第一，在公益诉讼中，检察机关比诉讼当事人更“具有天然优势的地位”，“再赋予其超强的带有强制色彩的取证能力，其正当性将备受质疑，也有打破诉讼利益分配平衡之嫌”。[56]第二，检察机关完全可以依托民事诉讼、行政诉讼举证责任、证明规则，利用已有规则的优势。对案涉事实行政机关也担负着调查取证的职责，要对行政行为的合法性承担举证责任。一些民事公益诉讼案件已引入了举证责任倒置。这些无疑减轻了检察机关的调查义务。检察机关没有必要重起炉灶，像追缉犯罪那样，一定要将案件查个水落石出，查实行政机关不依法履行职责。这不仅浪费公共资源，也延缓对公共利益的及时保护。

（三）调查取证方法

检察机关可以采取哪些调查取证方法呢？检察机关在刑事诉讼、诉讼监督等方面已有的调查方法，因为调查目的不同，不能“自动适用于公益诉讼领域”。[57]也不能笼统地说检察机关的调查核实权应当“介于刑事诉讼的侦查权与民事诉讼一般当事人的证据收集权之间”。[58]这不免无的放矢。更不宜说检察机关在民事公益诉讼和行政公益诉讼中具有无差别的调查核实权。

如前所述，在公益诉讼上，检察机关应当以完成举证责任为目标，充分运用诉讼法规定的证据规则，为有效实施法律监督而采用适当的调查方法。笔者的基本判断是，第一，检察机关对调查手段的要求，行政公益诉讼不如民事公益诉讼高。因为民事公益诉讼要就公益损害举证，并要求修复赔偿。行政公益诉讼却不需要。第二，在民事公益诉讼上，检察机关需要借助行政机关调查手段与专业性，才能有效完成对损害事实的举证。第三，检察机关的调查活动可以依托诉讼法上已有的制度安排，也可以做适当的调整。

(1)“裁判职权已经包含强制性调查取证措施的审查权与实施权。”[59]一方面，《民事诉讼法》(2023年)第84条、《行政诉讼法》(2017年)第42条规定了由人民法院实施的证据保全，其中，可以采取查封、扣押，具有直接强制性。另一方面，根据《民事诉讼法》(2023年)第67条第2款、第70条，《行政诉讼法》(2017年)第41条、第59条第1款第1项、第2项、第3项的规定，人民法院可以调取证据。当人民法院调取证据时，有协助调查义务，却无故推脱、拒绝或者妨碍调查的，会招致惩罚。这是以处罚作为担保的调查方式，属于间接强制。对于上述已有制度安排，检察公益诉讼法可以有两种选择：一是继续借力人民法院采取证据保全措施、调取有关证据。由检察机关提出申请，由人民法院决定实施。好处是可以建立人民法院对检察机关的监督机制。二是为了提高办案效率、节省司法资源，考虑到检察机关、人民法院同为国家机关，在证据保全、调取证据上不必采用职务协助方式假手于人，而是可以将上述证据保全、调取证据等具有强制性的调查措施直接授权检察机关。对检察机关采取这些措施不服，可以向上一级检察机关申诉。检察机关采取保全措施错误且造成损害的，应当承担国家赔偿责任。笔者更倾向第二个方案，但仅适用于民事公益诉讼，行政公益诉讼似乎无此迫切需求。

(2)检察机关在实施法律监督过程中，有权要求行政机关提供职务协助。这是因为，在公益诉讼中，检察机关与行政机关之间本质上不是对抗关系，而是具有维护公共利益的共同目标。具体而言，一方面，检察机关可以从行政机关调取有关卷宗材料，要求行政机关提供有关证据。另一方面，对于民事公益诉讼中是否存在损害及因果关系，可以联合行政机关一起调查，有效借助行政机关的调查权。检察公益诉讼法可以规定行政机关的职务协助，构建有关程序规范，比如，在规定期限内提供协助，不能提供协助时必须说明理由，并以问责追责制度加以保障。行政机关无正当理由不及时提供职务协助，其负责人、直接责任人会受到党纪政纪法纪处分。职务协助具有间接强制性。

(3)检察机关可以采用不具有强制性的所有调查方法。这类调查方法对法规范要求不高。为了履行公益诉讼检察职责，只要调查方法不违法，且切实有效，检察机关都可以采用。包括但不限于：第一，在办理其他案件中发现并收集证据。公益诉讼的线索是检察机关在办案过程中发现的，办理的案件材料中就已然存在一些证据。第二，检察机关可以与相关当事人联系，通过询问，要求当事人提供证据，走访证人、知情人，获取证据。这些都需要被调查人积极配合，属于任意调查方式。第三，检察机关可以采用录音、录像、复制、鉴定、勘验以及委托鉴定、评估、审计等传统方法，也可以通过无人机、卫星遥感、区块链等现代技术提取证据。检察公益诉讼法对此类调查方法可以作开放式列举规定。

五、启动二审程序的方式

检察机关提起公益诉讼，未获一审人民法院支持，检察机关应当如何启动二审程序？是提起上诉还是抗诉，抑或其他？在理论上，两种主张都存在。“上诉说”认为，[60]行政公益诉讼镶嵌在行政诉讼之内，无论原告还是被告，对一审判决不服，均可以提起上诉。在二审程序中，提起上诉的一方称为上诉人，另一方则为被上诉人。“抗诉说”主张，[61]检察机关是履行法律监督职责，应当提起抗诉。

（一）上诉说

从诉讼本质上看，无论是民事诉讼还是行政诉讼，原告与被告之间存在法律争议，彼此对峙，诉讼结构是两造结构模式。上诉是对一审判决不服，实质是对一审人民法院就当事人双方争议的裁决方案不满意。之所以称为上诉人，是因为其有着诉的利益，且不满一审判决对其利益的处置，为了维护自身合法权益，有权提起上诉。因此，原告、被告和上诉人、被上诉人之间有着内在关系，结构恒定。

“上诉说”实际上将检察机关等同于普通原告。既然公益诉讼也是一种诉讼，检察机关尽管没有诉的利益，也不存在法律争议，但仍然是按照诉讼原理拟制出两造结构。检察机关提起公益诉讼，实则处于原告角色，对一审判决不服，检察机关应当是上诉人。检察机关提起公益诉讼，也无须过分强调“必须与管辖法院实行级别、地域对应”，否则，“必然会将立案、调查、起诉与审理割裂开来，使有立案、调查、起诉之便利，熟悉案情的检察机关不能起诉，起诉的检察机关又不具备立案和调查之便，并需重新熟悉案情”。这“与民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉衔接审理法院的规定相抵触”。[62]

（二）抗诉说

“抗诉说”认为，检察机关在公益诉讼中的诸多情形与刑事诉讼相似，检察机关与行政机关之间，如同检察机关与刑事被告人一样，不存在法律争议；检察机关在公益诉讼和刑事诉讼上都是履行法律监督职责。在公益诉讼上，也可以如同刑事诉讼，检察机关认为一审裁判确有错误的，可以一审裁判为抗诉对象，提起抗诉。公益诉讼中检察机关应当采取与刑事诉讼一样的抗诉模式，实行级别、地域对应的检法衔接，由上一级检察机关对同级法院，也就是一审法院的上一级法院提出抗诉。

但是，采用刑事诉讼作为类比，说服力不强。民事诉讼与行政诉讼之间有着亲缘关系，行政诉讼是从民事诉讼脱胎而来。它们与刑事诉讼在机理与结构上相去甚远。刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的确都是“三角结构”，包含了控、辩、审三方。[63]但是，民事诉讼、行政诉讼是采用两造结构解决法律纠纷，因为诉讼当事人有着诉的利益，对一审裁判不服，应当提起上诉。刑事诉讼是在公、检、法之间按特定程序“由侦查、起诉到审判”递传刑事案件，实际存在一种“工序关系”，即线性关系。彼此“分工负责，互相配合，互相制约”。“线形结构，是刑事诉讼构造区别于民事诉讼、行政诉讼构造的特征。”[64]在刑事诉讼中，检察机关与被告之间不存在法律纠纷，由检察机关代表国家追缉犯罪，并对法院依法审判实行法律监督。因此，检察机关不服一审裁判，应当提起抗诉，而非上诉。由于抗诉具有法律监督属性，所以，很自然地被一些学者引入公益诉讼讨论之中。但是，因为诉讼结构与原理不同，采用类比方法没有说服力。

（三）适用抗诉结构、引入“公益上诉”术语

“上诉说”与“抗诉说”之争实际上是关于检察机关诉讼身份定位之争的延续。身份定位之争的焦点是检察机关应否因法律监督性质而有别于原告，还是与原告无异。已达成的共识是，检察机关提起公益诉讼，是以诉的方式实行法律监督，不能将其简单地等同于原告。上诉与抗诉之争聚焦在检法应否实行级别、地域对应。至于学者关心的公益诉讼是否会因检法对应关系而受到“地方保护和诉讼‘主客场’等因素的影响”，不利于查明案情和各方参加诉讼，[65]其实都无关紧要。民事诉讼、行政诉讼管辖已充分考虑上述问题，并有较为妥善的解决方案。实行检法级别、地域对应，是先确定法院管辖，再选定对应的检察机关，理应不受上述困扰。

那么，启动二审程序，检法应否实行级别、地域对应呢？究竟是采用上诉术语与模式，还是采用抗诉术语与结构，抑或其他？这可以从结构和术语两个方面分析。

(1)结构上的分析

就其结构而论，上诉是由原检察机关提出，抗诉是由原检察机关的上一级检察机关向其同级法院提出。检察机关提起公益诉讼，是以诉的形式实行法律监督，不是普通原告。对一审裁判不服，检察机关也不是简单地由原告变为上诉人。这些都必须融入检察机关实行法律监督的机理。民事诉讼、行政诉讼程序必须做相应的改造，与法律监督的机理相契合。一言以蔽之，抗诉结构比上诉模式更符合检察机关在宪法上的角色与定位。

具体而言，第一，在我国，人民代表大会制度是基本政治制度。由人民代表大会产生政府、法院、检察机关、监察委员会，分别行使行政权、审判权、检察权、监察权。检察机关对同级人民法院或者下级人民法院的审判活动实行法律监督，对同级政府及其组成部门、下级政府不依法履行职责的，通过提起公益诉讼方式实行法律监督。但是，检察机关不能对上级法院、上级政府实行法律监督。检察机关对一审裁判不服，提起上诉或者抗诉实际上是在履行法律监督职责，与此同时，还应当对二审人民法院的审判活动实行法律监督。因此，检察机关提请上一级检察机关向同级人民法院(二审人民法院)启动二审程序，在理论上更加顺畅，不会存在正当性不足问题。正是植根于同样理论，检察机关在刑事诉讼上的抗诉、民行检察上的抗诉和检察公益诉讼二审程序的启动方式在结构上趋同。

第二，检察权仅为程序权力。检察机关提起公益诉讼的权力，属于检察权范畴，起诉、上诉、抗诉都是程序权力。检察机关提起公益诉讼，既是对行政机关不依法履行职责实行法律监督，也启动了人民法院对行政机关行政行为的合法性审查。与此同时，检察机关又要监督人民法院依法审判。因此，根据公益诉讼案件的人民法院管辖原则，应当由管辖人民法院的同级检察机关提起公益诉讼。检察机关认为一审人民法院裁判错误的，无权直接予以更正，只能要求二审人民法院改判，并对二审人民法院是否正确改判实行法律监督。只有二审人民法院的同级检察机关有权对其审判活动实行法律监督。由上一级检察机关提起上诉或者抗诉，方能符合上述机理。

第三，检察机关检察长只能列席同级人民法院审判委员会会议。二审程序启动后，只有上一级检察机关检察长可以列席二审人民法院审判委员会，旁听审判委员会对公益诉讼案件的讨论。由上一级检察机关启动二审程序，更有助于法检沟通交流，充分表达检察机关启动二审程序的意见与理由。

第四，检察机关为维护国家法制统一，实行“检察一体化”，检察机关在提起公益诉讼时就已经接受上一级检察机关的业务指导与监督，由上一级检察机关启动二审程序，也更为顺畅。首先，上一级检察机关对公益诉讼案件并不陌生，还可以听取原检察机关对案审情况、一审裁判有无错误的详细汇报，做出具体研判。其次，上一级检察机关可以进一步把关，审慎判断是否有继续诉讼必要。如果认为一审人民法院裁判正确，就应当及时结束诉讼活动。

(2)对术语的选择

笔者建议引进“公益上诉”术语。一方面，“公益上诉”概念完全可以容纳常规上诉与检察机关特殊上诉的差异性。另一方面，“公益上诉”不仅可以适用于检察机关，也可以适用于社会组织、个人，只不过具体结构不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(2020年)第4条已经明确规定，在一审中，检察机关以“公益诉讼起诉人身份”提起公益诉讼。我们可以从中提炼出“公益起诉”“公益原告”(或者公益起诉人)等术语，与“公益上诉”术语配套使用。将它们适用于公益诉讼，既可以融合检察机关的法律监督职能，又可以统合检察机关和社会组织、个人的诉讼角色差异。

六、结论

综上所述，第一，检察公益诉讼是民事诉讼、行政诉讼之下的特殊诉讼类型。与普通公益诉讼不同，检察公益诉讼必须将检察机关的法律监督贯穿于整个诉讼过程，需要在运用民事诉讼、行政诉讼基本原理与运行规则的同时，对民事诉讼、行政诉讼做诸多适应性的制度改造。另行规定检察公益诉讼法是最佳选择。第二，检察公益诉讼是客观诉讼。考虑到不超支使用包括检察机关、法院在内的司法资源，不过分影响行政机关正常运行，检察机关提起公益诉讼也应当有门槛要求。第三，检察机关基于法律监督职责参与公益诉讼。法律监督又依托在民事诉讼、行政诉讼有关举证责任规则之中。检察机关应当具有与之相适应的调查核实权。第四，检察公益诉讼是以诉的方式实行法律监督，开启二审程序的方式必须与宪法规定的检察机关的制度能力与运行结构相契合。

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注释：

作者简介：余凌云，法学博士，清华大学法学院教授。

[1]参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期，第145页；韩波：《公益诉讼制度的力量组合》，载《当代法学》2013年第1期，第34-37页；吕忠梅：《环境公益诉讼辨析》，载《法商研究》2008年第6期，第133-134页；章礼明：《检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告》，载《法学》2011年第6期，第134-140页。

[2]比如，《中华人民共和国海洋环境保护法》(2023年)第114条。

[3]巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019年第3期，第131页、第141页。

[4]巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019年第3期，第141页。

[5] See Cf. David Feldman, Public lnterest Litigation and Constitutional Theory in Comparative Perspective, 55 Modern Law Review 44, 48 (1992).

[6]吴俊：《非讼化构造与治理性理念：公益诉讼的中国模式》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2024年第3期，第101-102页。

[7]韩波：《公益诉讼制度的力量组合》，载《当代法学》2013年第1期，第32页。

[8]参见余凌云：《检察行政公益诉讼的理论构造》，载《行政法学研究》2023年第5期，第79-95页。

[9]周新：《论我国检察权的新发展》，载《中国社会科学》2020年第8期，第71页。

[10]马怀德：《检察公益诉讼立法的中国方案》，载《行政管理改革》2023年第10期，第32页。

[11]胡卫列：《国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期，第7页。

[12]吴俊：《非讼化构造与治理性理念：公益诉讼的中国模式》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2024年第3期，第103页。

[13]刘忠：《从公安中心到分工、配合、制约——历史与社会叙事内的刑事诉讼结构》，载《法学家》2017年第4期，第1页。

[14]裴苍龄：《关于刑事诉讼结构的研究》，载《政治与法律》1996年第5期，第36页。

[15]刘忠：《从公安中心到分工、配合、制约——历史与社会叙事内的刑事诉讼结构》，载《法学家》2017年第4期，第8页。

[16] See Cf. Ander Maglica, Public End through Private Means: A Comparative Study on Public interest Litigation in Europe, 16 Erasmus Law Review 71, 71(2023).

[17] Cf. Ander Maalica, Public End through Private Means：A Comparative Study on Public interest Litigation in Europe, 16 Erasmus Law Review 71, 77 (2023).

[18]参见马怀德：《检察公益诉讼立法的三个基本问题》，载《人民检察》2023年第21期，第15页。在民事公益诉讼上被告不能反诉，可参见占善刚、王译：《检察机关提起民事公益诉讼的角色困境及其合理解脱--以2018年〈检察公益诉讼解释〉为中心的分析》，载《学习与探索》2018年第10期，第100页。

[19]马怀德：《检察公益诉讼立法的中国方案》，载《行政管理改革》2023年第10期，第27-28页

[20]湛中乐：《检察公益诉讼立法应把握好五对关系》，载《人民检察》2023年第21期，第22页。

[21]肖建国：《检察公益诉讼审判和执行中的特殊规则》，载《人民检察》2023年第21期，第30页

[22] See Cf. Hari Bansh Tripathi, Public interest Litigation in Comparative Perspective, 1 NJA Law journal 49, 52-53 (2007).

[23] See Cf. Ander Maglica, Public End through Private Means: A Comparative Study on Public Interest Litigation in Europe, 16 Erasmus Law Review71, 83 (2023).

[24] See Cf. Jayanth Kumar Krishnan, Public lnterest Litigation in a Comparative Context, 20 Buffalo Public Interest Law Journal 19, 20-21 (2001-2002).

[25]马怀德：《检察公益诉讼立法的中国方案》，载《行政管理改革》2023年第10期，第33页

[26]张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期，第8页。

[27]参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期，第106页。

[28]参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第15页。

[29]参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，载《中国法律评论》2017年第5期，第79页。

[30]张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期，第9页。

[31]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期，第139页。

[32]王太高、唐张：《论检察机关提起公益诉讼的体系展开》，载《苏州大学学报(法学版)》2023年第1期，第7页。

[33]参见韩波：《公益诉讼制度的力量组合》，载《当代法学》2013年第1期，第33页。

[34]参见巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019年第3期，第138页。

[35]习近平：《关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《人民日报》2014年10月29日，第2版。

[36]蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载《中外法学》2011年第1期，第169页。

[37] Cf. Abram Chay, The Role of the judge in PublicLaw Litigation, 89 Harard Law Review 1281, 1281 (1975-1976)

[38] Cf. Ander Maglica, Public End through Private Means: A Comparative Study on Public lnterest Litigation in Europe, 16 Erasmus Law Review 71, 73, 75 (2023).

[39]王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期，第55页、第64页。

[40]蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载《中外法学》2011年第1期，第167页。

[41]参见占善刚、王译：《检察机关提起民事公益诉讼的角色困境及其合理解脱——以2018年<<>检察公益诉讼解释>为中心的分析》，载《学习与探索》2018年第10期，第100-101页。

[42]樊华中：《检察公益诉讼的调查核实权研究——基于目的主义视角》，载《中国政法大学学报》2019年第3期，第7页。

[43]参见马怀德：《检察公益诉讼立法的中国方案》，载《行政管理改革》2023年第10期，第34页；曹建军：《论检察公益调查核实权的强制性》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期，第67-69页；王春业：《论公益诉讼中检察机关的调查取证权》，载《浙江社会科学》2020年第3期，第47-52页。

[44]卞建林：《论检察公益诉讼中的调查核实权》，载《法治研究》2024年第3期，第6页。

[45]陈宏：《检察机关公益诉讼调查核实权探究》，载《人民检察》2019年第8期，第16页。

[46]卞建林：《论检察公益诉讼中的调查核实权》，载《法治研究》2024年第3期，第7页，

[47]樊华中：《检察公益诉讼的调查核实权研究——基于目的主义视角》，载《中国政法大学学报》2019年第3期，第18页。

[48]参见黄学贤：《行政公益诉讼回顾与展望——基于“一决定三解释”及试点期间相关案例和〈行政诉讼法〉修正案的分析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第49页。

[49]参见王春业：《论公益诉讼中检察机关的调查取证权》，载《浙江社会科学》2020年第3期，第51页。

[50]曹建军：《论检察公益调查核实权的强制性》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期，第55页。

[51]参见王春业：《论公益诉讼中检察机关的调查取证权》，载《浙江社会科学》2020年第3期，第51-52页。

[52]曹建军：《论检察公益调查核实权的强制性》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期，第55-56页。

[53]樊华中：《检察公益诉讼的调查核实权研究——基于目的主义视角》，载《中国政法大学学报》2019年第3期，第12页。

[54]陈宏：《检察机关公益诉讼调查核实权探究》，载《人民检察》2019年第8期，第19页。

[55]樊华中：《检察公益诉讼的调查核实权研究——基于目的主义视角》，载《中国政法大学学报》2019年第3期，第10页、第12-13页。

[56]卞建林：《论检察公益诉讼中的调查核实权》，载《法治研究》2024年第3期，第8页。

[57]王春业：《论公益诉讼中检察机关的调查取证权》，载《浙江社会科学》2020年第3期，第51页。

[58]陈宏：《检察机关公益诉讼调查核实权探究》，载《人民检察》2019年第8期，第19页。

[59]曹建军：《论检察公益调查核实权的强制性》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期，第63页。

[60]参见江必新：《中国环境公益诉讼的实践发展及制度完善》，载《法律适用》2019年第1期，第11页。

[61]参见徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，载《行政法学研究》2017年第5期，第58页。

[62]刘松山：《检察公益诉讼中检法对应关系之改造》，载《政法论坛》2023年第6期，第14-15页。

[63]参见裴苍龄：《关于刑事诉讼结构的研究》，载《政治与法律》1996年第5期，第35页。

[64]龙宗智：《刑事诉讼的两重结构辨析》，载《现代法学》1991年第3期，第15页。

[65]参见刘松山：《检察公益诉讼中检法对应关系之改造》，载《政法论坛》2023年第6期，第17页。