论法院对僵化地适用政策限制裁量权行使的审查
论法院对僵化地适用政策限制裁量权行使的审查
――澳大利亚的立法和司法判决研究
朱应平
在我国现实中，行政机关以自己制定或者上级行政机关制定的政策限制法定裁量权行使的情况经常发生。如上海在交通执法出现“钓鱼执法”事件之后，迫于压力，交通行政机关规定，第一次、第二次查处的黑车载客违法行为均不得进行处罚。一般在第三次发现违法行为才得以处罚。城市管理综合执法等诸多领域也有类似的部门政策规定或惯例。
笔者于1998-2000年在上海市卫生局工作期间亲历下列一件事。一位江苏籍公民Z在上海PT区居住并从事理发经营15年之久。但是一直属于无证经营，无证经营的原因不在于其本人没有申请，而在于上海市PT区卫生行政机关不予办理，其理由是，该区政府领导人要求，不得为外地户籍的人员办理卫生许可证。笔者在1999年曾向上海市卫生局一个主要领导反映此事，希望能够获得解决。我的理由是，国家和上海市都没有规定要求申请理发卫生许可证必须具有上海市户籍。但是上海市PT区卫生局不予办理。上海市卫生局这位领导亲自给PT区卫生局主要领导打电话询问此事。该区卫生局领导说，这是PT区政府的统一政策。据笔者跟踪了解，这位Z同志至今尚无卫生许可证，但一直还在经营理发工作。
再一事例是，《生活饮用水卫生监督管理办法》（以下简称《办法》）（
（１）《办法》第11条第１款规定，直接从事供、管水的人员必须取得体检合格证后方可上岗工作,并每年进行健康检查。第25条规定，集中式供水单位安排未取得体检合格证的人员从事直接供、管水工作或安排患有有碍饮用水卫生疾病的或病原从事直接供、管水工作的，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当责令限期改进，并可对供水单位处以下20 元以上1000元以下的罚款。《监督指南》规定：未体检人数为３人以下，罚款200元；未体检人数为4-10人，罚款201-800元；未体检人数为11人以上，罚款801-1000元。
（２）《办法》第11条第２款规定，凡患有痢疾、伤害、病毒性肝炎、活动性肺结核、化脓性渗出性病及其有碍饮用水卫生的疾病的和病原携带者，不得接从事供、管水工作。第25条规定，集中式供水单位安排患有有碍饮用水卫生疾病的或病原从事直接供、管水工作的，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当责令限期改进，并可对供水单位处以下20 元以上1000元以下的罚款。《监督指南》规定：患病人数为１人，罚款200元；患病人数为２－４人，罚款201-600元；患病人数为5人以上，罚款601-1000元。
《监督指南》对《办法》的细化无疑统一了执法的标准，这是其优点。但是上述规定至少有以下几方面问题：第一，“未体检人数为３人以下，罚款200元”，这一规定有不太合理之处。因为据此规定，未体检人数无论是１人、２人或者３人，都统一罚款200元。这种处罚不能体现违法人数多少所反映出违法者的违法程度不同的情况，行政机关本应有一定的裁量权，不应当只规定一个统一的尺度。第二，该规定忽视了其他因素。如某企业过去经常出现“未体检”的违法行为，按照《行政处罚法》第４条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，即使这个企业某一次被查到只有１个人未体检，因为之前曾经有过几次被查出违法的情况，应当给予较重的处罚，如罚款1000元，而不是200元，这样才能体现过罚相当的原则。第三，《行政处罚法》第27条规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此规定，即使卫生行政机关检查发现，某企业有未体检人员从事直接供、管水工作的，如果有上述属于《行政处罚法》第27条情形的，也可以减轻处罚或者不予处罚，并非一定要处罚。但是，在实践中，由于《监督指南》规定的裁量标准通常被作为衡量执法人员决定合法和合理程度的强制性标准，执法人员只能依据其规定进行处罚，由此导致个案不正义。
上述事例表明，行政机关自己或者其上级制定的政策（规范性文件）对法律法规授予行政机关的裁量权予以限制或者剥夺，这种情况比较普遍。这几年，按照中央要求，各地各部门都在制定规制行政裁量权的相关规章或政策。这一问题更为突出。如何防止和纠正行政机关以自己或其上级制定的政策作为行使权力的依据限制其法定裁量权这种情况的进一步发展呢？立法上、行政复议和司法措施上如何采取措施进行防范纠正呢？澳大利亚在此方面有立法和司法方面的经验。研究澳大利亚的经验，对我国解决此类问题具有借鉴价值。
在澳大利亚，行政裁量经常涉及行政人员在执行法律时如何处理与政策之间的关系。一般来说，行政人员采用政策构建它们裁量权的行为，并不是违法的行为，如法院评论说，他们这样做是令人愉快的。然而，如果行政人员僵化地适用政策，他对政策的适用没有考虑特定案件中的事实，那么他行使的裁量权就是越权的。对此类不行使裁量的审查是由《行政决定（司法审查）法》第5条第2款第６项和第6条第2款第６项规定的：根据某个规则或政策行使裁量权而不考虑该特定案件的事实。 本部分主要探讨法院对行政人员僵化地适用政策限制其行使裁量的情况如何进行审查的。
一、政策概述
立法和法规只代表了管制官僚行为诸多类型规则中的一种。部门运作也建立在政策、裁决和部门手册列举的规则的基础上。政策并不享有立法或根据法律制定的法规的地位。但是，政策具有相当大的政治地位、许多行政性地位以及日益发展的一定程度的法律地位。戴维斯也认为，“政策说明通常要比规则宽松，而且不像立法性规则那样对行政机关必然具有约束力。但政策说明仍然非常有用。倘若行政机关认为尚未完全准备好发布规则，或许这种说明就是适当的；行政机关实际上可以说：我们认为这就是我们的方向，而且如果可以达到这就是我们希望采取的方向。政策说明本质上是行政机关某个活动领域计划的宣告，因而在建构裁量权方面很有帮助。”
政策在行政活动中有重要的作用，但是如果处理不当也会带来很多消极的影响。学者克拉克讨论了非正式政策和行政法的关系。 其论述极为深刻。
1．关于非正式政策的定义和地位
（1）含义和形式
政策可能以多种外表形式表现出来。非正式政策是指任何类型的指南，不管其是否出版，是否书面写出来，它对根据法律批准的一系列决定起着调整或指导作用。
政策通常确定目标，也包括了被设计来实现该政策目标的某些因素。非正式政策区别于正式政策，因为后者是以法律通常是立法的形式出现的。相比较而言，非正式政策不是立法，可以采取多种形式。它可以以活页或小册子形式出版，或甚至在政府公报上。也可以采用指南的形式 或对一般指导的注释，或只是某个部门的实践做法。某些部门有一份政策手册;其他部门则出版了新闻稿、争议准则（issue codes）、实践备忘（practice notes）、书信、一般命令（general orders），以及警示。政策通常为产业部门的人所熟知。政策可以得到宣布或长期持续存在。在许多案件中，内部使用的政策甚至没有被写出来，但是实际上达到惯例或经验法则的程度。这些是很少看得见的政策，但在实践中可能最重要。有些政策由某个机构产生，并通常与某个被调控的产业进行协商。其他政策来自上级政府施加的规定，尽管其他政策出现于官僚机构，但是它是在政治水平上获得批准的。
由此断定，一种非正式政策是指非严格法律形式的指南，并与法律形式即法定政策 和由法院制定的政策形成对照。 一项政策是正式还是非正式，对这一问题的回答并不明显，而且法院已经说过，某些自称的政策不只是没有约束力的政策，而且引起法律的期待。在此情况下，有人建议，在具有法律后果的政策与不具有法律后果的政策之间作出新的区别。一般的规则是，非正式政策既不是法律，也不会被看作法律。 如这样的政策不能确立强制的或最后的 要求，因为这将等同于制定事实上的法律，除了缺乏如此制定的权力外，还会规避公共辩论、立法审查，以及与正式的法律制定相联系的其他保障。由此产生下列结果，在与法律冲突的情况下，非正式政策必须遵循或服从法律。 但是其困难在于，没有给非正式政策作出过法律的定义，甚至由这些机构自己使用的术语也不是决定性的，因为有重大关系的是，政策的功能和作用如何，而不是选择术语。因此，比如用法说明（directions）有时候意味着有约束力的指示，而在其他背景下，只不过是必须考虑的但在适当情况下可能被偏离的指南。可见，识别政策并不是一件容易的事情。
（2）政策与具体决定
在实践中，政策和具体决定可能密切地交织在一起：一项政策可以产生于某个具体决定，而某个具体决定可以是实施政策系列相似决定中的其中之一。在某一点上，这两个概念融合并变得不可区分。 在传统法律理论中，政策被假定为具有高度灵活性并容易改变，而法律被假定是相对稳定和确定的。在实践中，这种区别很模糊，因为有些政策是如此深深地受到保障，以致于它们实际上不可能改变，而有些法律规则则几乎在一夜之间发生变化。
法院也假定政策相对地抽象和概括性，而法律规则和决定是准确的。事实上，有些政策高度地具体，甚至可能达到规则的程度。 因此，重要的不是术语，因为一项政策可能被称为规则，重要的是政策的作用。
2．政策的作用
根据克拉克的研究，行政政策的发展是对行政人员面临问题作出的回应，特别是在行政机构从事大量决策问题时更是如此。 行政政策具有下列作用。
（1）政策有助于法定命令的执行
法定命令可能很模糊，以致于行政人员对他们必须做什么真地感到迷惑。他们也许选择发布更详细的内部指南以便操作，或者制定更具体的法律标准。这就需要政策。
需要注意的是，作为内部指南的政策不能随意缩小行政机关的裁量权。在内部指南会使法律授予行政决定者裁量权范围缩小的情况下，可能会带来法律问题。在一件英国哥伦比亚案中，法律许可摩托车辆管理人给那些“合格和适当的”人发放驾驶执照。管理人通过采用严格的视力测试指南的方法来实施该标准。该标准测量双目视力，其假定，缺乏双目视觉的人不可能判断距离，因而不可能是“合格和适当”持有驾照的人。
该案申请人在加拿大某省获得执照有20年时间，他被发现单眼视觉。这种情况自出生就具有，他提供了必须的医疗证据以证明他已经学会纠正其视力，进而在事实上能判断距离。但是该部门决定，任何不能通过双目测试的人都不能持有驾驶执照。法院决定，行政管理人已经错误地把他的指南与相关标准混淆起来。尽管很少但仍有可能发生下列情况：申请人不能通过部门标准但仍符合法定标准。从此事可以引申出两个教训：第一，任何机构不应假定，他们已经明白了所有一切。换言之，部门必须抵制那些容易的和懒惰的假定，即过去的做法对未来来说总是准确的指南。第二，希望制定高度特定化标准的任何机构必须确信，这些标准与法律同样扩张，或者被准备看作是处于政策之外但处于相关法律范围之内的事例。
（2）政策可以推动效率
法律可以在事实上使用准确的语言规定需要考虑的那些变量，在此情况下，更少有必要通过政策对模糊事项加以详细规定。因为，通过政策对模糊事项作出详细规定的更大危险在于，政策将诱导行政机构忽视法律的标准，进而不履行法定职责。但是这一点并非总是能够容易做到，政策的作用仍然存在。
政策的一个共同功能是，它是对那些被确信为日常事务的决定进行编序的一种方法。这在那些政策环境相对稳定的场合，以及具有极大预见性性质的问题中，可以推动效率。人们正在期待太多的某类机构重新开始每项决定的训练。但是，这种效率的实现不能以剥夺或者严重限制行政裁量权和牺牲行政相对人的权利为代价。在一个来自英国哥伦比亚案件中，摩托车辆管理人在确信驾驶执照持有人被确定犯有某些罪行时，他有法定裁量权取消驾驶员执照。注销没有被设定为自动的，但是行政管理人决定，在某些情况下注销驾驶执照是自动的。相应地，他预先给一批命令性注销的表格盖好图章，并命令官员在他们收到某些类型的定罪通知后即分发出去。法院认为，尽管行政效率值得重视，但是裁量权的行使必须根据每个案例为基础，且只有在考虑每个案件的是非曲直之后才能作出。该案中的行政人员根据政策所作行为剥夺或者严重限制了裁量权的行使。
（3）政策可以服务于每个组织内的许多功能
政策是行政机构领导人把下级作出的决定限制在某些容许范围内的一种方法。它提高了连续性决策的可能性，增强了结果的可预见性。但是连续性只是决策的价值之一，且有可能是连续性地错误。非正式政策的危险在于，它们自身可能被看成一种目标，可能助长官僚性的惰性和僵化性。由此断定，某机构没有义务盲目地遵守它自己以前的决定或政策。
在某些情况下，政策只是为了内部组织的运用，而且只要它不被运用在任何给定的情形中，就没有理由加以反对。另一方面，这些内部指南可能影响该机构内部工作人员的权利和利益，因而不得与该机构运行下的工作人员法相冲突。
（4）政策可以帮助行政机构避开对偏见和主观性批评
有证据表明，行政机构运用政策是为了实现其政治目的，特别是为了避开对偏见和主观性批评。在此意义上，政策充当保护伞，便于庇护和避免对行政决定承担责任。
（5）行政机构有阐明政策或发展实践经验的义务
与法院不同，行政机构通常有明确的义务对个案或争端进行裁决，并在涉及的政策领域系统阐明政策或发展实践经验。 如在劳动关系或产业委员会的情况下，该机构不仅要对特定争议作出决定，而且必须考虑整个工业的甚至国家的事务。在某些情况下，如在工资案件情况下，他们也制定工资增长的标准，此时他们可能同时做此工作。换言之，行政机关可能把解决争议个案和考虑行政政策结合起来。
（6）政策可以避免从头学习造成的技能浪费
政策代表某些管理领域机构专门技能的积累情况。在此意义上，政策对机构新成员可能有用，因为他们不必从头学习每一项东西。甚至对现行官员来说，政策降低了重新开始这项决定过程的压力。 它允许机构对经验已经证明不必加以考虑的某些方面问题加以筛选。
（7）政策代表了一套某个机构欲求的目标或目的
一项政策陈述也可能包括原本打算朝着该项政策目的发展的因素，但政策的基本的质仍然是其目的性本质。有证据表明，行政机构有时候可能把法律只看作是实现政策的一种方法，并对法院和裁判所已经明显地阻碍朝向该政策的这些目的的做法表示出失望。换言之，行政机关与司法机关对政策与法律之间的地位关系上的看法存在差异。就法院和裁判所来说，政策通常被看作是达到目标的一种方法，特别是在司法审查管辖方面。在任何案件中，法治宣称法律对政策的至上性。其结果是，律师把遵守法律自身看作是一种目标，而行政人员则把法律看作达到目标的一种方法。行政机关和司法机关在法律领域产生冲突，这并不奇怪。
3．行政政策可能产生的问题
尽管行政政策很有用，但是过分依赖可能引起某些问题。
首先，政策很少象立法那样准确地写出来，因此实际上可能相当地不清楚。在出现此种情况时，法院通常不会对其进行密切地检查。戴维斯也指出，“政策说明通常要比规则宽松，而且不像立法性规则那样对行政机关必然具有约束力。”“有时候政策说明或规则可以由司法机关审查，而较不正式的说明就不可以……”。
另一方面，不清晰的政策也有下列风险，或者被采用与该机构目标相反的方式加以解释，或者被看作不适用于特定的案件。在某些场合，法院和裁判所对政策非常挑剔，其理由是政策过于模糊并起草得非常拙劣。
其次，查明政策的术语可能很困难。在有些案件中，为了司法审查的目的，法院可能要求公开。 在其他案件中，或者考虑到对政策声明的发布或者要求把它们制定出来，在有些情况下法律则要求，它们必须以某种形式和以某种公开方法如政府公报等加以出版。在同样主题事项上可能存在两项政策，而且在某特定时候实际运行的政策不可能总是清楚的。
再次，还有下列危险的可能，行政机构偏爱其政策到了假定政策在决策因素中是惟一变量的程度。这可能意味，有关法律标准和个案的是非曲直根本得不到考虑。
其四，政策可能诱导懒惰，鼓励决策者缺乏创造力。行政人员可能停止寻找新的答案。
克拉克和其他学者关于政策作用以及可能产生问题所作的阐述，不仅适用于澳大利亚，实际上适用于很多国家的情形。正因为政策对行政活动极其重要，而处理不当又会带来严重的消极后果，因此有必要从法律上对此作出相应的规制。澳大利亚相关立法对此作了规定，而法院在司法审查中，也将行政机关是否机械地适用政策作为审查行政裁量的重要理由。
二、机械地适用政策的司法审查案例
（一）案情
在格林诉丹尼斯案中，格林16岁，在
在12月、1月和2月期间，原告作了许多努力寻找工作。她对广告做了回应，并在两个私人就业机构作了登记，但所有这些都没有成功。在
（二）高等法院斯蒂芬法官阐述了下面观点：
１．结论
在1976年11月学年结束时，原告已决定离开学校并寻找工作；从1976年12月向前，她遵守了这个决定并尽其最大能力寻找工作，但没有获得成功；她没有获得成功，不是因为她的努力不够，而是因为她相对差的条件与豪巴特（Hobart）地方低迷的就业条件综合作用的结果。正是根据这些事实，以及我在判决过程中将提到的其他事实，原告的救济申请应该得到确定。就我对它们的理解，这些申请基本上有两方面：第一，在整个
２．理由
（１）法律规定
《社会服务保障法》第107条规定，任何下列人员应当被授予接收失业救济金的资格：
①已经达到16岁，男性未满65岁、女性未满60岁；
②在他申请获得救济金之日一直居住在澳大利亚，而且（i）紧挨着那个日期之前，一直连续居住不低于12个月的期限；或（ii）使总局长相信，他可能永远地保留在澳大利亚；
③使总局长相信，当事人：（i）失业了且该失业不是由于他直接参与了某一次罢工；（ii）能承担并且愿意承担工作，而这项工作在总局长看来，也是适合由其承担；（iii）已经采取了合理的措施寻找此种工作。
（２）原告是否符合法律的规定
第一，原告满足了该条第１款和第２款规定的要求，这一点没有争议。如果该条第３款只涉及到它的三项中提到的事实情况，那么可以毫不困难地推断出：在
第二，第３款不直接涉及事实情况，而是涉及到总局长的心态。它规定的标准是下列事项，总局长必须把他的心情转到该事项上来，而且对申请人遵守这款规定的情况表示确信（satisfaction），正是这种确信才能决定申请人能否成为“合格的接收失业救济金的人”。可以推断，在第３款第２项的情况下，总局长已可以确信，大约在
原告法律辩护人主张，总局长确实如此行为阻止了他自己，他本应该已经能够确信上述事项，而且在那些情况下，法院现在应该以本就已经达到的确信状态即在
就被告来说，可以说，该部门政策只是非常适当的一般性规则，它要服从某些特殊情况下的例外，它为处理学校退学者和他们进入劳动力的困难案件提供了必要的一般指导。原告被提供机会证明她的情况属于特殊情况，但是她没有接受这一点，其方法是她不接受下列观点，即她在那时仍不符合总局长的确信要求。可以说，到
第三，处于这一诉讼核心的是，在辩论中被称为这个部门的政策，且该政策是指适用于给1976年学年结束离开学校的那些人授予失业救济金。该政策本身被详细地描述于某个部门出版物中，其相关部分是显而易见的，如“失业和疾病救济金手册”。这个手册包括了涉及现行立法执行的说明（指令）（instructions）。
第7.301段规定：“全职学生没有资格领取救济金，不管其在期中时间还是在假期期间。”
第7.302段提到过去的事例，其中“中途辍学请求权人（school leaver claimants）”被支付了失业救济金，那是为了帮助他们回校继续读书。可以说，他们收到救济金，这是属于特殊情况，不属于一般情况，并非任何人在退学之后都可以再次获得失业救济金。然后跟着这一段的是下列规定：“作为一般规则，在该学年结束之前的28天内，或者在漫长的放假期间的任何时间，离开学校并申请登记就业的人，直到学校假期结束，都不能处于下列地位：满足申请失业救济金的合格条件，即提出要求者是失业且采取了有理由的措施寻找工作。”据此规定，如果学生在该学年结束的１至28天这个时间范围内，或者在放假期间，提出离开学校并申请登记就业，都不符合失业救济金申请条件。这个条件是《社会服务保障法》第107条关于接收失业救济金的资格中没有的。
第7.303段规定：“在某个学生主张，在官方学年结束的多于28天之前，他已经终止了学习并打算加入劳动力市场，就有必要考查个案情况，以确定其在事实上是否不再是一个学生。”该段不同于上段的内容是，在离学校学期结束还有28天（从第29条开始）以上，学生申请终止学习并打算进入劳动力市场，此时不能适用第7.302段不允许申请失业救济金的规定，而应该考查实际情况。只要其不再是学生这一事实获得证实，即可以申请失业救济金。据此规定，对于真实离开学校这一事实进行个案审查的不是所有的学生，而是在离学期结束在28天以上开始提出离校且准备工作的那些学生，其适用的范围比《社会服务保障法》第107条关于接收失业救济金资格的人范围要小得多。
第7.304段开头规定：“一个意图进入劳动力市场且不恢复其学习的人，作为一项规则，将从下一学年开始的日期或其提出申请日之后的第七日，有资格获得失业救济金，无论后者是在哪一天。”这一段最后一句的一部分描述了在那个日期到达之前他的地位，即：因为这些指令的运行，因此当事人没有获得支付救济金的资格。
把上述部门政策规定适用于本案的原告格林，其情况如下：其一，第一次在
但是由于该手册上述规定，阻止了她被考虑获得在
事实上，1976年夏季在豪博特这个地方，辍学者在获取工作上遇到许多困难，这方面有大量的证据，包括：当每天新闻可寻找工作的广告出现时，大量申请人来应聘。从投寄给学校退学者的标准信件、从“就业申请记录”、从那些显而易见的“帮助CES帮助您”（help CES help you）的小册子，都明显地通常是发给学校辍学者的，所有这些清楚地表明，辍学者应该自己努力寻找工作并到联邦就业服务处登记。到
第四，本案争论的问题是，上述部门政策是仅仅由总局长根据该法第107条第3款规定，对由他委任权力的那些人所作的一项许可指令，而该指令涉及他们如何决定那些事项的条件是否得到满足；还是与之相反，以那些部门标准代替议会已经颁布的作为申请人取得失业救济金条件的标准。
根据《社会服务保障法》第107条规定，总局长权能区别于裁判所如许可裁判官（licensing justices）的权能，在总局长行使同意或拒绝许可的裁量权时，他们可以赋予某些一般政策于效力。只要在这样做时，那些政策不阻止他们自己根据事情本身的是非曲直对例外情况加以考虑，这些政策可以看作是受人欢迎的。根据第107条规定，总局长不涉及政策的执行问题。法律没有授予他一般性裁量权；相反该法律制定了特定的具体标准，所有留给他做的事情就是，要求他对当事人的情况是否符合这些标准、是否达到确信的状态作出决定。
就本案来说，《社会服务保障法》第107条第３款第１项和第３项中的标准，即“失业”和已经“采取了合理的措施获得此种工作”的那些标准是明确的。但是该部门自己的政策给法律标准增加了下列要求，即阻止在学校假期大约三个月期间的任何辍学者满足上述法定标准，而且在实效上，也使申请人在那段时间根本不可能获得失业救济金。
为什么总局长的要求会产生不当的结果，当从上述第３款第１项和第３项中的标准进行考查，其原因可以被看作是为了挫败而不是帮助辍学者提出申请；一旦我们认识到，他的要求实际上不涉及到总局长正确心里确信状态的形成，那么总局长要求产生不适当结果的原因就十分明显。它在事实上涉及到的内容出现在那份手册的第7.302段。那一段首先识别出它要防范的滥用权利，即防范给那些后来被发现在下一学年开学时又回到学校的辍学者提供不当的失业救济金。该部门的政策规定即辍学者获得失业救济金需要三个月的等待期间。这个制度是被设计来纠正部分学生滥用权利申请失业救济金的现象，就其性质而言，不可能为辍学者获得失业救济金资格的一般决定提供令人满意的基础。
３．后续发展情况
本案证明了经由司法审查诉讼的微弱性。法院发布命令，应当将争议提交给原来的行政决定者，根据法律规定再次作出决定。在再次考虑格林案件时，总局长判定，格林不能被授予
自1977年以来，建立了许多审查社会保障决定的行政机构（administrative structure）。个人可以到部门审查官、社会保障上诉裁判所（1975年设立，但只适用于给定的行政决定－这与建议的机构相反－1988年的权力），然后向行政上诉裁判所就他们对案件的是非曲直（merits）申诉进行审查。涉及学生和退学者的案例常常获得听证。
在汤姆森案中 提出的问题是，一个全日制学生是否可能失业。行政上诉裁判所发现，尽管有下列一般假定：全日制学生在学习过程中可能获得雇用，但是这不是一个法律问题而是一个事实问题。因此，可能在下列情况下发生例外情况：一个全日制学生没有表现出承担义务的迹象，因此没有就业的可能。这一点在联邦法院得到证实。
政府于1986年修正了这部立法，把第136条插入《社会保障法》（1947《社会服务法》被再次命名为1982年《社会服务立法修正法案》，第５条）。该条规定：失业救济金不可能被授予那些“进行全日制基础上的教育过程”的人。像所有立法一样，该条也受到挑战。在1989年，一位登记为法律上的阿德莱德大学全日制学生能证明他失业了。他几乎不参加学校课程且能通过考试，尽管其作为一位教师根据与教育部签署的合同在工作。当他的合同在1987年９月结束时，现在上诉裁判所和联邦法院接受他被授予失业救济金。这是因为，“全日制的基础”这个词语指的是学生所作活动（activity）的性质，不是教育课程的性质。从1991年１月８日，当局修正了第136条，使下列内容更清楚：该条适用于那些被登记为全日制课程学习的人。
从1991年１月１日时起，失业救济金被废除。1947年《社会保障法》被完全取消，代之以一部新的“白话英语(Plain English)”的1991年《社会保障法》。政府提供一种“寻找工作补助”（Job Search Allowance）和一种“新开始津贴(Newstart Allowance)”。第136条的对等条文现在被包含在第531条中。1996年这个安排被依次代之以下列条款：21岁以下的人可以有资格获得一项“青年津贴”（Part2.11），而年纪更大的失业者可以获得一项“新开始津贴”（Part2.12）。被登记为全日制学习则满足了青年津贴这项活动的标准：第541(1)(ａ)条。
攻击（turing on）不灵活适用政策的案例很少，部分是因为行政决定者既是自由的，也被鼓励考虑政策。在BHP案中，争议中的行政决定很糟糕：第一，因为行政决定者已经不灵活地适用了那些被相信是政府政策的东西。第二，因为他没有考虑一项相关的因素，也就是没有考虑得到正确解释的政府政策。对行政决定者是否已经不灵活地适用了政策做出决定，有时候相当困难。BHP 案 被解释为表明不灵活地适用政策理由的范例。Stuart案例涉及到一个士兵，在一次军事听证中，她被发现犯有偷窃行为。根据部队《全体人员管理手册》，在某位部队成员被控告犯有盗窃罪情况下，其指挥官应当通知该成员，考虑准备开除（discharge）他，并要求其就他或她是否不被开除提供理由。该手册包括了“盗窃政策”，它规定：在惩罚行为没有导致免职（dismissal）的情况下，“将启动针对所有犯罪者的开除的行政行为”。根据该政策，原告被要求提供不予开除他的理由。一位法定的解职官员决定，他应该被开除。该案作出此项解职的决定，是上述政策规定被僵化地加以适用的原因。
三、处理政策和法律之间关系的做法总结
澳大利亚的做法给我国处理僵化地适用政策提供了一些可资借鉴的经验。
１．考虑政策的必要性
行政机关制定的政策一般具有考虑的必要性。如戴维斯（K C Davis）主张，在行政裁量必要的地方，应当通过开放的政策、指南和先例对此加以构造，以便改进行政人员的责任，确保个人的正义。制定政策是一种通常能推动连续性和预见性的实践活动，而连续性和预见性则是作出决定的特征。由于政策的采用也改变了行政人员处理大量申请的效率，它与新的良好行政管理的理念是相容的。 我国各级各类行政机关制定的规制裁量权的政策具有相应的合理因素，在执法时应当予以考虑。
２．行政人员和政策之间的关系
行政人员对待政策的具体态度方面，澳大利亚积累了丰富的经验。在澳大利亚，行政人员可以用两种方式束缚他们对裁量权的行使。第一，他们可能把自己看作是受到政策的约束，以致于他们不考虑该政策是否在特定情况下应该得到适用。第二，他们可能给予某种与裁量权行使有关的责任并受该责任的约束；当他们行使裁量的时间出现时，而不管是否适当，只是简单地受其自我施加的责任的束缚。在这两种情况下，行政人员本来打算行使的裁量权都会落空，这些情形都是不符合裁量权规定的。
在作出行政决定时，行政人员既应该考虑政策，也应该考虑特定案件的环境是否批准在该案件中偏离该政策。行政人员重视政策，这种做法没有犯错误；毕竟政策是取得一贯性的方法，而且良好的政策也要求一种高层次的连贯性，如布任南（Brennan）法官在德拉克案中的判决。布任南法官考虑，如果一项政策存在，那么就“必须有令人信服的理由显示出政策得到了适用，特别是如果有证据显示出，该政策要受议会审查时，更是如此”。然而，行政人员必须允许对那些令人信服的理由存在的目的予以争论。如果他们以一项政策没有对某事做规定为理由而拒绝考虑当事人的某项主张，他们将会犯错误。珀德投资有限公司诉莱托勒案就属于这种情况。
该案争议的问题是，行政当局的政策规定，拥有捕鱼执照者不得转让其捕鱼执照，其例外的情况是，在某些情况下，允许转让给某个孩子或者给持有执照的配偶。珀德（Perder）取得了捕鱼船，现在试图转让其执照。这一要求遭到当局的拒绝，其理由是，该政策反对将许可转让给执照持有者家庭某些成员以外的其他人。法院驳回了当局的拒绝决定，其理由是：当局以其所适用的政策没有规定，而不考虑在珀德（Perder）的情况下，授予转让执照的做法是否具有正当性，这涉及到权力的灵活行使而没有考虑案件的实际情况。换直言，如果当局自行制定的政策导致行政权的行使不能考虑实际情况，而只能机械地行使，这种政策就是违法的。
在实际生活中，行政人员经常适用便利其处理大量申请的政策，进而根据它们的是非曲直作出决定，但是行政人员适用政策时，必须认真听取申请人的申诉，对申请人提出自己案件属于例外情形的申诉不得“闭耳不听”。 例如，在格林诉丹尼尔斯案中，社会服务总局长没有灵活适用一项政策，他在行使裁量权时，已经接受了某人有资格获得失业补助金的条件，这种裁量权已经由法律作了详细的规定。在联邦就业服务办公室中，其中一位官员对一位十六岁离校者申请失业补助金的要求，他的回答是，给她一份标准的表格信件，信上说，作为一般规则，处在她这种处境的人直到下个学年开始才能有资格获得补助金。该官员在近三个月后才在那个申请表格上填上日期。斯蒂芬（Stephen）法官认为，行政人员不灵活地适用了该政策，尽管由总局长作出的公断是，原告有机会提出她属于符合条件的主张。当离校者被告知，需要在三个月后才能被告知更多的信息时，她没有设法追问为什么当局对她情况的处理是例外的，而没有按照法律规定处理。卡仁格林（Karen Green）是一个代表性的离校者，她被如此对待，是依据了一项专门设计来处理象她一样的申请人的一般政策。行政人员对于此类例外规定的异议应当听取意见，并采取妥当措施加以解决。
如果政策没有越权，政策可以被看作是作出行政决定的一种相关因素，行政人员得受其约束必须对此加以考虑。1977年联邦《行政决定（司法审查）法》第５条第２款第２项规定：行使权力时没有考虑相关因素的，属于第１款第５项所称的滥用权力。第６条第２项规定：行使权力时没有考虑相关因素的，属于第１款第５项所称的滥用权力。可见，一旦确立考虑政策是行政决定必须予以考虑的一项相关因素，行政机关有义务认真考虑此项问题。问题在于，政府政策是否属于行政决定的一项相关因素，很多立法没有明确规定。有人提出建议，不考虑政府政策可能构成不考虑某种相关因素。 卡尔（Carr）法官（第682页）说：“虽然一项非法律性政策对决定者不具有约束力，但是它总是作决定过程中的一个相关因素”。法律可以规定，在某些情况下，政府政策必须得到行政决定者的适用，如1997年新南威尔士州《行政决定裁判所法》第64条、1998年维多利亚州《民事和行政裁判所法》第57条都有此类规定。政府政策也可能引起合法期待（legitimate expectations），在政府打算偏离该政策，而且有时甚至在政府计划放弃该政策时，这足以为当事人提出程序公正权利提供主张的理由。
政策也应当获得行政裁判所的考虑。一个重要事例是由联邦行政上诉裁判所行使的裁量与政府政策的相关性。在德雷克诉移民及种族事务部长案中，全体联邦法院法官认为，行政上诉裁判所获得授权，把政府政策看作是作出决定时的相关因素，但是法律没有授予其放弃独立考虑和评估该政策适当性的权力。在德雷克二号案中，由布任南法官对行政上诉裁判所功能的进一步阐述中确认，行政上诉裁判所有适用或不适用政策的自由。但是偏离政府政策通常是“谨慎的和有节制的”，只有在有“说服性理由”的情况下才可以偏离。政策也可能是行政人员可以考虑的因素，行政机关考虑了政策不会因此作出违法行为。同样，政策也可能是一个不相关因素。在杰克森诉卫生部案中，诺思罗普（Northrop）法官认为，联邦卫生部的指南对1973年联邦《健康保险法》第3B条中关于“急性护理”（acute care）含义所作的指示，它是对医疗执业者证明某病人处于急性护理的临床判断这一是非曲直（merits）进行审查时的不相关因素，而急性护理咨询委员会对此进行了考虑。 可见，急性护理咨询委员会考虑了一项不相关的政策因素。
３．法律和政策的关系
如何处理法律和政策的关系，澳大利亚也有一些经验。
在许多与适用政策方式有关的挑战中，原始的问题就是，政策本身是否是构成法律上狭义的越权，或者是否违反法律上的滥用权力的规定制定的。通常情况下，政策不得违反法律。格林诉丹尼尔斯案 是一个因为狭义的越权导致政策无效的案例。当局对涉及补助金申请的拒绝是根据某个部门政策作出的，而该政策违反了1947年联邦《社会服务法》。根据该法第107条规定，如果特别是在社会保障总局长确信，在符合失业、愿意从事工作且已经采取了合理的步骤寻找工作的条件下，申请人有资格获得补助金。但是，该部门政策不关心法律规定的条件，即由总局长作出的正确确信状态的组成情况，而是被特别设计来防范这项制度被那些打算在下一年返回学校的申请补助金的人滥用。该政策目标的实现方式不应违反法律，不能以不顾申请补助金合格资格的法律标准的方法作为实现的方式。换言之，政策所确立的目标得到了实现，即防止了打算在下一年返回学校继续读书的部分学生钻法律的空子去获得失业补助金。但这种实现是以违反法律目标为代价的，因为法律规定的获取失业补助金的条件被违反了。
同样，在唐诉移民及种族事务部长案中，一项部门政策要求，根据1958年联邦《移民（移出）法》（Migration Act）第6A条第1项第２目规定，已经获得永久性居民的澳大利亚公民配偶，如果要回到他的原籍国家，必须在那里申请移民程序而不允许抢先加入移民（出）程序，该政策与该法第6条和第6A条列举的立法政策不一致。
上述两例都强调政策必须在法律范围内适用，不得超越法律的规定适用政策。在澳大利亚，也有要求政策应当与反歧视立法保持一致的。在刘易斯案中，申请人在诉讼中获得成功，就是依据了1992年联邦反残疾人歧视法或者根据州反歧视立法规定。
４．改变政策的权利
改变政策是行政机关的权利，这一点可以借鉴。
尽管前述约束裁量的规则是被用来针对政府的规则，但是它也是可以被政府运用的规则。如果政府有义务考虑，某个特定案件中的情况是否能证明不运用政策具有正当性，那么随之而来的应该是，它们也被赋予权利考虑是否继续适用一项特定的政策；而且如果他们认为一项政策不再受欢迎时，他们就应该放弃该项政策。
在格林（Green v. Daniels）案之后的其他案件中，联邦法院强调，行政决定者有必要对某案件的“是非曲直”给予“真实的和现实的考虑”，并且在必要的情况下，准备偏离任何可以适用的政策。 当然如果要偏离政策的话，行政决定者必须在其理由的陈述中加以说明。
格林案中的行政决定者是政府部门首脑。那么该案及其之后其他案件的判决是否适用于独立的法定当局和裁判所对政府政策的考虑？法院指出：“一个独立的机构可能对已定政府政策的反应的程度取决于该机构的特征、其功能的性质，以及与争议中的该项政策的特权（ charter）和功能的相关性。没有绝对的规则要求该机构必须不予考虑众所周知的政府政策。另一方面，它不得受到政策的如此影响，以致于不能履行法律打算由其行使的权能。”
可见，行政机关既没有绝对不予考虑政府政策的权利，也可以在具体情况下放弃行政政策的执行。
参考文献：
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以这种语气在司法中的运用参见：James v. Pope [1931] SASR 441 at 463 (SC; Crouch v. Minister of Works (1976) 13 SASR 553 at 558 (SC); Leppington Pastoral Ltd v. Department of Administrative Services (1990) 23 FCR 144 at 156; Auckland Regional Council v. North Shore City council [1995] 3 NZLR 18 at 23(CA).就这种运用法律方面的例证参见：1991年南澳大利亚《信息自由法》第4条第1款。
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Hamood v. Forsyth and Tower Hotel Pty Ltd (1972) 58 LSJS 565, 568；(1972) 3 SASR 496, 500 (FC).
机构（Agency）在这里是有法定决定权力的政府行政部门的任何决定者（decision-maker）的同义词，包括部长、秘书，集体性决定者如委员会（commission）或当局（authority），以及根据法律的定义具有裁决和制定政策功能的裁判所，参看1991年南澳大利亚《信息自由法》第4条第1款。
Re Aston and Secretary to the Department of Primary Industry (1985) 4 AAR 65 (AAT) ；1993年南澳大利亚《环境保护法》第28条第5款第1项。
如参见1982年联邦《信息自由法》第3条。在有些情况下，明确提到该机构制定政策的功能。如参看1993年南澳大利亚《环境保护法》第26-33条。也看Morton v. Union Steamship Co of NZ Ltd (1951) 83 CLR 402 at 410(HCA); Carjay Pty Ltd v. Superintendent of Licensed Premises (1972) 3 SASR 484 at 490 (FC); Curtis v. Beaudesert Shire Council (1982) 48 LGRA 8 (Qld FC)。法律性政策也可以以附属性立法（subordinate legislation）的形式得到表现：Rosemount Estates Pty Ltd v. Minister for Urban Affairs & Planning (1996) 90 LGERA 1 at 19 (NSW Land & Environment Ct).
在阐述政策和其他事项之间的区别时法院是否比行政人员更好，这是一个开放的问题，这一点也得到法院的承认：Sutherland Shire Council v. Heyman (1985) 157 CLR424 at 468-9 (HCA) per Gibbs CJ。也看Brennan法官对司法外的评论（原本于他的论文：“The Purpose and scope of judicial review”in Taggart (ed), Judicial review of administrative action in the 1980s (Auckland, OUP,1986),20 cited in NCA (Brisbane) Pty Ltd v .Simpson (1986) 13 FCR 207 at 225-6 (FC) where he is quoted as having written: “the courts are not very good at formulating or evaluating policy”.
Lewins v. ANU (1996) 33 ALR 452,463 (Fed Ct) per Lee J.
Re Aston and Secretary to the Department of Primary Industry (1985) 4 AAR 65 at 74-8 (AAT) (“政策不是法律。一项关于政策的声明不是有约束力标准的命令”，“政策不是一种立法性命令……”)；Minister for Industry and Commerce v. East-West Trading Co Ltd (1986) 10 FCR 264 at 269 per Fox J; Gerah Imports Pty Ltd v. Minister for Commerce (1987) 17 FCR 1 at 10-1; Re Dainty and MIEA (1987) 6 AAR 259 at 266 (AAT);Williams and Defence Service Homes Corporation (1989) 10 AAR 565 n at 567 n (AAT).
Re Habchi and MIEA (1980) 2 ALD 631 (AAT); Gerah Imports Pty Ltd v. Minister for Industry, Technology and Commerce (1987) 17 FCR 1 at 12 (Gen Div)(“这样的规则不具有约束性特征”)：Re Uyanik and MILGEA (1989) 10 AAR 38 at 43 (AAT). (注释：MILGEA 是Minister for Immigration, Local Government and Ethnic Affairs的缩写形式)
Marlborough Education Board v. Blenheim School Committee (1987) 15 NZLR 551,556 (SC).
Re Becker and Minister for Immigration and Ethnic Affairs (1977) 15 ALR 696 at 700 (AAT) per Brennan J：“在某个政策制定者形成管理或影响其法律自由裁量行使的政策的时候，该政策必须符合法律”。See also Santos Ltd v. Saunders (1988) 49 SASR 556 at 569 (FC).
Howells v. Nagrad Nominees Pty Ltd (1982) 66 FLR 169 at 195 (FCA,FC):“政策很难界定”。
许多政策不被称为政策。参看Independent Holdings Ltd v. City of Adelaide Planning Commn (1994) 63 SASR 318 at 323 (FC)，在那里，政策被包含在“发展控制的原则”（the principles of development control）中。另一方面，许多政策实际上是附属性立法的形式：Rosemount Estates Pty Ltd v. Minister for Urban Affairs & Planning (1996) 90 LGERAa at 19 (NSW) Land & Enviroment Ct).
Riddell v. DSS (1993) 42 FCR 443,450 (FC).
Elston v. State Services Commission [1979] 1NZLR 210 at 238 (SC); R v. Roberts [1908]1 KB 407 at 438 (CA)：“在政策和行政之间划一条界限，或者给出一个定义并不容易”。这也是议会监督专员立法中的一个问题，该立法允许对行政事项进行调查但是不允许对政策本身进行调查，只有在下列情况下，即在政策变成一个行政事项的情况下，某项政策被适用：Salisbury City Council v. Biganovsky (1990) 70 LGRA 71 at 74-5;(1995) 54 SASR 117 at 120-1 (SASC);Booth v. Dillon (No2) [1976] VR 434 at439.
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Crouch v. Minister of Works (1976) 13 SASR 553,558 (SC)；Howells v. Nagrad Nominees Pty Ltd (1982) 66 FLR 169, 175 (Fed Ct).
在下列案件中参看政策的争议：British Oxygen Ltd v. Minister of Technology [1971] AC 610 at 623 (HL (E) )See also at 635在那里,Reid勋爵说：“但是一个部或者大的机构不得不已经处理了大量的类似的申请，然后他们几乎必然地使一项政策逐步演进如此准确以致于它可以被很好地称为一项规则。在该机构总是愿意听取任何人说一些新的东西的情况下，也不会有理由对此反对“。在Auckland Regional Council v. North Shore City Council [1995] 3 NZLR 18 at 23 (CA) 案件中，Cooke P说：“在建议……政策不能包括一些高度特定化时，法律顾问没有完备的理由”。
由此，自由信息立法通常指的是规则和实践做法：1982年联邦《信息自由法》第3条第1款；1991年南澳大利亚州《信息自由法》第3条第2款第1项；1989年新南威尔士州《信息自由法》第6条第1款；1992年昆士兰州《信息自由法》第7条。注意比较：1989年澳大利亚首都地区《信息自由法》；1982年维多利亚州《信息自由法》；1991年塔斯马尼亚州《信息自由法》；1992年西澳大利亚州《信息自由法》，它们均没有这些可比的定义。
Minster for Immigration, Local Government and Ethnic Affairs v. Gray (1994) 50 FCR 189 at 206 (FC); R v. Minister for Sea Fisheries; Ex parte Byren and Smith (unreported, SC (Tas), 15 September 1987, No 47/1987 List A, M242/1987) at 9 citing British Oxygen Co Ltd v. Minister of Technology [1971] AC 610 at 625 (HL(E)).1989年曾经对作出的大量的决定给出过一个实际经验的显示图，据报道，在1981-1989年期间，社会安全部作出16百万个决定，其中1380件被提交行政上诉裁判所：D Volker: “The effect of administrative Law reform: primary-level decision making” (1989) 58 Canberra Bulletin of Public Administration112.
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对此一个极好的理解参看Crouch v. Minister for Works (1976) 13 SASR 553, 559 (SC).
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没有行政先例的原则，即某个机构受法律约束以遵循以前的决定：Hall v. Vaucluse MC (1947) 16 LGR 139 at 142 (NSW Land & Val Ct).
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就这种作用的申明参见：Pezim v. British Columbia (1994)114 DLR (4th ) 385 at 409 (SCC); CJA Local No 579 v. Bradco Construction Ltd (1993) 102 DLR (4th) 402 at 416 (SCC).
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文章出处：本文刊登于《东吴法学》2010年秋季卷。