列车上违法售“药”谁来管？
问：近日，笔者在从贵阳开往重庆方向的列车上发现一名身着乘务员服装，且未出示任何证件的人员在推销一种名为“白虎活络膏”的产品。据该名乘务员讲解，该产品是越南生产的药品，由32 种中药材提炼而成，具有类似风油精的治疗效果，主要治疗风湿病疼痛。笔者查看该产品时发现，该产品包装上的生产批文是卫妆字号，与“乘务员”讲解是药品、可以有效治疗风湿病疼痛作用有很大的出入，而且在外包装和说明书上也看不到进口药品注册证等相关资料，这显然是一种违法销售“药品”行为。铁路部门承担着相当大的旅客运输份额，列车上人员密集，流动性很大，一些不法人员盯准列车从始发站到终点站短则几个小时，长则几十个小时甚至数天，途经几个省市的特殊性，大肆向乘客销售非法药品；加上执法工作区域管辖的规定，而药品监管执法人员又不能在列车上跟踪监管，致使列车上的药品监管存在空白。请问，列车上违法违规销售药品的行为该由谁来监管呢？
――贵州省金沙县食品药品监管局 祁驰 何为
解答：从问题所反映的情况来看，身着乘务员服装者在列车上推销名为“白虎活络膏”的产品，将其讲解为“药品”，并宣称其“具有类似风油精治疗效果，主要治疗风湿病疼痛”的作用。此类行为该由谁来监管？从现行法律规范的规定来看，这是一个非常复杂的问题。笔者结合相关法律规定，试图从以下三个方面做一解答：
一、是否以非药品冒充药品定性处理。
为了探讨对此类行为的监管问题，有必要分析此类行为的定性问题。
2001 年修订施行的《药品管理法》明确规定，禁止生产、配置和销售假药。药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，都属于这里所禁止的假药。问题中所反映的这种行为，似乎可以定性为以非药品冒充药品的违法销售行为，应当由药品监管部门进行处理。但“该产品包装上的生产批文是卫妆字号”，并没有表明其是药品标识，所以，不宜将其定性为以非药品冒充药品的违法销售行为，因而也不应由药品监管部门监管。从法解释学的角度来看，虽然并不能完全排除该“乘务员”具有以非药品冒充药品的违法销售行为之嫌疑，但是也不能忽视一般消费者的基本判断能力。也就是说，作为消费者，只要稍加注意，看一下该产品上的标识就能够判断其不是药品，这是市场交易中所要求的基本注意义务。而对那些以非药品形式出现，无明确冒充对象，只是在销售时声称有药品功效的，只能由其相应的执法机关去处理。
二、针对不同身份的销售人员，监管主体亦不同。
有人也许认为，“该产品包装上的生产批文是卫妆字号”，那么，该产品的推销行为似乎应当属于卫生行政管理部门监管。但是，问题并不这么简单，因为“身着乘务员服装，且未出示任何证件的人员”是乘务员？还是一般乘客？或者是化妆品或保健品生产、经营公司的推销员？抑或是药品生产、经营公司或者医疗机构的人员？根据其身份的不同，问题的性质将呈现出各种不同的界定，对其行为的监管分工亦将随之改变。
如果该人员确是列车上的乘务员，那么，其行为属于超范围经营，可由铁路相关部门处理。根据《铁路法》的规定，铁路运输企业应当“提供饮用开水，做好列车上的饮食供应工作”，并没有销售化妆品或保健品的职能，更没有销售药品的职能。根据《铁路旅客运输规程》规定，承运人负有“为旅客提供良好的旅行环境和服务设施”的义务，这种义务也不包含保健品或者药品的销售活动。根据《铁路食品卫生监督实施办法》的规定：“对违反《食品卫生法》的行为，任何人都有权向铁路卫生防疫站、铁路司法部门和地方有关部门提出检举或控告。”各级铁路卫生防疫站执行国家食品卫生监督机构的职责，省、自治区、直辖市以上的食品卫生监督机构对铁路卫生防疫站未依法处理或处理不当的问题，可进行处理或改变处理。
如果该人员是一般乘客，那么，其行为可能构成无证经营。根据《食品卫生法》规定，我国对“表明具有特定保健功能的食品”实行严格的许可制，未取得许可证的，不得从事相关产品的生产经营活动。不过，上述问题所反映的情况表明，该“乘务员”所销售的名为“白虎活络膏”的产品并非“食品”，故不应适用该规定。根据《药品管理法》规定，我国对从事药品的生产、经营、使用皆实行严格的许可制度，其中的药品经营许可制度意味着“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”，但该产品也并非药品。这样看来，由于没有明确该产品的属性，相关行为的监管主体依然不明确。仅从“该产品包装上的生产批文是卫妆字号”来看，似乎应当由卫生行政管理部门监管，但从“乘务员”宣传的治疗功效来看，包装内的产品未必就是“化妆品”。
如果该人员是化妆品或保健品生产、经营公司的推销员，或者是药品生产、经营公司或者医疗机构的人员，则其行为也许宜定性为虚假广告行为。《药品管理法》确立了严格的药品广告许可制度。“药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布。”“药品广告的内容必须真实、合法,不得含有虚假的内容。”“药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证”，“非药品广告不得有涉及药品的宣传。”根据《药品管理法》的规定，“省、自治区、直辖市人民政府药品监管部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《广告法》的广告，应当向广告监管机关通报并提出处理建议，广告监管机关应当依法作出处理。”也就是说，药品监管部门只负责“对其批准的药品广告进行检查”，而对于其他情形，只能适用《广告法》的规定。根据《广告法》的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监管机关，对于该类产品的虚假广告行为，应当由广告监管机关依法作出处理。
三、如果上述销售人员销售的确实是药品，该由谁监管呢？
当前，《药品管理法》主要是针对药品生产、经营企业和医疗机构的管理，而对于上述主体以外的违法销售药品的监督管理主体却未予以明确规定。尤其是对列车上的药品销售行为（如前所述，一般并不能构成销售假药行为），没有设置明确的监管规定。根据该法第八十八条规定，对此类行为的“行政处罚，由县级以上药品监管部门按照国务院药品监管部门规定的职责分工决定”。由此可以推知，对此类行为的监管亦应适用这种职责分工的规则。
《药品管理法》规定：“国务院药品监管部门主管全国药品监管工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监管工作。”“省、自治区、直辖市人民政府药品监管部门负责本行政区域内的药品监管工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监管工作。”这种行政组织法层面的授权虽然非常笼统，对于具体的监管责任落实往往不具有实际可操作性，但是，对于理解列车上违法售药的监管主体这一问题，却具有重要的指导意义。换言之，在药品监管问题上，国务院药品监管部门和省、自治区、直辖市人民政府药品监管部门在总体上负责药品监管工作，国务院有关部门、省级人民政府有关部门“在各自的职责范围内负责与药品有关的监管工作”。所以，讨论列车上违法售药的监管主体问题，还必须搞清楚该列车是在什么铁路上运行，根据列车所运行的铁路属性是国家铁路、地方铁路、专用铁路或者铁路专用线的不同，其直接监管主体将呈现各异的态势。这样不但不利于有效打击违法行为，而且还难以监管。正如上述问题中所说，列车上人员密集，流动性很大，再加上执法工作的区域管辖规定，让列车经过区域的药品监管部门派员跟踪监管并不现实。
因此，根据列车的相对独立性及运行规律性，从制度完善及现实可操作性的角度考虑，笔者认为应当导入行政授权的理论，即授权列车长全面负责相关行为的监督管理，不论是推销食品、保健品，还是推销药品，抑或是推销其他产品，也不论行为人是什么身份，只要登上列车，都应当服从列车长的监督管理。与此相适应，其他诸多监管主体都可以退出“列车”，以从根本上改变目前“谁都可以监管，谁都不予监管，谁都无法监管”的尴尬局面。
根据《行政处罚法》、《行政许可法》的规定，我国已创设并实施了相对集中行政处罚权和行政许可权的相关制度，应当在全面总结相关制度创设经验和教训的基础上，创设列车长全面负责列车上秩序维持和行为监管的机制。根据《铁路旅客运输规程》的规定，旅客负有“遵守国家法令和铁路运输规章制度，听从铁路车站、列车工作人员的引导”的义务；承运人具有“要求旅客遵守国家法令和铁路规章制度”的权利。可以将该规定进一步细化，在明确列车长负责制的基础上，明确列车员和乘警对于具体的秩序维持和行为监管的职责，完善相应的标准和程序规则，并可设置针对列车员和乘警的处理决定不服请求列车长复核的机制。这样，不仅可以改变“列车上药品监管存在空白”的局面，而且可以在很大程度上提升铁路旅客运输服务水准――列车员和乘警发现上述问题中所反映的情况时，有权亦有义务予以制止，并根据相关法律规范作出相应的处理决定；乘客发现类似情形，有权向列车员和乘警或者直接向列车长举报。