《行政诉讼法》第70条（撤销判决）评注
关键词：撤销判决 行政行为 主要证据 法定程序 滥用职权 明显不当
一、规范沿革与体系定位
撤销判决是各国行政诉讼判决的基本类型，也是我国行政诉讼中原告请求最多、适用范围最广泛的判决形式，故该判决的重要性不言而喻。从规范沿革来看，撤销判决可追溯至1914年《行政诉讼法》中的“取消裁决”。中华人民共和国成立后的两部《行政诉讼法》均对撤销判决加以规范。从体系定位来看，撤销判决属于形成类判决，旨在确认行政行为违法并消灭其效力。基于适用对象、判决功能等方面的差异，撤销判决与其他判决之间存在分工。
（一）规范生成
撤销判决并非现行《行政诉讼法》首创的判决形式。早在1932年，由南京国民政府公布的《行政诉讼法》中就有关于撤销判决的规定。而在此之前，北洋政府于1914年公布的《行政诉讼法》曾规定“取消裁决”，其由行政系统内部的平政院作出，在功能上可发挥“取消主管官署违法处分”之效果。中华人民共和国成立后，我国在较长时期内未建立起行政诉讼制度，自然也缺乏撤销判决的相关规定。现实中，大量的行政争议由行政机关内部处理，而非通过诉讼方式解决。相比于实体法中早有提及的行政诉讼条款，我国长期缺乏配套的行政诉讼程序规则。这种现象随着1982年《民事诉讼法（试行）》（已失效）的出台有所缓解，并在1989年《行政诉讼法》实施后得以根本扭转。
《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”《最高人民法院关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件法院应否受理问题的批复》（已失效）将上述第2款中的“法律”理解为全国人大及其常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例以及单行条例。这意味着被单行法明确列举的行政案件可由法院借助民事诉讼程序来审理。在1989年《行政诉讼法》出台前，最高人民法院曾在司法文件中提及撤销判决（或误称为“撤销裁定”）。例如，《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》[法（经）发〔1985〕25号，已失效]中提到：“如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更。”《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》[法（研）发〔1986〕31号，已失效]第4条指出：“人民法院只就公安机关的后一次裁决是否符合事实以及是否合法进行审查，依法分别作出维持或者撤销的裁定。”
1989年《行政诉讼法》（以下简称旧法）是中华人民共和国成立后的第一部行政诉讼法。该法的制定工作分两步完成：第一步，由全国人大常委会法工委委托行政立法研究组起草《行政诉讼法（试拟稿）》；第二步，由全国人大常委会法工委继续主持行政诉讼法的起草工作。由行政立法研究组起草的第一稿《行政诉讼法（试拟稿）》（1987年7月11日）就已规定撤销判决，其后的相关修改稿、征求意见稿、多份草案以及旧法均保留这一判决形式。根据旧法第54条第2项，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。该项规定传递出以下基本信息：（1）撤销判决仅适用于具体行政行为。（2）撤销判决存在全部撤销与部分撤销之分。（3）责令重作判决乃撤销判决的从判决，不能被单独作出。“可以”判决重作意味着法院在判决撤销时并非必须判决重作；究竟是否判决重作，须视个案中有无重作的必要性而定。（4）撤销判决的适用情形覆盖事实认定、规范适用、程序运行、权限行使四个方面，除“违反法定程序”外，其余情形均属于实体合法性的范畴。
（二）规范变迁
在实施20多年后，旧法于2014年迎来首次系统修改。尽管其在2017年再次被修改――新增检察机关提起行政公益诉讼的规定，但第二次修改仅属微调，故习惯上仍将2014年《行政诉讼法》称为现行《行政诉讼法》（以下简称新法）。该法第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”这六种适用情形分别指向事实认定、规范适用、程序运行、权限行使、行为结果等问题。与旧法第54条第2项的内容相比，新法第70条不仅有形式性调整，也有实质性变化。
首先，新法第70条的形式性调整体现在以“行政行为”取代“具体行政行为”的术语。尽管“行政行为”的内涵比“具体行政行为”更广泛，但作为撤销判决适用对象的“行政行为”并不等同于受案范围意义上的行政行为。后者可容纳行政事实行为与行政不作为，但对这两类行为却无法适用撤销判决。就行政事实行为而言，因其不包含行政主体的意思表示，故不适用有关意思表示效力的判断规则，从而也就不存在效力有无及行为可否撤销的判定问题。就行政不作为而言，其乃法律拟制的而非自然状态下的行为，本不存在“有形性”或“有体性”，故缺乏被撤销的载体。同样的情形也出现在旧法中，作为撤销判决适用对象的“具体行政行为”在内涵上窄于旧法第11条中的具体行政行为。就此而言，无论新法还是旧法，撤销判决的适用对象都只能被理解为一种狭义的行政行为。
其次，新法第70条的实质性变化体现在新增“明显不当”作为撤销判决的适用情形。如果说新法“关于撤销判决的规定，实际上界定了行政行为合法与违法的界限”，那么，撤销判决中包括“明显不当”在内的六种适用情形实则已构成合法性审查的一般标准。有趣的是，新法第77条有关变更判决的规定也包含“明显不当”字眼。作为变更判决适用情形之一的“行政处罚明显不当”，是由旧法第54条第4项中的“行政处罚显失公正”修改而来的。这项修改旨在与新法第70条以及当时有效的《行政复议法》（2009年）第28条中的“明显不当”保持术语一致，但在语义上，“明显不当”与“显失公正”并无本质区别。早期的主流观点指出，对“显失公正”的行政处罚判决变更，属于例外进行的合理性审查。如此一来，同一部法律中的两个“明显不当”就陷入了合法性审查与合理性审查的定位分歧，故有必要重新思考“合法性”与“合理性”的意涵。针对这一问题的分析，详见后文。
（三）体系定位
在行政诉讼的判决体系中，撤销判决是最主要的判决类型。从行政诉讼的发展脉络来看，撤销诉讼乃最先产生之诉讼类型，其在诉讼类型单一化的时代便已承担起行政救济之重任，所对应的判决形式即撤销判决。从司法权监督行政权的限度来看，撤销判决体现了法院对行政首次判断权的尊重，从而可经受合宪性的考验，为行政诉讼制度的发展谋取了空间。从行政判决的功能定位来看，撤销判决旨在确认行政行为违法并消灭其效力，这实则确立了行政行为合法性审查的一般标准，从而起到补强行政实体法的作用。
撤销判决属于形成类判决，其“通过撤销为原告设定负担之行政行为的方式来形成权利”，达到消除行政行为效力的目的。在我国行政诉讼的判决体系中，撤销判决和变更判决属于形成类判决，履行判决和给付判决属于给付类判决，而确认违法判决、确认无效判决、驳回诉讼请求判决属于确认类判决。与变更判决相比，撤销判决体现法院对行政首次判断权的尊重，即法院只能从反面否定行政行为的合法性及效力，但不能代替行政主体作决定；变更判决则体现司法权对行政权的极大干预，法院将以自身判断取代行政主体的判断，亦即不尊重行政首次判断权。与履行判决、给付判决相比，撤销判决仅针对行政作为，而不能适用于行政不作为，更不能独自科予行政主体作为的法定义务；履行判决、给付判决则可针对行政不作为，且科予行政主体作为义务。与确认违法判决相比，撤销判决除具备确认违法的功能外，还具备消灭行政行为效力的功能。当面对一个违法的狭义行政行为时，撤销判决应优先于确认违法判决被适用；仅当该行为不具备可撤销的内容、效力已消灭或一旦被撤销将对公共利益造成重大损害等情形出现时，才有适用确认违法判决的余地。与确认无效判决相比，撤销判决针对一般违法的行政行为，而重大且明显违法的行政行为应适用确认无效判决。与驳回诉讼请求判决相比，撤销判决属于原告的胜诉判决，确认了被诉行为违法；驳回诉讼请求判决则属于原告的败诉判决，确认了被诉行为合法或原告的理由不成立。
二、撤销判决的适用对象
新法第70条明确规定，撤销判决的适用对象为“行政行为”。但在新法内部，对不同条款中的“行政行为”可能存在不同理解，故有必要对第70条中的“行政行为”进行解读。
（一）改用“行政行为”术语的考量
尽管新法以“行政行为”取代昔日“具体行政行为”的术语，但抽象行政行为并未被纳入行政诉讼受案范围。根据行政相对人是特定的抑或不特定的、行政行为调整的事实关系是具体的抑或抽象的等差异，早期的主流观点将行政行为区分为具体行政行为与抽象行政行为。然而，这种理想化的两分法不仅无法应对复杂的社会现实，还为一些不愿受理特定案件的法院提供了便利――通过严格解释“具体行政行为”的意涵而顺理成章地拒绝受案，客观上成为行政诉讼立案难的原因之一。
详言之，一方面，具体行政行为与抽象行政行为只是对行政行为的不周延划分。在“特定/不特定”的判断上，以行为作出时为基准时，观察相对人之范围是封闭的抑或开放的；在“具体/抽象”的判断上，以行为是一次适用还是反复适用为判准。基于此，具体行政行为具备相对人特定、事实关系具体的特征（“特定+具体”），而抽象行政行为具备相对人不特定、事实关系抽象的特征（“不特定+抽象”）。由此不难发现，逻辑上还应存在“特定+抽象”与“不特定+具体”两种行为形态：前者如行政机关责令某冷库的经营人履行清除义务，一旦冷气外泄导致周围路面结冰，就应及时清除；后者如行政机关在某路段设置交通标志牌。对于“特定+抽象”的行为，一般仍将其归入具体行政行为。而对于“不特定+具体”的行为，通常认为其构成一般处分，特点如下：在行为作出时，相对人并不特定，但基于一般特征可确定其范围且所调整的事实关系又极为具体。鉴于一般处分无法被纳入“具体/抽象”行政行为的范畴，故两分法存在不周延性。另一方面，使用“具体行政行为”的术语，容易限缩行政诉讼受案范围。根据旧法第2条与第11条，原告只能对“具体行政行为”提起诉讼。实践中，由于“具体行政行为”的内涵与外延不清晰，当一些法院不愿受理特定案件时，就会以“被诉行为不属于具体行政行为”为由而拒绝受理。相比而言，“行政行为”的术语更具有延展性。
（二）作为撤销判决适用对象的“行政行为”
来自立法部门的观点指出：新法所审查的“行政行为”包含行政作为、行政不作为、行政事实行为以及行政机关签订、履行行政协议的行为。但值得注意的是，以上被纳入审查范围的“行政行为”并非都属于撤销判决的适用对象。
1.撤销判决不适用于行政不作为
我国学界关于行政不作为之界定，素有实质说与形式说之争。其分歧集中反映在拒绝行为的定性方面。实质说认为，拒绝行为在实体上否定了相对人的申请，应属行政不作为。形式说则主张，拒绝行为在程序上已作出处理，应属包含拒绝内容的行政作为。
针对上述分歧，实务部门曾试图给出答案。《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》（法发[2020J44号，以下简称《行政案由规定》）第五点（六）项指出：“‘不履行法定职责’是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为……未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责。”又因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称2018年《行诉法解释》）第91条明确将“违法拒绝履行”纳入“不履行法定职责”，故综上可知：拒绝行为属于行政不作为。但实务部门的观点并未统一。例如，被《行政案由规定》定性为“作为方式”的“不完全履责”、“履责不当”与“迟延履责”，在最高人民法院行政审判庭编写的释义书中被解读为“不履行法定职责”的表现，亦即不履行法定职责也可通过作为方式呈现。分析至此，被纳入“不履行法定职责”的拒绝行为究竟属于作为还是不作为，依然成谜。
在学理层面，有观点从合法性审查标准的角度指出：行政作为与行政不作为的合法性审查标准有别，前者表现为新法第70条规定的六个方面，后者则表现为不履行或拖延履行法定职责；对拒绝行为的合法性审查，应遵循行政作为的六项标准。与此不同，另有观点从权利保护充分性的角度出发，将拒绝行为界定为行政不作为，理由如下：如此界定即可适用履行判决，直接实现对相对人的权益保障；反之，将拒绝行为界定为行政作为，则只能适用撤销并责令重作判决，其后果是易导致循环诉讼。应当说，第一种观点更多体现了对我国司法实践的关注。但问题是，无论是新法实施前还是实施后，法院在审查拒绝行为时，都既有遵循行政作为之审查标准的判例，又有遵循行政不作为之审查标准的判例。第二种观点面临的质疑如下：将拒绝行为界定为行政作为，并不会导致其在权利保护充分性上不如行政不作为，理由是我国法院可针对行政作为与行政不作为分别适用撤销并责令重作判决与履行判决，而这两种判决都可能出现实体性裁判――法院直接决定被告重作或履行的具体内容，故权利保护充分性并非将拒绝行为界定为行政不作为的充分理由。应当指出，对行政不作为的界定，不该忽略本土国情。考虑到“不履行法定职责即行政不作为”的误解在我国影响深远，当行政主体面对不符合条件的申请时，实质说将导致“两难”：若同意，则属违法行为；若拒绝，则属行政不作为与不履行法定职责。相比而言，形式说可避免上述尴尬，其主张行政不作为是指行政主体有作为的法定义务及可能性，但在程序上逾期不为。根据形式说，程序上不为只是一种拟制行为，其客观上缺乏被撤销的必要性及可能性，故撤销判决不适用于行政不作为。
2.撤销判决不适用于行政事实行为
关于行政事实行为之界定，我国学界最主要的分歧是此类行为有无法律效果，以及对“法律效果”该如何理解。“无法律效果说”认为，行政事实行为是行政主体运用职权作出的不具有法律效果（但可以有法律后果）的行为。此观点进一步指出，法律效果不同于法律后果：前者强调的是设定、变更或消灭某种权利义务关系，后者则强调法律责任的承担。换言之，法律效果要求主观上有行为意图且客观上有行为结果，而法律后果仅要求有行为结果。相比而言，“无意思表示说”则认为，行政主体在作出行政事实行为时，并无发生法律效果的意思表示，但不排斥行政事实行为可能在实际上发生法律效果。可见，此观点未专门另设“法律后果”的概念，而是以“法律效果非由意思表示引起”作为辨别行政事实行为的标准。“非由意思表示引起”是指行政事实行为的法律效果并非直接产生，即不是基于行政主体的意思表示产生，而是直接源于法律规定。上述两种观点实则具有共通性，都强调与行政事实行为相对的行政（法律）行为须在法律效果上满足“主观（意思表示）引起客观（影响）”的条件；若缺乏此条件，则属于行政事实行为。至于行政相对人遭受的“非由意思表示引起”的影响，究竟应称为“法律效果”还是“法律后果”，并非问题的关键。
根据新法第74条第2款第1项，行政行为违法但不具有可撤销内容的，法院应作出确认违法判决。一般认为，这主要针对违法的行政事实行为，亦即撤销判决不适用于行政事实行为。尽管在旧法实施期间，曾参与起草《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2000年《行诉法解释》）的法官提出了不同意见：“行政行为违法但不具有可撤销内容”不涉及行政事实行为，因为“事实行为不属于行政诉讼法所指的可诉的具体行政行为”。但在同一时期，最高人民法院行政审判庭表达了不同看法：2000年《行诉法解释》第57条第2款第2项中的“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容”主要指行政事实行为。
3.撤销判决不适用于行政机关订立、履行行政协议的行为
撤销判决具有排除行政权妨害的功能。行政机关订立、履行行政协议的行为不存在行政权之运用，故不存在新法第70条撤销判决的适用余地。
就行政机关订立行政协议的行为（缔约行为）而言，该行为仅是达成行政协议的一个阶段行为，类似于要约的贯彻落实。通常情况下，对阶段行为应无单独起诉的必要，行政相对人可通过诉请撤销行政协议来实现救济。但《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议审理规定》）却采取了双轨制：一方面，该司法解释第11条默认可对缔约行为单独起诉，并规定从“是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责”等方面对缔约行为进行合法性审查；另一方面，该司法解释第14条肯认对行政协议本身提起诉讼，即原告请求撤销行政协议，法院经审理认为符合法定可撤销情形的，可依法判决撤销该协议。应当说，无论是撤销缔约行为还是行政协议本身，均应参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定（而非新法第70条）作出处理。详言之，尽管《行政协议审理规定》第11条对缔约行为采用了类似新法第70条撤销判决的审查标准，但该司法解释第9条提及的“诉讼请求”并不包含“判决撤销缔约行为”。新法第78条关于行政协议判决形式的规定未提及“判决撤销行政协议”，故《行政协议审理规定》第9条第5项中出现的“请求判决撤销行政协议”应对应该司法解释第27条第2款内含的判决形式，即“参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”作出撤销判决（并非新法第70条的撤销判决）。
就行政机关履行行政协议的行为（履约行为）而言，相关纠纷常常见于行政机关完全不履行和不依约定履行两大领域。其中，前者缺乏被撤销的载体，而后者因不存在行政权之运用，故应参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定作出处理。另外，需要注意的是行政机关变更、解除行政协议的行为。对这类行为的性质不能一概而论：（1）若行政机关行使的是法规范赋予的单方变更、解除协议的权力，则行政机关变更、解除行政协议的行为和传统的单方行政行为并无二致，自然可适用新法第70条的撤销判决。事实上，《行政协议审理规定》第9条规定的“有具体的诉讼请求”已包括“请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为”。同时，《行政协议审理规定》第16条第2款也明确规定，“被告变更、解除行政协议的行政行为”存在新法第70条规定情形的，法院判决撤销或部分撤销，并可责令被告重新作出行政行为。（2）若法规范未赋予行政机关单方变更、解除协议的权力，但行政协议约定行政机关可变更、解除，则行政机关变更、解除行政协议的行为应适用民事法律规范，具体为参照适用民事合同的相关规定作出处理。
4.撤销判决仅适用于狭义行政行为
学界在不同含义上使用“行政行为”的概念。其中，作为撤销判决适用对象的“行政行为”仅限于狭义行政行为。此处的“狭义行政行为”与德国的行政处分、法国的行政处理、我国学者提及的“行政决定”“具体行政行为”同义。狭义行政行为具备行政性、权力性、单方性、法效性、外部性、具体性等特征。首先，行政性强调行为的实施者为行政机关，或虽为立法机关、司法机关，但后两者乃基于行政职能而实施行为。因此，行政性既排除立法机关、司法机关实施的与行政职能无关的行为，又排除行政机关作出的含高度政治性的行为。其次，权力性强调行为的实施涉及对公权力的运用，由此排除行政机关居于民事主体地位、以私法方式实施的行政活动，如国库行为、经营行为和行政私法行为。再次，单方性是指行为的作出仅由行政机关单方意志所决定。由此排除以双方意思一致为前提的行政协议。复次，法效性与外部性往往被结合起来理解，二者强调行为将直接对外产生法律效果。“直接对外产生法律效果”是指法律效果由行为者的主观意思表示引起，而非由法律设定。由此排除不直接产生法律效果的行政事实行为、不对外产生法律效果的内部行政行为。最后，具体性指行为所面向的是特定对象或可确定的群体并调整具体事件，由此排除抽象行政行为。
另外，狭义行政行为必须已成立且效力存续，否则，对其无法适用撤销判决。首先，狭义行政行为不成立，意味着其可能属于民事行为、刑事司法行为，也可能属于行政事实行为等。总之，其所呈现的行为并不同时具备行政性、权力性、单方性、法效性、外部性、具体性等特征。其次，若狭义行政行为的效力已消灭，则既无撤销的必要，也无可撤销的对象，通常仅需继续确认该行为的违法性即可。值得探讨的是，撤销判决能否适用于无效行政行为？通常认为，撤销判决发挥排除行政行为公定力的作用，而在有限公定力说的支配下，无效行政行为并无公定力，故撤销判决不适用于无效行政行为，后者可通过确认无效判决来处理。也有观点指出，尽管无效行政行为本无可供撤销的行为效力可言，但毕竟有行政行为的外观存在，法院判决撤销无效行政行为，也只是相当于行政行为的无效宣告而已。事实上，行政行为外观的存在往往表现为已作出的行政决定书，无论该行为是无效的还是属于行政事实行为，判决撤销作为该行为之载体的行政决定书都不存在障碍。只不过此时的撤销判决仅起到无效宣告或违法宣告的作用罢了。
三、撤销判决的适用情形
撤销判决的六种适用情形分别指向事实认定、规范适用、程序运行、权限行使、行为结果等问题。这些情形之间的区别，事关撤销判决的内部边界。这些情形中的“适用法律、法规错误”“超越职权”“违反法定程序”“明显不当”与新法第75条确认无效判决中的“没有依据”“不具有行政主体资格”、第74条确认违法判决中的“程序轻微违法”、第77条变更判决中的“明显不当”之间的区别，事关撤销判决的外部边界。
（一）主要证据不足
证据的价值在于证明案件事实，“主要证据不足”是指被告向法院提交的证据，不能证明被诉行为认定的有关定性和处理结果之基本事实。若收集的证据可认定基本事实，则即便缺少枝节情况的证据，也不构成主要证据不足。就此而言，“主要证据不足”成为基本事实认定不清或错误的代名词。
通常认为，主要证据是证明案件基本事实或决定事物本质属性的必不可少的证据，而缺少次要证据并不影响行政机关对相应事实的认定。其中，“基本事实”“事物本质属性”的含义都过于抽象，故对司法实践的指导意义有限。面对以上局限，有观点通过列举的方式，为“主要证据”提供了若干判定标准，即“涉及何人在何时、何地做了什么事，以及此事产生什么后果的证据，是否有这些证据，直接影响到行政相对人行为性质确定、法条选择以及法效果不同的裁量”。
事实与证据是表里一体的关系，法院对事实的认定离不开证据的支撑。当界定“主要证据”陷入僵局时，还存在另一种“破局”思路――从对“主要事实”的解读中寻找答案。详言之，2018年《行诉法解释》第90条第1款提到的“主要事实或者主要理由有改变”是指对“作出原行政行为时适用的法律规范所要求的法律要件事实”作出了实质性的改变，或者变更原行政行为适用的法律从而导致案件定性发生改变。据此，“主要事实”是指法律要件事实。所谓法律要件事实，即“与发生某一法律效果所必需的法律要件之构成要素相对应的具体事实”。产生某一法律效果所须满足的法律要件，有可能对应多个具体事实，而证明这些具体事实的证据，就属于主要证据。例如，在王福珍诉天津市滨海新区人民政府政府信息公开案中，法院认为：“行政机关在保持与基本事实同一性的范围之内追加和变更理由一般可以允许，即以本案为例，行政机关在信息公开答复中称不公开是因为‘不属于本行政机关公开’，这一理由并没有涉及政府信息是否存在的问题，当其在诉讼中将理由替换为‘政府信息不存在’，而实际情况确实不存在时，就具备与基本事实的同一性。”尽管被告对具体事实进行了替换，但法院判定这仍属于“不改变法律要件事实”的情形。换言之，“不属于本行政机关公开”和“政府信息不存在”这两个具体事实对应同一个法律要件。证明这两个具体事实的证据，便属于主要证据。综上，“主要证据不足”即证明法律要件事实的证据不足。
实践中，以下情形值得注意：当被诉行政行为所适用的证据在收集程序上违法时，法院应将此认定为“主要证据不足”还是“违反法定程序”？在丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案中，法院认为，对于行政机关作出行政裁决时所依据的评估报告，若存在评估人不具备法定评估资格或评估人未依法取证等程序上严重违法的问题，则应认定行政机关的裁决“主要证据不足”。究其缘由，在于违法收集的证据材料因缺乏合法性，故证据能力阙如。
（二）适用法律、法规错误
“主要证据不足”与“适用法律、法规错误”往往产生连锁反应。当事实认定出现错误时，通常也会导致行政主体适用错误的法律加以涵摄。按照狭义的理解，法律、法规分别是指“全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件”与“行政法规、地方性法规”。但结合立法原意和司法实践来看，此处的“法律、法规”应被扩大理解为行政行为所依据的法规范。通常认为，“适用法律、法规错误”主要包括以下情形：（1）应适用甲法，却适用了乙法；（2）应适用上位法、特别法、新法，却适用了下位法、一般法、旧法；（3）应适用某法的某条款，却适用了该法的其他条款；（4）未援引具体法规范，包括完全未援引、仅笼统援引但未指出所依据的具体条文；（5）适用尚未生效或已失效、废止的法规范；（6）援引法规范虽达到具体程度但不全，包括应并用多个法规范却只适用其中一部分、应并用某法规范中的多个条款却只适用其中一部分。然而，从最高人民法院审理的案例、发布的指导案例及公报案例来看，上述第四种情形――未援引具体法规范――的争议最大且有待推敲。
1.“未援引具体法规范”的正确定性
关于未援引具体法规范，我国法院曾出现三种定性：（1）违反法定程序。在兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案中，法院认为，被诉行为“只笼统提到‘根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定’，未引出适用的具体条文，违反了法定程序”。（2）适用法律不当（适用法律错误）。在任建国不服劳动教养复查决定案中，法院认为，被诉行为“由于无法引用劳动教养法规适用对象的具体规定，因此，笼统地表述为依据国务院关于劳动教养的有关规定……适用法律不当”。在宿海燕不服劳动教养决定案中，法院认为，被诉行为“只提到适用国务院《关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》，没有指出适用的具体条款，是适用法律不当”。在路世伟不服靖远县人民政府行政决定案中，法院认为，被诉行为“没有说明作出该具体行政行为的法律依据，属适用法律不当”。（3）不影响行政行为的合法性。在赵立新不服宁夏回族自治区国有资产管理局行政批复案中，法院认为，被诉行为“未引用前述规定的条、款、项，不影响其行为的合法性。”在开封市豫东房地产实业公司诉河南省开封市人民政府等撤销国有土地使用权证案中，法院认为，被诉行为“未引用法律条款，形式上存在瑕疵”，应驳回原告的撤销请求，亦即“未引用法律条款”不构成违法。
面对上述分歧，最高人民法院在指导案例41号宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案中提出两步判断法，试图定分止争。该案的“裁判要点”指出：“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。”据此，仅当被诉行为同时满足“未援引具体法规范”（条件1）与“在诉讼中未补充具体法规范或所作补充无法自圆其说”（条件2）时，才构成“没有法律依据，适用法律错误”。法院的判断分两步走：先判断条件1，当其成立后再判断条件2。这种思路值得肯定，但指导案例41号给出的行为定性却值得商榷。理由如下：在新法实施后，“没有法律依据”与“适用法律错误”分别属于确认无效判决与撤销判决的适用情形，这意味着上述定性自相矛盾。应当说，在未援引具体法规范的情况下，法院已给予被告补救机会，若被告依旧无法自圆其说，则可推定其并无法律依据，进而判定被诉行为无效，亦即“适用法律错误”应被“没有法律依据”的定性取代。一个侧面的印证在于，该案曾作为公报案例发布，彼时的文本中未出现“没有法律依据”的定性。该定性是在该案作为指导案例发布时新增的。在指导案例41号发布时，新法已通过，而该法第75条增加规定，“没有依据”的行政行为应被判决确认无效。这或许可在一定程度上揭示指导案例41号的意图：将同时满足条件1和条件2的行为定性为无效行政行为，具体表现为“没有法律依据”。另外，若不满足条件1（援引了具体法规范），则无须斟酌条件2。具体法规范一旦用错，将构成适用法律、法规错误。若满足条件1但不满足条件2（被告在诉讼中补充的具体法规范能支持被诉行为），则意味着被诉行为并非没有法律依据，只是被告原先漏写了或不当简化了该依据，此时，应构成程序轻微违法。
2.“援引具体法规范”的程度要求
援引至何种程度才算得上“援引具体法规范”？考虑到法条可能由“条”“款”“项”“目”构成，要求行政主体指出所依据的具体条文，将面临在程度上是否须援引至某条文中的“款”、“项”乃至“目”的问题。在罗伦富不服道路交通事故责任认定案中，法院认为，被诉行为“适用的法律依据是《道路交通事故处理办法》第19条。该条规定有三款，分别规定了在有一方、两方、三方或多方当事人的情况下责任如何认定。交警队只笼统适用《道路交通事故处理办法》第19条，没有指出具体适用哪一款，属适用法律错误”。然而，从第19条的内容来看，该案审理法院的认识未免僵化。毕竟，当援引的法规范精确到“条”时，若能准确无疑地推断出应适用哪一款、项或目，则不该过多苛责。除非出现了无法作出准确无疑推断的情形，才有必要援引至“款”、“项”乃至“目”。例如，在郴州饭垄堆矿业有限公司诉国土资源部国土资源行政复议决定案中，法院认为，被诉复议决定援引当时有效的《行政复议法》（2009年）第28条第1款第3项作为依据，但该项包括五目，而这几目在适用上并不十分明确，尤其是第4目的“滥用职权”极易与其他各目混淆。鉴于无法准确无疑地推断出应适用哪一目，法院最终认为，被告“未明确具体适用该项五种违法情形的具体类型……构成适用法律不当”。
3.“适用法律、法规错误”与“没有依据”的甄别
根据新法第75条，行政行为没有依据的，构成“重大且明显违法”，法院将作出确认无效判决。2018年《行诉法解释》第99条进一步规定，“没有依据”是指减损权利或增加义务的行政行为没有法律规范依据，亦即不包含“没有事实依据（证据）”的情形。关于“没有依据”的判断，上文在介绍指导案例41号时已作分析。实践中，有两种情形值得注意，它们涉及对“适用法律、法规错误”与“没有依据”的甄别。其一，适用尚未生效或已失效、废止的法规范，是否构成没有依据？有观点持否定意见，认为这属于适用法律、法规错误，即本该适用有效的法规范。但不无疑问的是，若考虑行政诉讼裁判基准时的问题，则当被诉行为作出时，无论是实质上还是形式上都符合“没有依据”的特征。其二，适用的法规范已生效但与上位法相抵触，是否构成没有依据？此时，所适用的法规范不存在“未生效或已失效、废止”的情形，且在有权机关将其废止前，仍是行政行为的有效依据。有观点指出，若被告在诉讼中补充的法规范为规章以下的行政规范性文件（以下简称红头文件），则法院可在原告申请附带审查后不予适用该文件，并向制定机关提出处理建议；若被告在诉讼中补充的法规范之位阶高于前述情形，则不在规范性文件附带审查机制的射程之内，法院仅可采取无视态度，并直接适用上位法裁判。因此，适用的法规范与上位法相抵触之情形不构成没有依据，而属于适用法律、法规错误。还有观点认为，行政行为虽有法规范依据，但法规范与上位法直接、明显抵触的，视为没有依据；若抵触并不直接、明显或存有争议，则不宜认定为行政行为“没有依据”。应当说，上述两种观点分别对“没有依据”采用了形式判断标准与实质判断标准。从操作层面来看，因“抵触是否直接、明显”较难把握，故形式判断标准更有助于实现裁判的统一。
（三）违反法定程序
法学范畴下的“程序”是指依一定步骤、顺序、期限、方式作出法律决定的过程。理解“违反法定程序”的关键在于界定“法”的范畴。
1.“违反法定程序”中“法”的界定
一般认为，法律、法规、规章均可纳入“违反法定程序”中“法”的范畴。但宪法、红头文件、正当程序原则应否被纳入其中，则争议较大。当前，我国的宪法解释机关只有全国人大常委会，法官无权在审判中解释宪法。尽管在审判实践中不乏援引宪法的案例，但高度抽象的宪法条文存在被随意适用的潜在危险，且我国的释宪机制尚不发达，将宪法纳入此处“法”的范畴，恐怕意义甚微。至于红头文件应否被纳入“法”的范畴，否定论者认为，此类文件因制作主体零乱、形式不规范而极易导致适用冲突，故不宜纳入。肯定论者则指出，此类文件在客观上可直接约束相对人，故应附条件地肯认其“法”的地位。最后，正当程序原则应否被纳入“法”的范畴？从公报案例和指导案例的立场来看，违反正当程序原则被视为“违反法定程序”。晚近的不少观点也主张将该原则纳入“法”的范畴。
从长远来看，基于加大监督行政权的力度考虑，对“违反法定程序”中“法”的范畴确有扩大之必要，故以上争议情形均应纳入其中。但立足当下，欠发达的释宪机制意味着将宪法规定的程序纳入“法定程序”意义不大，而那些不影响权利义务的红头文件所规定的程序，也因没有被争执的必要，故将其纳入“法定程序”的意义甚微。至于正当程序原则、影响权利义务的红头文件，应可纳入“法定程序”中“法”的范畴。但在判断“违反法定程序”时，正当程序原则只能在判决理由中出现，影响权利义务的红头文件若合法有效，则可在判决主文中出现。原因在于，我国法院在认定被诉行为是否违反法定程序时，其判决主文只能“依据法律、法规”“参照规章”“引用合法有效的其他规范性文件”。据此，法律、法规可直接作为判决主文中的依据，而规章、红头文件仅可附条件地作为判决主文中的依据――以合法有效为前提。至于正当程序原则，显然并非判决主文中的依据。
2.违反法定程序的可能后果
违反法定程序的行政行为应否一律被撤销？答案是否定的。在旧法实施期间，尽管该法对“违反法定程序”的行政行为仅规定了撤销判决这一种判决形式，但在实践中，“违反法定程序”的行政行为却可能被认定为“轻微瑕疵”并适用旧法中的维持判决，也可能不被纳入我国行政诉讼法中的“违反法定程序”而代之以“程序瑕疵”的定性，最终适用驳回诉讼请求判决，还可能因程序违法达到了“重大且明显”的程度而适用确认无效判决。彼时的实务部门也认为，行政行为无其他违法情形，仅在文书送达上略微超期的，尽管也是违反法定程序，但法院可以不判决撤销，仅指出超期问题。综上，除被撤销以外，违反法定程序的可能后果还包括不影响行政行为的合法性、被确认无效两种。自新法实施后，该法在“违反法定程序”之外增加“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的新类型，并对其适用确认违法判决。但在实践中，除“违反法定程序”和“程序轻微违法”外，还出现了既不被撤销又不被确认违法、而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的第三种程序瑕疵类型。若将违反法定程序达到“重大且明显”程度的情形也考虑在内，则违反法定程序的可能后果便包括不影响行政行为的合法性、被确认违法、被撤销、被确认无效。
3.“违反法定程序”与“程序轻微违法”的甄别
根据新法第74条第1款第2项，行政行为程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的，法院将作出确认违法判决。此处的“程序轻微违法”与新法第70条中的“违反法定程序”存在何种关系？在2018年《行诉法解释》出台前，来自立法部门的观点认为：虽属程序轻微违法但对原告权利产生实际影响的，适用撤销判决；作为撤销判决适用情形之一的“违反法定程序”可包含“程序轻微违法”，两者不是并列关系。“程序轻微违法”的行政行为还须满足“对原告权利不产生实际影响”才可适用确认违法判决。但这种观点并未勾勒出“程序轻微违法”的边界，只是简单地将其归入广义的违反法定程序之范畴中。相比而言，在可适用撤销判决这一层意义上，将“违反法定程序”理解为程序一般违法（介于程序轻微违法与程序重大且明显违法之间），或许更有利于厘清“违反法定程序”与“程序轻微违法”的界限。一种可行的思路如下：“违反法定程序”意味着已对相对人的程序性权利造成损害，而“程序轻微违法”不损害程序性权利；同时，鉴于新法第74条对“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”这两个要件采取了并列表述的逻辑，故后者中的“权利”应被限缩解释为实体性权利，以避免两个要件发生重合。
为弥补新法未界定“程序轻微违法”的遗憾，2018年《行诉法解释》第96条规定，有下列情形之一且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于“程序轻微违法”：（1）处理期限轻微违法；（2）通知、送达等程序轻微违法；（3）其他程序轻微违法的情形。该条表面上为判定“程序轻微违法”设置了两个要件，但由于“有下列情形之一”只是对程序轻微违法情形的不完全列举，故“对重要程序性权利不产生实质损害”才是判定的关键。来自实务部门的观点认为，“不产生实质损害”是指不影响当事人意见的依法阐述和有效表达。反之，关于对重要程序性权利已产生实质损害的程序违法情形，最高人民法院行政审判庭在其释义书中指出，这应指违反正当程序原则的情形，包括未依法举行听证、未遵守回避原则、未听取利害关系人的陈述或申辩等。
（四）超越职权
超越职权是指行政主体突破法定职权范围，行使了本不该由其行使的职权。此处的“职权”既包括管辖权，也包括处理权。前者是指行政机关对特定领域事务的主管权力，后者则指行政机关对特定事项作出某种方式之处理的权力。在具体类型方面，有观点认为，超越职权包括根本没有行政主体资格，超越事务管辖权、地域管辖权或级别管辖权，超越法定的具体职权等。不同的观点则指出，超越职权的前提是行为主体具备行政主体资格，否则，不构成超越职权，而应属于无效行政行为且应适用确认无效判决。尽管在学理层面，第二种观点将无行政主体资格者实施的行为一律纳入无效行政行为颇值得商榷，但鉴于新法第75条已明确规定，对“实施主体不具有行政主体资格”的行政行为适用确认无效判决，故相较第一种观点而言，第二种观点依然更合理。
1.超越职权的类型
超越职权的常见类型可归纳如下：（1）横向越权（超越事务管辖权），即甲行政机关行使了乙行政机关的职权。例如，民政局处罚违法建筑的所有人。行政机关在未获法律、法规授权之情况下行使立法机关、司法机关等其他国家机关职权的，一般也被认为构成超越职权。（2）纵向越权（超越级别管辖权），即下级行政机关行使了上级行政机关的职权。例如，根据《土地管理法》第14条第2款，单位之间的土地所有权争议，由县级以上人民政府处理。若乡级政府对此作出处理，则构成纵向越权。至于上级行政机关行使了下级行政机关的职权，是否构成纵向越权？早期的观点认为，因上、下级行政机关之间存在隶属关系，故原则上应允许上级机关在必要时代行下级机关的职权（不构成纵向越权），但在法律、法规明确规定某职权由下级机关行使时除外。晚近则有不同的观点指出，上级机关代行下级机关的职权，可能破坏政府层级之间的正常分工，有损行政的连续性和可预期性，故原则上应禁止（构成纵向越权）。在李淑芝诉北京市昌平区政府不履行法定职责案中，上级机关被禁止代行下级机关的职权。最高人民法院行政审判庭为该案编写的“裁判要旨”指出：“人民政府不得违法行使其所属工作部门的法定职权。”（3）地域越权（超越地域管辖权），即甲地行政机关行使了应由乙地行政机关行使的职权。例如，根据《行政处罚法》第22条，如无特别规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。若违法行为发生地以外的行政机关实施了处罚，则构成地域越权。（4）超越法定的处理权，即行政机关虽在其对应的事务、级别、地域管辖权范围内活动，但突破了法规范所赋予的处理权。例如，根据《治安管理处罚法》第91条，公安派出所有权以自己名义作出警告、500元以下罚款的决定。若某派出所以自己名义作出600元罚款或行政拘留的决定，则构成超越法定的处理权。
2.“超越职权”与“不具有行政主体资格”的甄别
根据新法第75条，行政行为实施主体不具有行政主体资格的，构成“重大且明显违法”，法院将作出确认无效判决。其中，对“实施主体不具有行政主体资格”该如何理解？这个问题不妨转述如下：此处的“实施”究竟是行为意义上的还是责任归属意义上的。假设是行为意义上的实施，则当实施主体不具有行政主体资格时，实施主体的背后还可能存在法律责任的归属主体。只要存在该责任归属主体且其具备行政主体资格，就不影响系争行为的行政行为属性。此时，一律将系争行为认定为无效行政行为，恐难成立。假设是责任归属意义上的实施，则当实施主体不具有行政主体资格时，该行为因缺乏行政性而根本不是行政行为（行政行为并未成立），自然也不可能构成无效行政行为。因此，无论对“实施”采取何种理解，新法第75条都存在难以自洽之处。尽管有观点尝试作出解释：“实施主体不具有行政主体资格”更多是指法律、法规、规章授权组织的行为，该组织在授权范围内才具有行政主体资格，超出授权范围作出的行政行为将被认定为无效。但是，2000年《行诉法解释》第20条第3款和2018年《行诉法解释》第20条第2款都规定，法律、法规、规章授权组织超出法定授权范围实施行政行为的，仍以该组织为被告。据此，若按照上述观点，则会推出“不具有行政主体资格的组织也能成为我国行政诉讼适格被告”之结论。这显然与学界的主流认识不符。
实践中，法院混淆“超越职权”与“不具有行政主体资格”的案件时有发生。在彭锋诉哈密市国土资源监察大队行政处罚案中，法院认为，被告是行政机关的内设机构且无法律、法规授权，其以自己名义对外行使行政处罚权属超越职权。显然，法院并未意识到被告不适格的问题。最高人民法院行政审判庭为该案编写的“裁判要旨”指出：“行政机关内设机构在没有法律、法规授权的情况下，以自己的名义对外实施行政处罚，属超越职权……”但事实上，该案被告并不具备行政主体资格，当时按照2000年《行诉法解释》第20条第2款，正确的做法应是以监察大队所属的行政机关为被告。而在陈莉诉徐州市泉山区城市管理局行政处罚案中，法院便采纳了上述正确做法。该案法院指出，尽管被诉行为是以“城市环境综合整治指挥部”的名义作出的，但该指挥部是泉山区城市管理局自行设立的内部工作协调机构，不具备行政诉讼被告资格，故应以城市管理局作为适格被告。
（五）滥用职权
“滥用职权”一词本具有极广泛的含义，凡是行政机关未合法行使其职权的情形皆属于权力滥用。在日常用语中，“滥用职权”往往被视为“违法行使公权力”的代名词。正如有观点所言，其完全可以和“违法”一词互换使用。但在我国行政诉讼法的语境下，“滥用职权”和新法第70条中的其他五项审查标准呈现并列关系，故日常用语中的理解应予摒弃。基于此，滥用职权应是指行政主体在法定权限范围内，基于不合法动机而故意作出违背法律目的的不公正、不合理的行政行为。当前，我国的立法及司法解释未规定滥用职权的具体表现形式。实践中，法院在认定“滥用职权”时所采取的标准及事由繁杂多样。如此一来，学者通过考察相关案例后得出的“滥用职权”的具体表现形式，难免存在不周延、划分标准凌乱、内容交叉重叠、自说自话等特征。诸如目的不正当、不考虑相关因素、考虑了无关因素、相同情况不同对待、不同情况相同对待、徇私枉法、打击报复、反复无常、恣意任性、违反比例原则、不合理的迟延等，都被认为是“滥用职权”的具体表现形式。
1.未突破法定职权范围
关于滥用职权必须“未突破法定职权范围”，学界早已达成共识。据此，“滥用职权”一定不构成“超越职权”。但从早期的司法实践来看，法院在认定“滥用职权”时，并未严格遵循上述共识。在谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案中，法院认为，被诉行为“具有任意性和随意性”，且某些收费项目还存在“重复提起”“强行摊派”等违法情形，既属于滥用职权又属于超越职权。在路世伟不服靖远县人民政府行政决定案中，法院认为，被告乐于管“不属于自己管的事”，用“于法无据的独特关系去影响他人，去为他人设定新的权利义务，去妨碍他人的合法权益……不仅超越职权，更是滥用职权”。之所以产生同时认定“滥用职权”与“超越职权”的现象，归根结底是因为部分法院仅以“滥用”或“职权”中的一项来界定“滥用职权”。这种裁判逻辑导致一些滥用行为被定性为“滥用职权”而不深究行为主体有无相应权限，一些无权限或越权行为被定性为“滥用职权”而不考量行为主体是否违反法律目的或有无“滥用”意图。例如，在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案中，尽管法院未出现“既超越职权又滥用职权”的评价，但基于当事人对扣车决定并无异议，法院在不予审查该决定之合法性（包括未审查“是否越权”）的情况下，就直接得出“执行暂扣车辆决定时的这种行政行为，不符合合理、适当的要求，是滥用职权”之结论。
从晚近的司法实践来看，法院在认定“滥用职权”时更契合学界共识――强调以“有权限”为前提。在定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案中，法院认为，涉案土地使用权证“当初未填写土地用途，并非城东公司的原因所致，本可以补正方式解决，县政府却以此为由”作出撤证决定，属于滥用职权，亦即被告有撤证权限，但无撤证必要。在刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案中，法院认为，被告“有依法扣留的职权”，但“扣留车辆属于暂时性的行政强制措施，不能将扣留行为作为代替实体处理的手段……扣留涉案车辆后，既不积极调查核实车辆相关来历证明，又长期扣留涉案车辆不予处理，构成滥用职权”。一言以蔽之，滥用职权的前提是拥有这项职权。在崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案中，法院认为：“基于保护公共利益的需要，赋予行政主体在解除和变更中的相应的优益权固然必要，但行政主体不能滥用优益权。”该案同样是将“有权限”作为“滥用职权”的前提。
2.存在主观故意
关于滥用职权是否须存在主观故意，早期主要有三种观点：（1）未强调故意，甚至不强调行政主体的主观状态。这种观点认为，滥用职权是在职权范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为，但轻微不合理与一般不当不构成滥用职权。（2）强调行政主体的主观状态，但不以故意为限。这种观点指出，滥用职权强调行政机关在主观方面“违法”，即违反法定目的，具体是指行政机关在权限范围内“不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的”。而故意与过失都可能导致违反法定目的。诸如“违反法定目的”“目的不正当”之评价拉开了滥用职权之主观审查的序幕。（3）强调滥用职权须存在主观故意。
晚近随着新法第70条在“滥用职权”之外增加“明显不当”作为并列的审查标准，上述第三种观点成为主流。例如，有观点认为，在引入“明显不当”标准后，滥用职权应当包含主观恶意，而“出于不正当动机行使权力”“极端轻率任性、不负责任的行为”都属于“恶意”的范畴。这两种“恶意”情形大致可类比刑法上的直接故意与间接故意。应当说，在旧法时期，尽管“显失公正”标准可针对过失导致的不当行为，但无奈“显失公正”仅适用于行政处罚，为了对行政处罚以外的过失导致的不当行政行为予以审查，当时的“滥用职权”标准不得不从“主观故意”扩展到“所有不合理”的行为；而在新法引入“明显不当”标准后，“滥用职权”标准便应回归至主观故意的范畴。
3.限于滥用自由裁量权
关于滥用职权是否限于滥用自由裁量权，主要有三种观点：（1）限于滥用自由裁量权中的实体裁量领域。这种观点认为，实务中的滥用程序裁量大多可归入“违反法定程序”，而事实认定问题与法律适用问题亦各自存在其审查标准，因此，“把滥用职权限于滥用实体裁量，更能照顾审查标准体系的和谐”。（2）限于滥用自由裁量权，包括实体裁量与程序裁量。这种观点认为，滥用职权即滥用自由裁量权，“程序上的滥用职权”或“行为程序选择上的自由裁量权”也在此列。（3）不限于滥用自由裁量权。这种观点认为，滥用职权包括滥用自由裁量权与滥用羁束裁量权。实践中，由于作为审查标准的“滥用职权”被泛化解读，其在客观上已超出滥用自由裁量权的范畴。但从应然角度来看，考虑到新法第70条的各项审查标准之间应有合理分工，相比而言，上述第一种观点更值得推广。
实践中，有两种情形值得注意，它们涉及“滥用职权”与“违反法定程序”之间的区别适用问题。其一，行政主体严重逾期作出行政行为的，应否被认定为滥用职权？在潘龙泉诉新沂市公安局行政处罚案中，法院认为，被告对同案的其他违法相对人作出行政处罚后，时隔将近十年才对原告作出行政处罚，这违反了法定程序，亦属滥用职权。其二，违反正当程序原则的行政行为应否被认定为滥用职权？在临清市鲁信面粉公司诉山东省政府行政复议案中，法院认为，违背正当程序原则的，构成违反法定程序。最高人民法院行政审判庭为该案编写的“裁判要旨”进一步指出：“违背正当程序原则，构成违反法定程序或滥用职权（程序滥用）。”然而，上述典型案件将程序违法之行为定性为“滥用职权”，颇值得商榷。基于审查标准之间的衔接与和谐考虑，上述两种情形均不应被认定为滥用职权，而是可借助“程序轻微违法”“违反法定程序”“重大且明显违反法定程序”等标准进行评价。
（六）明显不当
关于将“明显不当”增设为撤销判决适用情形的原因，学界有诸多讨论，这包括但不限于以下几点：（1）与当时有效的《行政复议法》（2009年）第28条中的“明显不当”保持术语一致（2）让“滥用职权”回归主观审查范畴；（3）在法院由于“滥用职权”的主观审查操作较难、可能与刑法中“滥用职权罪”勾连等原因而甚少适用“滥用职权”标准的现实下，试图为法院提供一种补充性的审查标准。
1.“明显不当”的适用范围
除撤销判决外，新法第77条关于变更判决的规定也出现“明显不当”字眼，即行政处罚明显不当的，法院可以判决变更。那么，撤销判决与变更判决中的两个“明显不当”在适用范围上一致吗？有观点认为，“明显不当”包括内容不当与程序不当，因程序不当一般无法被变更，故撤销判决中的“明显不当”应指除第77条以外的情形，特别是程序不当。不同的观点则指出，基于体系解释，两个“明显不当”应属一致。应当说，同一部法律中的相同术语须尽量避免出现不同的含义及适用范围。针对程序明显不当的行政行为，将其撤销并无理论障碍，但将其变更则无法实现。这是因为变更判决具有直接性，无须被告再依法院之见解作出行为，而对于已经历的程序顶多可能“责令重作”，不可能“变更”。从体系解释出发，既然两个“明显不当”应属一致，那么，可撤销的“明显不当”就只能受限于和可变更的“明显不当”同样的适用范围，即二者均不包含程序不当。
由于撤销判决与变更判决在传统理解中分别指向行政行为的合法性审查与合理性审查问题，若两个“明显不当”一致，则会陷入“明显不当”究竟属合法性审查标准还是合理性审查标准的争论。事实上，所谓争论也只是理解角度不同而已。“明显不当”应属合理性审查标准，同时被纳入实质合法性审查的范畴，二者并不冲突。申言之，旧法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这表明我国确立了行政诉讼中的合法性审查原则。同时，旧法第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”由于在当时可判决变更的行政行为仅限行政处罚一种，故旧法第54条第4项被理解为例外的合理性审查情形。尽管新法在“总则”部分的第6条保留了合法性审查原则，但新法第70条有关撤销判决的适用情形中新增一项行政行为“明显不当”，第77条有关变更判决的适用情形中亦出现“行政处罚明显不当”的新表述，这使得有关合法性审查原则的传统理解遭受冲击。若固守形式法治观的传统理解，则合法性审查原则虽可容纳新法第77条“行政处罚明显不当”这一例外，但在第70条第6项将“明显不当”所评价的对象扩展至所有行政行为后，合理性审查与合法性审查的“分庭抗礼”便成为事实，故再难以“例外一原则”的关系来描述这两种审查标准。为缓解新法第70条第6项与“总则”第6条的紧张关系，一种主张“在坚守合法性审查原则的同时扩大解释‘合法性’之意涵，将‘明显不当’纳入违法范畴”的观念（实质法治观）被提倡。应当说，“明显不当”在撤销判决的适用情形中被肯定，彰显了我国行政诉讼制度在审查标准上的巨大发展，尽管仍奉行合法性审查原则，但“合法性”的内涵已发生改变，即由机械的形式合法性转向了灵活的实质合法性。
实践中，“明显不当”可能被用于审查程序问题，且从语词表达来看，以“明显不当”描述程序、事实、法律问题本无障碍。但是，这显然忽略了行政诉讼审查标准体系的整体和谐，也对某些问题是否存在“当”与“不当”有欠考量。首先，前已述及，程序问题不存在被变更的可能性，故该问题不在新法第77条“明显不当”的射程之内。基于体系解释，该问题自然也不属于新法第70条“明显不当”的适用范围。其次，事实问题、法律问题各自存在“主要证据不足”“适用法律、法规错误”的审查标准。这两项标准在历经三十余年的行政审判实践后已由法院形成一定共识，且通过撤销（含责令重作）判决并非不可为原告提供救济。此时，再掺杂“明显不当”标准，恐将引发与前述两项标准之间的选择疑难。另外，针对权限问题能否适用“明显不当”标准？权限问题大致可分为越权与滥权两类。就前者而言，是否越权乃非此即彼之判断，故不存在“当”与“不当”，且对其亦有“超越职权”的审查标准。就后者而言，是否滥权已有“滥用职权”的审查标准，而该标准的客观方面指向“不合理的处理结果”，这与“明显不当”相同，故在后文中须进一步甄别。学界较为主流的观点是，“明显不当”最好被理解为针对行政行为实体裁量问题的审查标准，亦即“裁量空间内的处理结果明显不当”才是新法所说的“明显不当”，如此可确保不同审查标准之间既有区分又可衔接，且照顾了整个审查标准体系的和谐。来自立法部门的观点也认为，对“明显不当”不能作过宽理解，将其界定为被诉行政行为结果的畸轻畸重为宜。
2.“明显不当”与“滥用职权”的甄别
“明显不当”与“滥用职权”不易区分。二者的客观方面都体现为“不公正、不合理的结果”，在具体表现形式上多有重合。而且，二者在裁判说理上有相似之处。同样是以“违反比例原则”进行说理，但法院的结论有时为“明显不当”，有时为“滥用职权”。
早在新法出台前，就有观点指出：“既然滥用职权标准以主观过错为构成要件，那么采纳‘明显不当’，就意味着不一定追问主观上是否存在问题，从而与‘滥用’区别。”在新法将“滥用职权”与“明显不当”作为并列的审查标准后，学界对二者进行甄别时，主要形成了三种观点：（1）从主观方面存在故意抑或过失出发，认为“滥用职权”须存在主观故意，过失无法构成，而“明显不当”指向非故意的行为。按照这种观点，“明显不当”与“滥用职权”互不包含。（2）从考察角度为主观角度抑或结果角度出发，主张“滥用职权”乃基于主观角度，而“明显不当”乃基于结果角度。申言之，前者侧重于行政机关主观上是否有恶意，后者则关注被诉行为结果的可接受性。在此基础上，有学者进一步指出：“‘明显不当’并不要求行政机关主观上存在过错，而是仅从行政行为在外观上存在不当进行判定，适用于那些主观意图无法判定或主观上并无过错的情形。”依此逻辑，“明显不当”因在主观方面具备更多可能性而包含“滥用职权”，“滥用职权”则被用于规制“明显不当”审查标准中的那些具有主观故意的不当行政行为。显然，这种观点会导致“明显不当”成为“滥用职权”的上位概念，从而有悖于新法第70条的并列表述逻辑。（3）倡导对“滥用职权”去主观化，这种观点的核心理由是“滥用职权”的主观色彩可能导致该标准被虚置，法院的审理偏好将会以“明显不当”架空“滥用职权”。应当说，考虑到“滥用职权须存在主观故意”这一点在我国理论界与实务界均获得广泛认同，短期内较难撼动，且对“明显不当”的适用同样存在主观审查――查明主观上非故意，故“滥用职权”的主观化与否，并非法院审理偏好的成因。综上，第一种观点更值得推广。
四、撤销判决的适用结果
判决的适用结果，主要涉及判决的具体形式与判决效力两部分内容。撤销判决的主判决形式包括全部撤销与部分撤销，而从判决形式即责令重作。2000年《行诉法解释》第59条第2项曾将“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”作为判决撤销后可附带的处理手段。但2018年《行诉法解释》未沿用上述规定，而新法第76条将“判决责令被告采取补救措施”的主判决调整为确认违法判决与确认无效判决，不再包含撤销判决。撤销判决的效力主要包括形成力、既判力、拘束力，若附带作出责令重作判决，则责令重作的部分还具有执行力。其中，形成力是让被诉行政行为溯及既往地消灭，恢复到该行为作出前的法律状态，即直接形成“消灭行政行为的状态”。既判力作用于当事人及法院，具体表现为积极面向的禁止矛盾裁判与消极面向的禁止重复起诉。但既判力无法禁止被告基于同一事由作出与原先被撤销行为（基本）相同的行政行为。换言之，禁止重复起诉对被告而言无关痛痒，后者不能也不必借助“起诉”的方式就可通过运用行政权来逃避判决义务。对此，拘束力恰恰可发挥重要作用。拘束力作用于被诉行政主体与相关行政主体，具体表现为积极面向的撤销矛盾行为、重新处理与消极面向的禁止反复。其中，禁止反复是指禁止被告基于同一事由作出与原先被撤销行为（基本）相同的行政行为。执行力主要存在于给付类判决，其科予被告作为义务。责令重作判决因科予被告重新作为的义务，故而也具有执行力。考虑到在我国的行政诉讼法规范体系中，有关判决效力的规定仍相对稀缺，仅涉足既判力中的禁止重复起诉、拘束力中的禁止反复等，下文不再专门就判决效力作学理层面的展开。
（一）全部撤销与部分撤销
通常所说的“判决撤销被诉行政行为”即全部撤销，这意味着该行为的效力被溯及既往地消灭且其违法性被确认。相比而言，部分撤销针对的是具有可分性的行政行为，且不影响该行为其余部分的效力。上述“可分性”往往表现为被诉行为包含多项影响相对人合法权益的处理或在处理幅度上可作调整。前者如最高人民法院指导案例76号萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案，一审法院判决的第二项内容属于部分撤销，具体如下：“撤销被告萍乡市国土资源局于2013年2月21日作出的《关于对市亚鹏房地产开发有限公司TG-0403号地块有关土地用途的答复》中第二项补交土地出让金208.36万元的决定。”后者如谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案，法院判决的第一项内容属于部分撤销，具体如下：“撤销被告永和乡人民政府对原告谢培新作出的1992年农民负担通知中超额部分。”
实践中，部分撤销判决与变更判决有时不易区分。在苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案中，法院以行政处罚显失公正为由，判决变更被诉行政处罚决定中的“责令停止侵权行为，罚款人民币50万元”为“责令停止侵权行为”。由于“责令停止侵权行为”属于责令改正的范畴，并非行政处罚，故该案法院虽适用变更判决，但实则撤销了行政处罚的内容，将其理解为对整份行政决定书的部分撤销亦无不可。
（二）责令重作
责令重作并非独立的判决形式，而是撤销判决的从判决。这包含三层含义：（1）若法院未判决撤销，则不得判决责令重作；（2）法院在判决撤销时，并非必须判决责令重作，这须结合个案的具体情况来判断；（3）责令重作判决的适用对象与适用情形，应与其依附的撤销判决保持一致，但被诉行政行为因超越事务、级别或地域管辖权而被判决撤销时，法院不得判决责令重作，因为一旦重作，被告仍将构成“超越职权”。
1.“可以”判决责令重作
关于责令重作判决的适用，新法第70条的规定是“可以判决被告重新作出行政行为”，亦即法院对于是否判决责令重作，享有一定的裁量空间。即便原告的诉讼请求为“撤销”而不含“责令重作”，法院基于责令重作的必要性考虑，仍可判决撤销并责令重作。例如，原告诉请撤销行政处罚行为，法院审查发现被诉行为违反法定程序，但在事实认定、规范适用、权限行使、处理结果方面均正确，对原告确有必要重新考虑处罚的，可在判决撤销时责令被告重作。
2.责令重作判决的内容
责令重作判决蕴含司法权与行政权分离的理念。原则上，法院应尊重行政主体的首次判断权。若行政主体未作出判断或判断有误，则法院顶多可从反面否定行政主体的错误判断、责令行政主体重新作出判断（必须做），而不能限定行政主体重新作出判断的具体内容（怎么做），更不能在判决中直接代替行政主体作出判断（代替做）。因此，一般认为，责令重作判决在内容上只是笼统地判决被告重新作出处理。至于具体怎么处理，由被告自行决定，法院不作干预。但是，从我国相关司法解释与司法实践的情况来看，责令重作判决也可能体现出法院对行政主体的干预。其干预程度犹如渐变的“光谱”，可能是提示被告“参照”法院的裁判意旨重作，也可能是直接限定被告重作的具体内容。
首先，在相关司法解释方面，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”本条对于被告裁量权缩减至零的情形，只是责令被告重新作出决定，虽将相关情况“在判决理由写明”，但与直接限定被告重作的具体内容依然有别。
其次，在司法实践方面，通过梳理《最高人民法院公报》（1985―2021年）刊登的公报案例、最高人民法院发布的指导案例以及由该院行政审判庭编写的典型案例，可以发现：绝大多数的责令重作判决表现为笼统地责令被告重新作出处理。其中，某些情形强调了重作的具体期限，其判决主文的一般格式为“撤销被诉行为，责令被告在收到本判决若干日内重新作出行政行为”；某些情形则未强调重作期限，仅单纯判决重作，而这些情形中往往是立法已明确规定了重作行政行为的时间上限（如专利复审、商标复审）。值得注意的是，在上述梳理的案例中，出现了少量直接限定被告重作之具体内容的案例。详言之，在王长淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案中，法院判决责令被告在60日内重新作出认定原告为工伤的具体行政行为。在丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局不予变更经营范围登记案中，法院判决被告于本判决生效后15个工作日内对原告的申请重新作出登记。在最高人民法院指导案例76号萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案中，法院判决被告在本判决生效之日起90天内对涉案国有土地使用证上的8359. 1m2的土地用途依法予以更正。
3.对被告重作行为的限制
根据新法第71条，法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。这种限制被告重作行为的效力即“禁止反复效力”，其源于撤销判决而非责令重作判决。理论上，即便法院未判决责令被告重作，被告自行重作的行为也要受撤销判决所约束。2018年《行诉法解释》第90条就禁止反复效力作出细化规定，具体涉及三方面内容：（1）禁止反复效力适用于在“主要事实”“主要理由”“结果”方面均与原行政行为相同的重作行为。若被告的重作行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或主要理由有改变，则不违反禁止反复效力。（2）行政行为可能仅因违反法定程序而被判决撤销，此时，该行为在事实、理由、结果方面均正确，若禁止被告基于原先正确的事实和理由而作出结果相同的行为，则势必会陷被告于两难境地。因此，法院仅以违反法定程序为由判决撤销被诉行为的，被告的重作行为将不受禁止反复效力所限制。（3）虽然被告的重作行为违反了禁止反复效力，但由于行政行为具有公定力，故该行为不会自动失效。基于不告不理原则，仅当该行为被提起行政诉讼时，法院才有权判决撤销。值得探讨的是，当法院面对违反禁止反复效力的重作行为时，应基于何种适用情形来判决撤销？在余姚市甬兴气体分滤厂与余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可纠纷案中，法院认为，被诉不予许可决定此前已被法院判决撤销并责令重作，被告仍以相同理由再次作出不予许可决定，应认定为滥用职权。但是，若原行政行为仅因“主要证据不足”或“适用法律、法规错误”而被判决撤销并责令重作，则当被告又基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行为时，该重作行为往往也会构成“主要证据不足”或“适用法律、法规错误”，此时便会和“滥用职权”的审查标准产生竞合。另外，由于违反禁止反复效力的本质是被告不履行法院生效判决，因此，重作行为的相对人除提起行政诉讼外，还可申请法院强制执行已生效的撤销并责令重作判决。
被告的重作行为除了受禁止反复效力的限制外，还应受禁止不利变更原则的限制。新法第77条第2款对禁止不利变更原则及其例外情形作出规定，即变更判决不得加重原告义务或减损其权益，但利害关系人同为原告且诉讼请求相反的除外。从文义解释来看，该原则不适用于撤销并责令重作判决，自然也无法限制被告的重作行为。但是，设立禁止不利变更原则的初衷是鼓励人们在权益受损时积极寻求救济，以此对抗公权力的侵害。若起诉后反遭受更不利的结果，则无疑会挫伤人们寻求权利保护的积极性，也有悖行政救济的本旨。同理，若允许更不利的重作行为，则一样会挫伤人们寻求权利保护的积极性。
注释:行政诉讼撤销判决所涉及的内容非常庞杂，远非本文所能容纳。限于篇幅与评注体裁的特点，本文更多是在结合既有学理研究与典型案例的基础上，对撤销判决作规范层面的分析。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第312页。
该法第21条规定：“行政法院认起诉为有理由者，应以判决撤销或变更原处分或决定……；认起诉为无理由者，应以判决驳回之……”
参见林莉红：《中国行政诉讼的历史、现状与展望》，载《河南财经政法大学学报》2013年第2期。
参见1980年《中外合资经营企业所得税法》（已失效）第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”其中，因不服复议后的决定而提起的诉讼，无疑属于行政诉讼。但在当时，因行政诉讼程序规则缺失，对法院能否判决撤销被诉决定，不无疑问。
参见蔡小雪编撰：《行政诉讼30年：亲历者的口述》，法律出版社2019年版，第4-5页。
参见何海波编：《行政法治奠基时：1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》，法律出版社2019年版，第3-136页。
受案范围意义上的行政行为可容纳行政事实行为（如新法第12条中的“行政强制执行”）与行政不作为（如新法第12条中的“不予答复”）。
参见闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010年版，第67页。
旧法第11条第1款规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；……”可见，本条的“具体行政行为”包含“不予答复”，而后者属于典型的行政不作为。
林莉红：《行政诉讼法学》（第5版），武汉大学出版社2020年版，第215页。
2023年修订通过的《行政复议法》未保留“明显不当”术语，而是在第63条第1款第1项中使用了覆盖面更为广泛的“不适当”术语。
参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第203页。
参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第425页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第60页。尽管有相反观点认为，一般的不公正属于合理性问题，而显失公正属于合法性问题（参见江必新：《行政诉讼法――疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第72页），但在旧法出台时的形式法治观的影响下，上述相反观点未能撼动“例外的合理性审查说”的支配地位。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中提到：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”由此来看，法院对“显失公正”的行政处罚作出处理，只能被理解为一种例外的合理性审查情形。
参见[德]弗里德赫尔穆・胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第211页。
参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第153页。
参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第28页。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第8页。
有关实质不作为与形式不作为的代表性观点，前者参见陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期；后者参见吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期。
参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第424页。
具体是指主要证据是否充分，适用法律、法规是否错误，是否违反法定程序，是否超越职权，是否滥用职权，是否明显不当。参见林莉红：《行政诉讼法学》（第5版），武汉大学出版社2020年版，第52页。
参见闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010年版，第134页。
参见田华：《明示拒绝请求案件的司法审查――以行政不作为类案为视角》，载《法律适用》2010年第Z1期；钱佳：《行政诉讼类型化转型中明示拒绝行为审理规则的重构――以新行政诉讼法实施后某直辖市300件行政诉讼案件为样本的考察》，载《法律适用（司法案例）》2018年第10期。值得一提的是，在新法实施后，钱佳通过实证研究发现，针对拒绝行为的审查，多数法院仍采取面向行政作为的审查标准（占研究样本总数的97.3%）。另外，晚近刊登的公报案例――余姚市甬兴气体分滤厂与余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可纠纷案，同样对拒绝行为采取面向行政作为的审查标准，法院最终适用的是撤销并责令重作判决，而非履行判决。参见《最高人民法院公报》2022年第2期。
关于履行判决的实体性裁判，已被2018年《行诉法解释》第91条所明确。重作判决的实体性裁判则出现在最高人民法院的公报案例与指导案例中。例如，丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市场监督管理局不予变更经营范围登记案（参见《最高人民法院公报》2018年第6期）、萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案（参见最高人民法院指导案例76号）。
参见梁君瑜：《行政诉讼履行判决的构造与边界》，载《北方法学》2021年第4期。
参见周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第177-178页。
参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（上），法律出版社2016年版，第191-192页。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第205页。除了针对行政事实行为外，“不具有可撤销内容”的情形还可针对未制作行政决定书的行政强制措施等。参见刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案，载《最高人民法院公报》2017年第2期。
甘文：《行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第164页。
参见最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社2000年版，第122页。
也有观点认为，对行政协议本身的撤销，既可基于民事合同的相关规定，也可基于新法第70条撤销判决的六种适用情形。理由是行政协议兼具“契约性”与“行政性”，就后者而言，行政协议作为一种双方行政行为，可适用新法第70条关于行政行为撤销的规定。但持该观点者又指出，新法第70条规定的“六种可撤销情形，一般情况下只会产生于行政机关一方，而不会产生于行政协议相对方”（参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第217-218页）。换言之，新法第70条所针对的仍只是传统的单方行政行为，而并非行政协议这种双方行政行为。
参见梁凤云：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第263页。
参见章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第552-553页。
参见王贵松：《行政行为无效的认定》，载《法学研究》2018年第6期。
参见马原主编：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第282页。
参见胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第90页。
参见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第245页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第527页。
章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第490页。
参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第421页。
许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第40-41页。
最高人民法院行政裁定书，（2016）最高法行申1842号。
根据该案被诉行为作出时仍在适用的2007年《政府信息公开条例》第21条第3项，当满足“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在”这一法律要件时，将产生“应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式”这一法律效果，亦即“不属于本行政机关公开”和“政府信息不存在”这两个具体事实对应同一个法律要件，故二者之间的替换未改变被诉行为的法律要件事实。
参见《最高人民法院公报》2004年第7期。
参见朱新力：《司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第433-434页；全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》，法律出版社2015年版，第156-157页。
《最高人民法院公报》2000年第4期。
《最高人民法院公报》1993年第3期。
《最高人民法院公报》2000年第3期。
《最高人民法院公报》2002年第3期。
最高人民法院行政判决书，（1999）行终字第15号。
参见最高人民法院行政判决书，（2002）行终字第5号。
参见梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，载《清华法学》2016年第4期。
在作为公报案例发布时，该案的文本表述如下：“国土局在有关该决定的书面通知中，仅说明该决定是依照土地管理法及浙江省的有关规定作出的，但却没有说明决定收各原告住宅国有土地使用权的具体法律依据……对所依据的法律条款应当予以具体说明而没有说明，属于适用法律错误。”参见《最高人民法院公报》2004年第4期。
《最高人民法院公报》2002年第5期。
最高人民法院行政判决书，（2018）最高法行再6号。当然，依上文分析，该案中的被诉行为应属于“没有依据”或“程序轻微违法”，这需视被告是否在诉讼中补充了足以支持被诉行为的具体法规范来判断。
参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第528页；章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第279页。
参见梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，载《清华法学》2016年第4期。
参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（下），法律出版社2016年版，第1694-1695页。
参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985―2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。
参见章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年第1期。
参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第250页；杨伟东：《行政程序违法的法律后果及其责任》，载《政法论坛》2005年第4期。
参见张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，载《最高人民法院公报》2005年第3期；陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案，载《最高人民法院公报》2007年第8期；定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案，载《最高人民法院公报》2015年第2期；射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案，载《最高人民法院公报》2018年第8期；中国石化销售有限公司江苏盐城石油分公司诉江苏省射阳县国土资源局撤销行政许可案，载《最高人民法院公报》2021年第11期；田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，最高人民法院指导案例38号（2014年）。
参见朱新力：《司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第381-385页；钟瑞友：《对“违反法定行政程序”若干问题的思考》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第9卷，法律出版社2006年版，第181页。
参见新法第63条与2018年《行诉法解释》第100条第2款。
参见宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案，载《最高人民法院公报》2001年第4期。
参见北京天元伟业模板有限公司武汉分公司不服湖北省武汉市东西湖区劳动和社会保障局社会保障行政确认案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第212-216页；祝东勇诉辽宁省西丰县陶然乡人民政府婚姻行政登记案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2012年版，第148-150页。
参见俞飞诉无锡市城市管理行政执法局行政处罚案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2012年版，第164-170页。
参见胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第91-92页。
参见陈贵先等诉云南省易门县人民政府房屋行政登记案，最高人民法院（2017）最高法行申181号行政裁定书；熊宗强诉宜昌市伍家岗区人民政府等不履行政府信息公开法定职责及行政复议案，最高人民法院（2017）最高法行申9280号行政裁定书。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第196、205页。
参见梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法与司法审查》，载《法学家》2017年第3期。也有不同的观点认为，新法第74条对“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”采取的表述逻辑有误，二者应是解释关系：“对原告权利不产生实际影响”是“程序轻微违法”的认定标准。参见胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版，第469页。
参见梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第263页。
参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第445页。
参见何海波：《行政行为的合法要件――兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期。
参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第189页。
参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第264页。
参见梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，载《清华法学》2016年第4期。
有学者称此为“无权限性的越权行为”或“职权僭越”。参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第393页；江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第328页。
参见最高人民法院《行政诉讼法》培训班主编：《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第203页。
参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第390页。
何海波：《行政诉讼法》（第3版），法律出版社2022年版，第300-301页。
参见最高法院行政审判庭编：《最高人民法院行政裁判要旨及评述》（第1卷），人民法院出版社2019年版，第122页。
最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第457页。
参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第452页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2020年版，第114页；何海波：《行政诉讼法》（第3版），法律出版社2022年版，第217页。
最高法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第155-158页。
该款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”尽管该款内容未被2018年《行诉法解释》所保留，但其仍可纳入后者第20条第1款规定的情形中，即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”。
参见《最高人民法院公报》2003年第6期。
参见林莉红：《行政诉讼法学》（第5版），武汉大学出版社2020年版，第217页。
参见施立栋：《被滥用的“滥用职权”――行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因》，载《政治与法律》2015年第1期。
参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第293-294页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第260页。
参见《最高人民法院公报》1993年第1期。
参见《最高人民法院公报》2002年第3期。
参见周佑勇：《司法审查中的滥用职权标准――以最高人民法院公报案例为观察对象》，载《法学研究》2020年第1期。
参见《最高人民法院公报》2003年第3期。
参见《最高人民法院公报》2015年第2期。
参见《最高人民法院公报》2017年第2期。
《最高人民法院公报》2017年第11期。
参见朱新力：《行政滥用职权的新定义》，载《法学研究》1994年第3期。
参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第261页。
胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第92页；黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第120页。
参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第406页；袁明圣：《对滥用职权与显失公正行为的司法审查》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1996年第6期；关保英：《论行政滥用职权》，载《中国法学》2005年第2期。
参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。
参见周佑勇：《司法审查中的行政行为“明显不当”标准》，载《环球法律评论》2021年第3期。
何海波：《行政诉讼法》（第3版），法律出版社2022年版，第345页。
参见胡建淼：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，载《法学研究》1992年第3期；朱新力：《行政滥用职权的新定义》，载《法学研究》1994年第3期。
参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第263页。
参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第125-130页。
最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第131-135页。
参见马怀德主编：《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社2014年版，第331页。
参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期；周佑勇：《司法审查中的行政行为“明显不当”标准》，载《环球法律评论》2021年第3期。
参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查――从若干判案看法院审理的偏好与问题》，载《中国法学》2008年第1期；信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第189页；应松年主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第224页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第530页。
参见林莉红：《行政诉讼法学》（第5版），武汉大学出版社2020年版，第219页。
参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第507页。
参见梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期。
参见应松年主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第226页。
在最高人民法院指导案例88号张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案中，法院认为：“简阳市政府1996年的经营权许可在程序上存在明显不当，直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当。”
参见何海波：《行政诉讼法》（第3版），法律出版社2022年版，第337页。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第197页。
参见陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案，载《最高人民法院公报》2018年第2期；郑仲华不服福建省莆田市建设局拆迁行政裁决案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2012年版，第133-136页。另外，在苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案中，法院指出：“行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。”这实则指向比例原则中的第二个子原则――必要性（最小损害）原则。法院最终得出“构成显失公正”的结论（参见《最高人民法院公报》2013年第10期）。而“显失公正”与“明显不当”同义。
参见刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案，载《最高人民法院公报》2017年第2期。尽管该案的再审判决书中未出现“比例原则”字眼，但其提到“对……相对人可以采用多种方式实现行政目的时，在足以实现行政目的的前提下，应尽量减少对相对人权益的损害”，这实则指向比例原则中的必要性（最小损害）原则。
沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，载《法商研究》2004年第4期。
参见林莉红：《行政诉讼法学》（第5版），武汉大学出版社2020年版，第218-219页。
参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第530页。
参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第490页。
周佑勇：《司法审查中的滥用职权标准――以最高人民法院公报案例为观察对象》，载《法学研究》2020年第1期。
参见周佑勇：《司法审查中的行政行为“明显不当”标准》，载《环球法律评论》2021年第3期。但该文又指出，“明显不当”标准适用于“审查，滥用职权，审查标准适用范畴以外的不当行政行为”。如此一来，“明显不当”与“滥用职权”就应该互不包含。
参见余凌云：《论行政诉讼上的合理性审查》，载《比较法研究》2022年第1期。
参见王贵松：《行政诉讼判决对行政机关的拘束力――以撤销判决为中心》，载《清华法学》2017年第4期。
另外，还可参见吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案，载《最高人民法院公报》2003年第4期（该案法院判决：“撤销盐城市政府第13号《专题会议纪要》第五条中‘城市公交在规划区内开通的若干线路，要保证正常营运，继续免交有关交通规费’的决定。”）；宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案，载《最高人民法院公报》2004年第8期[该案法院判决：“维持宿迁市建设局宿建裁字（2003）26号裁决中的第（一）项；撤销裁决书中的第（二）项、第（三）项、第（四）项。”]。
《最高人民法院公报》1993年第1期。
参见《最高人民法院公报》2013年第10期。
相比而言，根据2018年《行诉法解释》第91条关于履行判决的规定，“尚需被告调查或者裁量的”，法院应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。反之，无需被告进一步调查或裁量的（裁量权缩减至零），法院可以判决被告限期履行原告请求的法定职责。
共计11件。参见梁宝富不服治安行政处罚复议决定案，载《最高人民法院公报》1991年第3期；李治芳不服交通事故责任重新认定决定案，载《最高人民法院公报》2001年第5期；丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案，载《最高人民法院公报》2004年第7期；宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案，载《最高人民法院公报》2004年第8期；孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2006年第5期（后入选最高人民法院指导案例40号）；杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2008年第1期；邓金龙诉深圳市社会保险基金管理局工伤保险待遇决定案，载《最高人民法院公报》2019年第11期；季频不服宜兴市公安局宜城派出所治安其他行政行为案，载《最高人民法院公报》2020年第12期；中核深圳凯利集团有限公司诉深圳市人力资源和社会保障局工伤认定案，载《最高人民法院公报》2020年第12期；黄泽富等诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案，最高人民法院指导案例6号（2012年）；罗铭荣诉吉安市物价局物价行政处理案，最高人民法院指导案例77号（2016年）。
共计15件。参见谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案，载《最高人民法院公报》1993年第1期；罗伦富不服交通事故责任认定案，载《最高人民法院公报》2002年第5期；何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案，载《最高人民法院公报》2004年第9期；黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2005年第6期；陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案，载《最高人民法院公报》2007年第8期；劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第4期；赵东红等诉国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第10期；精工爱普生株式会社、国家知识产权局专利复审委员会、佛山凯德利办公用品有限公司、深圳市易彩实业发展有限公司专利无效行政诉讼案，载《最高人民法院公报》2014年第7期；曹忠泉与国家知识产权局专利复审委员会、上海精凯服务机械有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2014年第9期；普兰娜生活艺术有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2017年第12期；西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案，载《最高人民法院公报》2018年第5期；杰杰有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人金华市百姿化妆品有限公司商标异议复审行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2018年第7期；阿尔法拉瓦尔股份有限公司与国家知识产权局、第三人SWEP国际公司发明专利权无效行政纠纷案，载《最高人民法院公报》2020年第11期；迈克尔・杰弗里・乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司“乔丹”商标争议行政纠纷案，最高人民法院指导案例113号（2019年）；克里斯蒂昂迪奥尔香料公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案，最高人民法院指导案例114号（2019年）。
参见《最高人民法院公报》2011年第9期。
参见《最高人民法院公报》2018年第6期。
参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第191页。
该条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。”
参见《最高人民法院公报》2022年第2期。
参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第423页。 作者简介：梁君瑜，法学博士，武汉大学法学院副教授。 文章来源：沈岿主编：《行政法论丛》第30卷，法律出版社2024年版。 发布时间：2024/12/4