略论成员国欧盟法上之国家赔偿责任
关键词：成员国国家赔偿责任、欧盟法的优先适用性、相当违法性、直接因果关系
公权力可以像私人那样侵害个人权利……但公权力侵害个人权利的方式却绝非私人所能仿效。
一、引言
随着欧洲一体化进程的加快和深入，国家赔偿法和其他部门法一样，无论是在理论上还是在实践上都受到了欧盟法的巨大影响。1991年欧洲法院（EuGH）在Francovich案判决中确立了成员国不将欧共体（欧盟）指令转化成国内法应承担欧共体法上国家赔偿责任的法律；这使得成员国和欧共体（欧盟）的机构一样可能因为违反欧共体（欧盟）法而需要承担国家赔偿责任。之后，通过Brasserie du Pêcheur案判决和Factortame案判决确立了成员国立法机关违反欧盟基本法律（primäres Gemeinschaftsrechts）应承担欧盟法上国家赔偿责任的法律；2003年更是通过Köbler案决进一步明确成员国应就其违反欧盟法的司法不法（judikatives Unrecht）或者司法行为瑕疵承担欧盟法上赔偿责任，在某种意义上将成员国的全部公权力行为――立法、行政与司法――纳入欧盟法的调整范围内。这不仅表明作为民族国家意义上的法律（nationale Rechtsordnung）的国家赔偿法的欧盟化（Europäisierung）达到了顶峰，同时也反映了民族国家意义上的其他法律欧盟化进程的加快。
然而，大陆学界对于此较少予以关注，且其中的多数论著都发表于Brasserie du Pêcheur案判决前，仅对Francovich案判决予以关注和分析；然而，从Francovich案至今时近20年，成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制无论是在法理基础上还是请求权要件上都发生了深刻的变化，极有必要对予以重新审视。另外，相关研究或也可为我国国家赔偿法的研究提供一定借鉴的材料。基于此，本文拟分为三部分对成员国欧盟法上之国家赔偿责任的法理基础、（请求权）要件及法律后果予以考察。
二、成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的法理基础
欧洲共同体条约（Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, EGV，下文简称欧共体条约）并未对成员国违反欧盟法或者相似之法律的违法行为应承担国家赔偿义务（Ersatzpflicht）予以明文规定。其仅在第288条第2款（原第215条第2款）规定了欧共体的有关机构及其公务员在从事职务活动时导致损害的情形下应承担的契约外责任（der außervertraglichen Haftung）。换言之，人民对成员国违反欧盟法而行使赔偿请求权（Ausgleichs- oder Entschädigungsanspruch）并无实定法上依据。不过，欧洲法院根据欧共体条约第235条赋予其的对基于该条约第288条第2款而提起的损害赔偿争议的管辖权，基于有效之法律保障原则（Prinzip des effektiven Rechtsschutzes），有效性理论（effet utile-Gedanken）以及欧共体条约第10条所规定的成员国的协作义务（Mitwirkungspflicht）规定而予以推演，通过个案逐渐确定了成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制，并对其法理基础和请求权要件等进行了完善和细化。即，欧盟法上人民对抗成员国之违反欧盟法规定而侵害其欧盟法上权利的请求权是由欧洲法院在1991年的Francovich案判决通过法官造法的形式确立，通过之后大量案例予以具体化发展起来的。其中，1991年Francovich案判决和1993年Brasserie du Pêcheur案判决共同构成了欧盟国家赔偿法的两大支柱：前者确定了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的法理基础和赔偿请求权要件；而后者则对其法理基础进一步予以完善，并对赔偿请求权的要件和标准作了修正，使之得以完善。2003年Köbler案判决对此虽然无特别贡献，但其在一定意义上进一步明确了成员国之欧盟法上国家赔偿责任法的适用范围，使之涵盖立法不法、行政不法及司法不法，亦具有相当的价值。下面分成四个阶段对成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制予以考察。
（一）Francovich案判决前
Francovich案判决之前，欧洲法院早在1960年12月16日作成的Humblet v. Belgium案判决中便指出：
如果本院在判决中宣布成员国之立法或者行政行为违反共同体法，则根据欧洲煤钢共同体条约（the E.C.S.C. Treaty）第86条的规定，其应消除这一行为并对该行为所造成的不法后果予以补救。此项义务源于欧洲煤钢共同体条约以及协议（protocal），其一经成员国批准，在其境内具有法律效力并优先于各该国法律。故而，一旦本院认定本案中比利时之征税估值（the tax assessment）违法，则比利时政府应采取必要的措施废除该系争法律，并对本件申请人就其被不当课征之（税收）额度予以补偿。
这一判决之后，欧洲法院仅在1973年的Commission v. Italy案判决中援引欧共体条约第169－171条对违反欧盟法可能产生的法律后果予以讨论。欧共体条约第169－171条及附录B规定了欧共体条约的实施机制。其赋予欧洲委员会及成员国对某成员国向欧洲法院提起诉讼的权利。但直到1992年以前，这些规定中并未包含有倘若成员国违反这些规定会有什么样相应的救济之内容。第171条只是规定：“如果欧洲法院认定成员国未能履行本条约之义务或者其履行存在瑕疵，则该成员国采取应采取必要的措施以执行欧洲法院的判决。”在该判决中欧洲法院认为可以这些规定中推导出损害赔偿责任：
本院根据欧共体条约第169条和第171条所做的判决，如果能确立成员国就其对其他成员国、欧盟以及私人之过失承担相应责任之基础，则具有实质性的贡献。
不过，之后欧洲法院并未从第169－171条中发展出成员国欧盟法上的国家赔偿责任的法理。
（二）Francovich案判决
欧共体80/987号指令规定各成员国应当设立基金，以保障在企业破产或者类似情形下时雇员有获得补偿（compensation）的权利，并规定了相应的期限。然而，意大利政府在期限届满后仍未执行该项指令。为此，在意大利东部城市维琴察（Vicenza）某公司工作的Francovich等人在所在公司面临破产，无力支付剩余工资的情形下，就意大利政府之未执行欧共体指令提起损害赔偿诉讼。审理此案的意大利法院就申请人所提出的一些问题呈请欧洲法院先行裁决。其中最为主要的是成员国是否应就其违反欧洲法的行为给个人造成的损害承担欧盟法上的国家赔偿责任。基于以下理由，欧洲法院认为，成员国应当承担欧盟法上的国家赔偿责任：
1.欧共体条约对于成员国具有直接效力。
即便欧共体指令赋予成员国在多种可以达致该指令规定的目的的手段中进行选择的权力（裁量权），但是，这并不排除在个人权利之内容依欧共体指令能予以足够明确地予以界定的情形下，个人请求成员国法院实现上述权利的可能性。换而言之，欧盟法具有可直接适用性（unmittelbaren Anwendbarkeit），即对成员国具有直接的约束力，个人可以基于欧共体法所赋予之的直接权利（unmittelbar Rechte）。一国法院有义务保障这些权利的实现，并确保欧共体法之完全效力。
2.有效保护理论。
如果个人的权利由于成员国所实施的违反欧洲法的行为受到侵害，但却不能得到赔偿，则不仅欧盟法规定的效力会受到损害，且对其所保障的权利的保障效果也会受到削弱。使成员国承担欧洲法上的赔偿责任是极为必要的：一则欧盟法的完全效力有赖于成员国之行动；二则成员国（立法机关）不作为的情形下，个人得通过成员国法院实现欧盟法所赋予其的权利。使成员国就其违反欧洲法行为所造成的损害向个人承担赔偿责任也是由欧共体条约所确立起来的法秩序的内在要求。
3.欧共体条约第5条。
除了以上两点之外，欧共体条约第5条的规定也构成了成员国应承担欧盟法上损害赔偿责任的基础。根据该规定，成员国应当采取一切适当的措施（alle geeigneten Maßnahmen），无论是一般的抑或是特别的措施，以实现欧洲法，相应地也应就其违反欧洲法的行为所造成违法后果予以救济。
本案判决最大的贡献在于弥补了欧盟法上责任（赔偿）制度的不足，奠定了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的法理基础，即成员国应就其违法欧盟法的高权行为对个人承担欧盟法上的国家赔偿责任，以及大致上确定了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的要件或者赔偿请求权的要件。
（三）Brasserie du Pêcheur案判决
1987年，欧洲法院就在一有关违反条约的诉讼（Vertragsverletzungsverfahren）中认定德国的啤酒税法（Biersteuergesetz, BierStG）第9条和第10条的规定违反了欧共体条约第30条的规定。随之，来自法国阿尔萨斯的Brasserie du Pêcheur要求德国政府就该两条规定对其所造成的损失给予赔偿，他主张由于系争法律关于啤酒纯度（禁止添加剂）的规定使得其在1981至1987年间无法向德国输入自己所产的啤酒从而蒙受了巨大的经济损失。但德国联邦（最高）法院（die Bundesgerichtshof）以该项损害赔偿诉讼缺乏德国国内法上的根据为由驳回了他的请求。德国联邦法院指出，此项损害是由于啤酒税法的规定与欧共体条约第30条不一致造成的，然而，立法机关所做的仅是就一般事项（Allgemeinheit）进行立法，而非措施性立法或者个案立法（Maßnahme- und Einzelfallgesetzen），故而其（不）作为不构成对民法典（BGB）第839条并基本法第34条规定的针对第三人的职位义务（drittgerichtete Amtspflicht）的违反。为此，本案上诉至欧洲法院。欧洲法院将之与Factortame III案做了并案审理。
在判决中，欧洲法院指出，成员国应就其违反欧盟法行为给个人造成的损害负欧盟法上国家赔偿责任，该原则的适用，并不因为成员国的违法行为系为与欧盟法的规定不一致而非Francovich案之不作为而有所不同。不过，在本案中，欧洲法院仍然面临着两个难题：一是 Francovich案判决所确立之原则是否适用于成员国之立法行为；二是成员国承担欧盟法上国家赔偿责任是否以过错为前提或者是否可以受到成员国国家赔偿法的限制。对此，欧洲法院基于如下主张予以了回答：
1.欧盟法具有适用优先性。
欧盟法的优先性（der Vorrang des Gemeinschaftsrechts）并可直接适用性使得其相对于与之冲突的成员国国内法具有适用优先性（Anwendungsvorrang）。就本件而言，德国的啤酒税法已经构成对欧盟法的违反，从而构成立法不法（legislativen Unrecht）。但是，由于德国国家赔偿法制将立法不法排除在国家赔偿法的适用范围之外，为此，德国法与欧盟法的冲突至为明显。在这种情形下，欧盟法具有适用优先性。但是，应当注意的是欧盟法的优先性并非一般规则，仅在成员国国内法与欧盟法相冲突的情形下才有其适用，并拘束各成员国法院。
2.欧盟法上成员国之赔偿责任亦适用于立法不法。
成语国应就其违反欧盟法的行为给个人造成的损失向个人负欧盟法上国家赔偿责任的原则也适用于成员国立法机关。此项原则是基于欧共体条约而形成之法律秩序的内在要求而确立的（dieser aus dem Wesen der mit dem Vertrag geschaffenen Rechtsordnung folgende Grundsatz）；它拘束成员国所有违（欧盟法）法行为，无论其是由哪个机关的作为或者不作为造成的。依次项原则而确立的损害赔偿义务是由欧盟法秩序的根本要求――即欧盟法的统一适用die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts)――决定的，与成员国宪法关于各机关权限的分配无关。
除此之外，本案判决最为重要的在于其进一步完善了欧盟法上成员国国家赔偿责任请求权或者成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的要件，使得欧盟法上国家赔偿法制得以进一步的完善。
（四）Köbler案判决
本件申请人Gerhard Köbler教授从1986年3月1日起在奥地利茵斯布鲁克大学（Innsbruck University）供职，其于1996年2月28日根据1956年居留法（Gehaltsgesetz）第50a条第1款向有权行政机关申请（该法所规定的服务满一定年限所应享有的）特殊津贴。后者以其未在奥地利服务满15年拒绝了该请求。Köbler教授认为自己在德国（欧盟成员国之一）的工作年限应包括在内，系争规定违反欧盟法并构成不当的间接歧视（nicht zu rechtfertigende mittelbare Diskriminierung），故向奥地利（最高）行政法院（der Österreichische Verwaltungsgerichtshof, VwGH）提起行政诉讼。其主张系争居留法规定合乎欧共体条约（EGV）第177条第3款（现第234条第3款）及第48条（现第39条）工作迁徙自由的规定。但奥地利行政法院在向欧洲法院申请先行裁决之后以系争事项为欧盟法的例外事项驳回了他的请求。为此，Köbler另向维也纳民事法院提起诉讼。该法院就居留法第50a条之合欧盟法性等问题、成员国就其司法不法是否要承担欧盟法上国家赔偿责任等问题向欧洲法院申请先行裁决。
在本案裁决中，欧洲法院指出究竟是哪个国家机关违反欧盟法并不重要，欧盟法上的国家赔偿责任同样适用于成员国的司法不法；重要的是欧盟法上国家赔偿责任的适用范围是有边界的，换言之成员国的行为必须满足一定要件。就本案件而言，如果系争违法行为满足成员国之承担欧盟法上国家赔偿责任的要件，即违法行、相当违法性、存在损害、直接因果关系要件，则亦应对个人给予损害赔偿。其并进一步指出，至于成员国之司法不法是否具有相当违法性，其判断权限属于各该成员国法院，但其在为判断时应当考虑欧盟指令的特别规定的功能以系争司法行为其违反欧盟法之明显程度。但是，至于哪个法院对此类法律争议享有管辖权则属于各成员国国内法问题。最后，欧洲法院认定，在本案中奥地利行政法院司法行为并未构成对欧盟法的明显的违反，不具有相当违法性。
虽然从理论上讲，Köbler案判决对于成员国之欧盟法上国家赔偿责任问题并无新的贡献，但是，由于本案判决进一步明确成员国就其司法不法亦应承担欧盟法上的国家赔偿责任，从而使得欧盟法上成员国国家赔偿责任的适用范围涵盖了成员国所有公权行为，为此，也受到学者的普遍关注。
三、承担国家赔偿责任的要件
欧共体条约第288条第2款并未对损害赔偿请求权的成立要件，或者成员国承担欧盟法之国家赔偿责任的要件予以明确规定。欧洲法院根据欧共体条约第235条赋予自己的对基于该条约第288条第2款而提起的损害赔偿争议的管辖权，通过个案逐渐确定了欧盟法上成员国国家赔偿责任请求权的构成要件。就此而言，成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的要件是由欧洲法院通过判例根据违法行为和损害的类型确立起来的，并逐渐予以细化的。其主要包括如下四个要件：
（一）成员国行为具有违（欧盟）法性
系争成员国之行使公权力的行为具有违法性，即违反欧盟法，是其承担欧盟法上之国家责任的重要前提之一。这包含了以下三方面的涵义：
首先，存在应当承担责任的行为（ein haftungsauslösend Verhalt）。存在着由自然人或者法人实施的行为是其承担责任的前提条件。其既包括立法行为和行政行为，也包括司法行为；既包括法律上的也包括事实上的作为（Tun）和不作为（Unterlassen）。欧洲法院明确指出，无论是作为还是不作为均有承担国家赔偿责任的必要性（haftungsrelevant），特别是成员国本身负有诸多防止和排除危险（Gefahrenabwehr）的义务。
其次，这一行为须是可归责于欧盟成员国的行为（muss dem betreffenden Mitgliedstaat zurechenbar sein）。而要成员国承担国家赔偿责任，毫无疑问，这一行为应当是职务行为，即各该成员国家机关或者公务员所实施的高权行为（hoheitliche Akt）。这又可以从以下，至于公务员（Amtsträger）范围，根据欧洲法院的判决，应依各成员国的国内法予以认定。除此之外，这一行为应当是对外产生作用，即其可能或者已经对人民的法益产生影响。国家机关的内部措施或者内部行政行为通常不会对个人的权利产生影响，故而也不会导致损害赔偿的问题。
最后，系争行为必需须构成对旨在赋予人民予以权利的欧盟法规范。只有满足上述条件，才可能令成员国承担欧盟法上之国家责任。只要其构成对欧盟法秩序（Gemeinschaftsrechtsordnung）的违反即可，而不管其违反的究竟是基本法（Primärrecht ）抑或是辅助性法律(Sekundärrecht)。尽管，由于欧洲法院至今尚未根据欧共体条约第249条第4款作出判决，故而，此处之“欧盟法”其是否确实包含辅助性法律尚有疑问；不过，由于欧洲法院判决具有与欧盟法相当的法律效力，故成员国若违反欧洲法院判决无异于违反欧盟法。就此而言，“欧盟法”应包括辅助性法律在内。不过，此处所谓的欧盟法，首先指的是欧共体条约，而后是包括欧盟条例（Verordnung）以及具有直接效力的指令（unmittelbar wirkende Richtlinien）。
（二）具有相当违法性
成员国并非对其所有违反欧盟法的高权行为都需要承担国家赔偿责任；依照欧洲法院在Brasserie du Pêcheur案判决所确立的标准，只有当系争行为违反欧盟法达到一定程度时，即具有相当违法性（hinreichende qualifizierten Rechtsverstoß），其才承担赔偿责任。这一标准毫无疑问是欧盟法上国家赔偿责任的核心构成要件，其对确定欧盟法上的国家赔偿的适用范围具有着决定性作用。它是欧洲法院为处理欧盟的规范不法（normatives Unrecht）所应当承担的契约外责任而提出来的，是融合1971年Schöppenstedt案判决和1978年HNL案判决的产物。欧洲法院主张，在根据欧共体条约第288条第2款处理有关共同体机构是否应当承担契约外责任（der außervertraglichen Haftung）的案件时，应考量其行为是否具有相当违法性。仅以其所制定的法律无效为由尚不足以让欧盟承担欧盟法上契约外责任，须在其在立法明显且严重地违反高位阶的、旨在保护个人权利的法律时，欧盟才承担相应责任。之后，欧洲法院通过类推的方式将其作为判断成员国是否应当承担国家赔偿责任的标准。换而言之，成员国仅在其高权行为明显且严重地（offenkundig und erheblich）逾越欧盟法所赋予的裁量范围时，才承担欧盟法上的国家赔偿责任。至于成员国的高权行为是否构“相当违法”，或者说是否明显且严重地逾越了欧盟法所赋予其的裁量范围，根据欧洲法院的判决，原则上由各成员国的法院进一步根据违法行为的类型和方式逐案加以衡量。欧洲法院原则上尊重各成员国法院对“明显且严重地”这一不确定法律概念的解释，但这也并非意味着其放弃了对成员国行为是否构成对欧盟法的“明显且严重”的违反的审查权。英国电讯案判决（British Telecom）就明确指出，必要时，欧洲法院将根据所掌握的信息迳直就成员国高权行为是否构成对欧盟法的相当违反作出判断。
然而，无论是“相当违法性”抑或是“明显且重大的违法”，其概念都存在较大的不确定性。为此，如何判断成员国的行为究竟在何种程度上构成了对欧盟法的相当违反也非不言而喻的。就此而言，一方面，尽管如前面所指出的，欧洲法院虽然承认成员国的高权行为是否构成对欧盟法的相当违反的判断权属于各该成员国法院，但这也不意味着各成员国法院可以“各自为政、莫或同心”，换而言之，即便欧盟法和国内法性质上或有所不同，但其适用亦应合乎法制统一性和明确性的要求。更何况在这一点上，欧洲法院也并非无所作为。其在Pêcheur案判决中指出，成员国的高权行为，特别是立法不法与行政不法（legislative und administrative Unrechts）在何种程度上构成“相当违法”，应依个案进行衡量。欧洲法院并给出“相当违法性判断”所要考虑的各项因素，在一定程度上为各成员国国内法院在判断系争高权行为是否具有相当违法性提供了指引作用。此外，由于欧洲法院实质上享有对成员国行为是否具有相当违（欧盟）法性的最后判断权，这使得其判决具有结果优先性，从而具有与先例相似的拘束力。为此，它对“相当违法性”的解释在一定程度上也能够起到拘束各该成员国法院的作用。另一方面，正如学者所指出的，应透过其背后的实质意图去理解“相当违法性”（要件），应注意到它其实也构成了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的边界（Haftungsbegrenzung），即，它旨在将成员国承担欧盟法上的国家赔偿责任的范围限定在一个相对狭小的范围内，或者说，它本身毋宁是对各成员国所享有的广泛的裁量权（Ermessen）和余地（Spielraum）的肯认。就此而言，成员国的高权行为是否具有相当违法性取决于成员国究竟享有多大的裁量权。 故而，对“相当违法性”的“相当”的认定可以成员国的裁量权范围的大小作为标准，区分成羁束行为或者裁量限缩至零的行为与裁量行为，进行考察。不过，在此之前指出的是，系争高权行为究系具体行为（Einzelakten）或者抽象行为（generellen Akten）对其是否具有“相当违法性”的 判断并不产生影响，因为后者的“相当违法性”需要通过具体行为表现出来。与之相反，这一区分在决定欧盟机构是否应承担欧盟法上的赔偿责任时具有着重要的意义。以下予以简单的介绍：
1.羁束行为或裁量权限缩至零
决定成员国裁量空间之大小的是成员国所负担的具体义务而非其所涉及的规范领域。在欧盟法就结果义务、作为义务和不作为义务对成员国做了相当限制的情形下，成员国在该规范领域可能未必享有多大的裁量空间。对此，欧洲法院在其判决中明确指出，在裁量空间限缩，特别是限缩为零的情形下，成员国已无在多种手段间选择的自由，只要有所逾越就构成相当违法。比如，在成员国负有执行欧盟指令的义务的情形下，只要成员国在合理的期限内不作为，则即构成相当违法。因为在这种情形下，成员国的裁量范围已然限缩为零（auf Null reduzierten Spielraum），其并无选择执行或者不执行的裁量权。
但是，在某些情形下成员国只是将欧盟指令的部分内容转化成国内法，即其转化不符合欧盟指令的要求（nicht ordnungsgemäßen Umsetzung），对此，或认为，将之视为不作为恐非妥当，因为毕竟成员国毕竟在一定程度上保障了指令的执行。不过，较为有力的见解认为，应将之视同不作为对待，因为成员国不仅没有选择执行或者不执行的裁量权，同样也没有选择完全执行或者部分执行的自由。
2.成员国享有广泛的裁量权
根据欧洲法院的见解，如成员国享有广泛的裁量权，则其国内法院在判断成员国之违反欧盟法的行为是否具有相当违法性时应当遵循欧洲法院所给出的如下因素进行考量：（1）被违反的规定之明确（Klarheit）和精确（Genauigkeit）程度；（2）被违反规范所容许之裁量空间（Ermessenpielruam）范围；（3）违法之主观因素：故意或者过失；（4）损害之产生，是故意导致的抑或是过失而造成的；（5）是否存在阻却违法之事由；（6）对系争违法行为欧盟机构是否也有责任。但是，在实务中，除成员国完全不执行欧盟指令的情形外，欧洲法院对“相当违法性”标准的适用范围作了非常严格的限制，换言之，其政策向成员国倾斜，对受害人不利。
（三）须有损害的发生
要成员国承担欧盟法上的损害赔偿责任尚需有损害（Schaden）的发生。这包含了两层含义：
一是，成员国之违法行为必须导致一定损害。所谓的损害系指，由于成员国的某些行为而使相对人的财产（Vermögen）或者法律所保护之利益（rechtlich geschützten Gütern）而遭受损失。但其不限于物质性损害，非物质性的损害同样也属于损害的范畴，可能导致成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的后果。
二是，该损害的发生与系争违法行为之违反欧盟法存在因果关系。即并非只要存在损害就能够请求成员国予以赔偿，或者说并非所有的损害都是违反欧盟法的违法行为造成的“违法后果”（rechtswidrigen Folgen）。换而言之，这种损害必需能够为被违反的欧盟法规范的保障目的（Schutzweck）所涵盖，或者说，属于欧盟法的保障范围（Schutzbereich），具有德国法上所谓的主观权利功能，个人方能够取得国家赔偿请求权。
（四）违法行为和损害之间存在直接因果关系
成员国承担欧盟法上之国家赔偿责任的最后一个要件是：系争成员国之违反欧盟法的行为必须和该损害之间存在直接因果关系（unmittelbarer Kausalzusammenhang）。――尽管现在某些情形下，“直接的（unmittelbar）”这一限定词会被略去，不过，即便如此并不导致实质性的不同（sachlicher Unterscheid）。这一要件是欧洲法院在Brasserie du Pêcheur案判决中提出的，渠后并通过British Telecommunications案判决、Lomas案判决以及Dillenkofer案判决予以发展和巩固。它是对欧洲法院在Francovich案判决中所提出的成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的因果关系要件的修正。在Francovich案判决中，欧洲法院认为，只是要求成员国之违法行为和损害之间存在因果关系，即应承担欧盟法上的赔偿责任；“直接的”一词的引入表明欧洲法院放弃了Francovich案判决中基于欧共体条约第288条第2款而确立的标准。这一转变使得成员国承担欧盟法上赔偿责任的因果关系要件和欧盟机构之基于欧共体条约第288条第2款承担欧盟法上之契约外责任的因果关系要件取得了一致。
至于何谓“直接”因果关系，通说认为，其即是德国法上的相当因果关系理论（Adäquanztheorie）。在相当因果关系的判定上，与刑法和民法一样采“若无前者，即无后者”的公式（die condicio sine qua non-Formel）。换而言之，依照一般之生活经验（allgemeinen Lebenserfahrung），若能认定，只要某行为的存在就足以导致该项损害的发生，则可以认定该行为与损害之间存在相当因果关系。这是一种法律上的因果关系――判定上的因果关系（wertende Beziehung），不同于事实上的因果关系。不过，应当注意的是作为违反欧盟法的结果的损害的发生不应是完全是基于想象的，损害的发生必须是客观的，或者至少依照一般人之经验是可预见的。至于在具体案件中成员国违法行为和损害之间是否存在直接因果关系，根据欧洲法院的判决，其判断权原则上属于各成员国法院或者其他有权机关。
四、法律后果
一旦成员国的违法行为合乎上述承担欧盟法上国家赔偿责任的要件，或者说个人针对欧盟法上成员国的国家赔偿责任的请求权满足上述要件，则针对成员国之欧盟法上国家赔偿责任诉讼的法律后果一般是由成员国以金钱的方式给予受害人以赔偿。就财产之损害赔偿而言，只赔偿对那些确实可得的财产造成的损害进行赔偿，至于仅仅是期待利益（Erwartung）或者机会（Chance），则不予以赔偿。
除此之外，倘若欧盟法上的国家赔偿责任的承担是由于成员国不执行欧盟指令或者不将之转化成国内法，或者其执行或者转化存在瑕疵而造成的，则判定成员国承担欧盟法上的国家赔偿责任，除了具有一般意义上的“惩戒”作用外，它在一定程度上也加强了欧盟法的效力，并具有督促成员国执行欧盟指令或者将之转化成国内法，或者完全执行欧盟指令或者将之转化成国内法。
除了上述法律后果之外，由于欧盟法上成员国国家赔偿责任的承担是欧洲法秩序的一个重要组成部分――而根据欧共体条约（EWGV）第255条的规定，欧盟负有监督条约执行的情况，从而以确保一个统一有序的欧洲市场的建立――在这个意义上，特别是随着成员国的败诉，也意味着欧盟有义务也有权力对成员国执行欧盟指令或者将之转化成国内化的情况进行监督，而有关成员国也有义务接受欧盟的监督。
五、结语
欧洲法院有关成员国之应承担欧盟法上的赔偿责任的判决，对欧洲法院和各成员国法院的关系产生了巨大的影响：
1．欧洲法院与成员国法院之间的关系。一般认为欧洲法院和各成员国的法院之间是一种协作关系（Kooperationsverhältnis）。然而，相关判决无疑使得欧洲法院的判决在某种程度上取得结果上的相对优势和相应的效力优先性，即便在多数情形下其尊重成员国法院就系争违法行为是否具有相当违法性及其与损害结果之间是否存在直接因果关系的认定。与此同时，越来越多案件涌入欧洲法院和欧洲人权法院，这也使得成员国国内的法院的权威受到一定的挑战。
2．成员国法律和欧盟法律之间的关系。从当下的主流见解来看，欧盟法在位阶上并不高于成员国的国内法，仅具有适用上的优先性，为此，即便成员国法律与欧盟法律之间存在冲突也并不当然无效，仅是使得成员国法律在某种意义上处于一种“休眠状态”，一旦相关欧盟法律被废除、修改，则成员国的法律又重新“恢复”其效力。但是，从当下情形来看似乎并非如此――尽管各成员国法院均不承认欧盟法相对国内法具有更高的效力――其在实务上表现为：一方面在缺乏国内法作为根据或者国内法与欧盟法存在明显抵触的情形下，基于欧盟法的直接可适用性（unmittelbare Anwendbarkeit），成员国法院日益援引欧盟法判定本国政府应当承担违反欧盟法所应承担的国家赔偿责任；另一方面，在成员国法律与欧盟法间存在相抵触但能做一致性解释的情形下，成员国法院则日益频繁地诉诸“合欧盟指令的法律解释(richtlinienkonformen Gesetzesauslegung) ”，对国内法做与欧盟法一致（gemeinschaftrechtlichen Harmonisierung）的解释。与此相一致的是，在法国、德国和意大利等一些欧盟成员国国内，在有关成员国违反欧盟法的侵权赔偿诉讼中国内法院判定国家承担欧盟法上的国家赔偿责任案件的数量也日益增多。
3．促成了成员国国家赔偿法的变革。随着欧洲法院对欧盟法上赔偿法制的发展和完善，其对成员国的国家赔偿法制的理论和实务产生的影响也日益激烈。以德国为例，其国家赔偿法理论和实务多以针对第三人的职位义务（drittgerichtete Amtspflicht）的违反为国家赔偿请求权的要件之一，从而将立法不法排除在国家赔偿法的适用范围之外。然而，在Brasserie du Pêcheur案判决之后，这也受到了相当挑战。一方面学术界对于欧盟法国家赔偿法制日益给予关注，并将之作为国家赔偿法学不可分割的组成部分加以研究。其中的部分教材影响深远，可以想象的是受此类教材影响的法科学校毕业生，很可能会将之带到国内法的实践中去，从而间接地各成员国的国内赔偿法制的理论基础和实务产生影响；另一方面是，在一些国家中，如德国，国家赔偿法本身是基于判例法或者习惯法而确立的，在这种情形下，欧盟法上国家赔偿法的发展也为之提供了一定的参照，国内法院日益援引欧盟法院判决和裁决拓展国家赔偿法的适用范围。
就上述三点而言，或者可以说成员国欧盟法上之国家赔偿法制的确立，其意义大体上是积极的。然而，正如硬币之有两面一样，这不过是其中的一面。随着理论研究和实务的发展，也有越来越多的学者对欧洲法院所确立的这一项制度提出了批评：
1.欧洲法院所“发明”的成员国之欧盟法上国家赔偿责任的法理在某种意义上使得自己陷入一种“腹背受敌”的境地：一方面，尽管目前各成员国基于欧洲一体化的需要在很大程度上承认并接受欧洲法院的判决，但是欧洲法院的日益“能动”也受到了来自成员国的不少批评。另一方面，尽管欧洲法院之引入欧盟法上成员国的国家赔偿责任旨在对各成员国的公权力进行限制，并为人民提供相应的保护，然而，同时却又对其中的各项要件的内涵与外延作了严格的限定，从而使得其保障范围具有相当的局限性，就此而言，或与欧盟法上之权利保障原则相违背。
2．法制统一性和安定性问题。就法治国原则而言，法制统一性和安定性有着非常重要的价值。由于成员国之欧盟法上国家赔偿责任本身系欧洲法院的发明，并未见诸成文的规定。虽然，随着时间的推移欧洲法院发展出了成员国之承担欧盟法上国家赔偿责任的要件，但是，由于这些并无确定的内容，且在多数情况下委由成员国的法院进行判断，很可能会造成对欧盟法的解释与适用出现诸多分歧；为此，在这种情形下，对于如何保障欧盟法的统一性和安定性的担忧也并非杞人忧天。
然而，以上诸问题的解决，就其实质而言，取决于欧盟未来的变化。就当下而言，作为一个超国家的国际组织其不可能完全越俎代庖，从而，使得欧盟法上之国家赔偿法制完全取代国内的赔偿法制，就此而言，欧洲法院在成员国之欧盟法上国家赔偿责任问题保持克制或许是适当的，更何况，其并未放弃进一步发展和拓展成员国之欧盟法上国家赔偿责任的可能性。
[①] Roberto Caranta, Governmental Liability After Francovich, 52(2) Cambridge Law Journal 272, 273 (1993).
[②] Detterbeck/ Windthorst/Sproll, Staathaftungsrecht, C.H. Beck Verlag 2000, S.22.
[③] 为表述之方便，下文不区分欧洲法院和欧盟法院、欧共体指令和欧盟指令与欧共体法和欧盟法。
[④] Baldus/Grzeszick/Wienhues, Staatshaftrungsrecht, 3 Aufl. C. F.Müller Verlag 2009, S. 72.
[⑤] Heiko Bertelmann, Die Europäisierung des Staatshaftungsrechts, Peter Lang 2005, S.1.
[⑥] 如：朱军：“浅论欧盟法上的国家责任原则”，载《欧洲》1999年第6期；许睿、李允载：“欧盟国家责任原则探析”，载《法学杂志》2001年第5期；许睿、李风华、李允载：“欧盟法中的国家责任原则探析”，载《法学评论》2002年第1期。
[⑦] 其前身为1957年3月25日签署的《欧洲经济共同体条约》（Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft; Treaty Establishing the European Economic Community）。1993年11月1日，欧洲共同体12个成员国于1992年2月7日签署的《欧洲联盟条约》（Vertrag über die Europäische Union; Treaty on European Union）经各成员国批准生效后，根据该条约第8条的规定，《欧洲经济共同体条约》更名为《欧洲共同体条约》。
[⑧] Monika Böhm, Halle/Saale, Voraussetzung einer Staatshaftung bei Verstößen gegen prmäres Gemeinschaftsrecht, Juristenzeitung 1997, 54.
[⑨] Prieß: Die Haftung der EG-Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht, NVwZ 1993, 118.
[⑩] Callies/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., C.H.Beck, 2007, Rn 40.
EuGH, Slg.1991, I-5753 ff-Francovich.
Baldus/Grzeszick/ Wienhues, Staatshaftrungsrecht, S.72; Christian Armbrüster/ Jörn AxelKämmerer, Verjährung von Staatshaftungsansprüchen wegen fehlerhafter Richtlinienumsetzung, NJW 2009, 3061; Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., De Gruyter, 2010, S.1018-1019.
EuGH, Slg.1996, I-1029ff-Brasserie du Pêcheur.
Wolfgang Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, Mohr Siebeck 2003, S. 43.
Ian B. Lee, In Search of a Theory of State Liability in the European Union, available at http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/99/990902.html#TopOfPage. (2010年12月22日访问)
Covey Oliver, Humblet v. Belgium, 56 The American Journal of International Law 542 (1962).
Case 39/72, Commission v. Italy, [1973] E.C.R. 101, [1973] C.M.L.R. 439.
EuGH, Slg.1991, I-5753 ff-Francovich.
Council Directive 80/987/EEC of 20 October 1980 on the approximation of the laws of the Member States relating to the protection of employees in the event of the insolvency of their employer，其现已为指令2008/94/EC取代。
关于欧洲法院的先行裁决程序的介绍可见：马冉：《欧洲法院的先行裁决程序》，载《人民法院报》2004年11月10日B3版。
EuGH Slg. 1991, I-5357; NJW 1992, 165.
Andreas Wehlau, Die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft zur Staatshaftung der Mitgliedstaaten nach Gemeinschaftsrecht: Ein Beitrag zur Funktion des Gerichtshofes im Rechtssystem der Gemeinschaft, LIT Verlag, 1996, S.32.
EuGH Slg. 1991, I-5357; NJW 1992, 165.
Stefan Ulrich Pieper, Mitgliedstaatliche Haftung für die Nichtbeachtung von Gemeinschaftsrecht, NJW 1992，2454.
Mattias Herdegen/Thilo Rensmann, S. 526.
Case C-221/89, [1991] E.C.R. I-3905.
EuGH Slg. 1996, I-1029; NJW 1996, 1267.
Ian B. Lee, ibid.
Wang, Fu-Ching, Die Frage nach dem Verhältnis des gemeinschaftsrechtlichen Instituts der Staatshaftung zum deutschen Staatshaftungsrecht, VVF-Verlag, 2003, S.77.
Wang, Fu-Ching, S.77-78.
EuGH Slg. 1996, I-1029; NJW 1996, 1267.
Marten Breuer, Staatshaftung für Judikativunrecht vor dem EuGH, BazVBl. (2003), 586-587.
EuGH Lexetius.com/2003,1907.
此处不考虑政治问题。
Baldus/Grzeszick/ Wienhues, Staatshaftrungsrecht, S.153, 576f.
Sasa Beljin, Staatshaftung im Europarecht, Carl Heymann Verlag, 2000, S.43.
Callies/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., C.H.Beck, 2007, Rn 40.
也有不少学者将最后两个要件合为一个，在“违法行为和损害之间存在直接因果关系”或者“直接因果关系”的标题下予以探讨。
Jürgen W. Hidien, Die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung der EG-Mitgliedstaaten, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, S.41.
Jürgen W. Hidien, S.41.
Sasa Beljin, S.44-45.
Prieß, S.121.
同上.
Jürgen W. Hidien, S.42.
Heiko Bertelmann, S.81.
同上。
同上。
Jürgen W. Hidien, S.50.
从字面上翻译应当为“充分适格的违法行为”，但基于中文的习惯，此处译为“具有相当违法性”。
Margit Maria Karollus, Der hinreichend qualifizierte Verstoß als Voraussetzung der gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftung, im Peter Fischer/Margit Maria Karollus/Sigmar Stadlmeier (Hrsg.), Die Welt im Spannungsfeld zwischen Regionalisierung und Globalisierung: Festschrift für Heribert Franz Köck, Linde, 2009, S.175.
Matthias Herdegen/Thilo Rensmann, Die neue Konturen der Gemeinschaftlichen Staatshaftung, ZHR 161 (1997), 540.
Detterbeck, Windthorst, Sproll, 57.
EuGH, Slg. 1971, 975 Rn.11.
EuGH, Slg. 1978, 1209 Rn.5 f.
Jürgen W. Hidien, S.51.
Wolfgang Jakob, Rechtswidrigkeit im Staatshaftungsrecht, Peter Lang 2004, S.130; Detterbeck, Windthorst, Sproll, 57.
Athanasios Gromitsaris, Rechtsgrund und Haftungsauslösung im Staatshaftungsrecht, Duncker & Humboldt, S.239.
Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, 1022; Bernd Grzeszick, Recht und Ansprüche, Mohr Siebeck, S.505.
Wolfgang Jakob, S.130; Christian Koenig, Staatshaftung für „hinreichend qualifizierte“ Gemeinschaftsrecht �Cverstöße im nicht oder teilharmonisierte Bereich und die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs.3 EG, EWS 2009, 249.
Baldus, Grzeszick, Wienhues, Staatshaftrungsrecht, S.75.
Bettina Schöndorf-Haubold, Die Haftung der Mitgliedstaaten für die Verletzung von EG-Recht durch nationale Gerichte, JuS 2006, 113.
EuGH, Slg. 2003, Ⅰ-1631. Fußnote 14, im Bettina Schöndorf-Haubold, S.113.
Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17 Aufl., C. H. Beck, 2009, S.816.
见下文。
Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, 1022.
欧洲法院在使用“裁量权”和“余地”的概念时未像德国行政法学界那样严格地区分“裁量权”和“判断余地”（Beurteilungsspielraum），二者均指“裁量权”。
Sasa Beljin, S.48.
Sasa Beljin, S.48-49.
Sasa Beljin, S.49.
同上。
同上。
Sasa Beljin, S.46; Mattias Herdegen/Thilo Rensmann, S. 542.
Sasa Beljin, S.52.
同上。
EuGH Slg 1996, Ⅰ-1029 Rn 56- Brasserie du pêcheur; Detterbeck/ Windthorst/Sproll, S.58; Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, 1022-1023.
Sasa Beljin, S.60.
Callies/Ruffert, Rn.67.
Bernd Grzeszick, S. 499.
同上。
Callies/Ruffert, Rn.67.
Hans-Joachim Prieß: Die Haftung der EG-Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht, NJW 1993, 123.
Mankowski, Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2 Aufl. C.H.Beck 2003, Rn121-123.
Baldus, Grzeszick, Wienhues, S.76.
Sasa Beljin, S.63.
Detterbeck/ Windthorst/Sproll, S.60.
同上。
Detterbeck/ Windthorst/Sproll, S.61.
Detterbeck/ Windthorst/Sproll, S.61; Hartmut Maurer, S.816.
Dirk Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 8 Aufl. Vahlen 2010, S.316.
Sasa Beljin, S.63.
Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, 1023.
Sasa Beljin, S.63.
Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, 1023.
Bernd Grzeszick, S.500.
Stefan Ulrich Pieper, S.2458.
Bettina Schöndorf-Haubold, S.115.
Mattias Herdegen/Thilo Rensmann, S. 525.
如本文所引的Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers、Detterbeck/ Windthorst/Sproll、Baldus/ Grzeszick/Wienhues等诸位所合著、编写的行政法、国家赔偿法教材中都设专章对欧盟法上的国家赔偿法制予以探讨。 作者简介：柳建龙，法学博士，中国青年政治学院法学院讲师。 文章来源：焦志勇主编：《首都法学论坛（第7辑）》，知识产权出版社，2013年版，第213-230页。 发布时间：2013/12/17