当今世界，社会生活纷繁复杂，法律不可能为行政主体的所有活动预先设定羁束性规则。因此，由法律赋予行政主体一定的裁量权实属必要，也属正常。然而，行政主体享有的裁量权不应当成为不受约束的“自由”裁量权，该权力的行使要接受行政系统内部的约束和来自法院的监督。

    第二次世界大战以后，法国在众多行政领域逐步形成了以系统内部通令、指示为代表的行政裁量基准制度。在1970年的“法国地产信贷公司案”中，该国最高行政法院通过审查依据行政指示作出的具体行政决定的合法性，肯定了经济行政领域以行政指示明确裁量基准的做法，明确了行政裁量基准的法律性质、效力范围及救济途径。在随后的几十年间，法国最高行政法院以此判例为基础，按照法治行政和透明政府的要求对行政裁量指示理论做出适当调整，形成了当今法国的行政裁量基准制度。

   下面，我们就在简要分析、评述1970年“法国地产信贷公司案”后，围绕行政裁量基准在法国产生的历史背景及通过判例确立的行政裁量基准法律制度等几个方面展开论述。

     一、“法国地产信贷公司案”案情简介

   第二次世界大战后，面临着国家恢复重建的重要任务，法国专门设立了“国家改善住房基金”。 1945 年 10 月 26 日 的一份政令，不仅规定将由“国家改善住房委员会”（以下简称国家委员会）和各省改善住房委员会具体负责相关资金的发放，还规定将由重建部部长确定资金发放的一般规则。 1946 年 4 月 27 日 由部长令发布的《国家改善住房资金发放规则》明确，“各省委员会将根据国家委员会的指示（directives）并在其监督下，根据本省经济、社会发展需要，确定可能得到国家基金资助的工程的效用程度。”从此，国家委员会就负责在综合考虑国家基金的资金状况、申请人的收入水平和待资助工程性质等因素后，通过一系列工作指示具体明晰政府资助的发放条件。

    1964 年10 月2 日 ，国家委员会应高比拉小姐和埃德女士的申请，依据上述指示之一，决定只为其房屋装修工程提供贷款，而不支付她们所主张的政府补贴。两位申请人将这一决定诉至法院。巴黎行政法庭以该案中适用的国家委员会指示为行政相对人享受政府住房补贴设置了更为苛刻的条件为由，认定国家委员会对两原告作出的拒绝提供补贴的决定适用法律错误，故判决予以撤销。

   法国地产信贷公司作为国家改善住房基金管理人不服该一审判决，向最高行政法院提起上诉。该法院审理查明：两被上诉人请求国家委员会向其支付 1946 年 10 月 26 日 政令第6条所规定的房屋改造工程补贴，国家委员会拒绝其请求，依据是其自己制定的一项工作指示。在法院看来，国家委员会制定这些工作指示，并未使其自身放弃在具体管理活动中享有的行政裁量权，也未限制各省委员会相关裁量权的行使，更没有为补贴发放设定新的条件，它只是为了领导全国的资金发放工作而为其自身和下属确定了裁量权行使的总体导向而已。既然高比拉小姐和埃德女士没有提出其相对于指示规定的情形存在特别之处，也拿不出足以使其申请的工程享受特殊待遇的公益证明，那么她们就无权指责国家委员会疏于审查其请求。另外，既然两位女士没有主张受争议的指示违背国家当初设立改善住房基金所追求的目标，那么该指示就不违法。不仅如此，法院还认为，国家委员会援引指示作出行政决定本身并不构成法律适用上的错误。有鉴于此，法院支持法国地产信贷公司的上诉理由，判决撤销一审判决，并驳回高比拉小姐和埃德女士请求法院判决国家委员会向其支付国家补贴的请求。

     二、判决评析

   用以明确行政裁量基准的指示之所以在法国出现，与该国的行政规范制定权主体范围过于狭窄密切相关。在法国，部长不享有普遍的规范制定权。只有个别部长可以根据法律的特别授权在特定领域、对特定事项制定规章。二战之后，基于行政管理的需要，部长们急需解决本部门行政职权行使中的裁量基准问题。

   随着政府在经济领域职能的增加，特别是其行政裁量权的增加，作为主理国家各方面事务的部长不得不采取措施，以遏制日益增多的任意裁量现象。这样，就出现了用以确定本部门裁量权行使一般规则的行政指示（directives）。其实，行政裁量基准的核心就是如何确定被用以明晰裁量权行使标准的通令（circulaires）、指示等行政内部文件法律效力的问题。这是一个老问题，但是在20世纪70年代在裁量余地日益扩张的经济行政领域，它以新的面孔出现，成为一道时代难题。

    （一）通令在经济行政领域的不可适用性

   早在本案判决形成之前，法国最高行政法院就一直在审理有关行政通令的案件中追问如下问题：该赋予部长用以为自身及下属确定个案处理指导意见的通令怎样的法律效力？这是一个棘手的问题。因为，一方面，为了实现法律面前人人平等、保持行政活动的协调统一，行政管理需要由上级行政机关以统一的方式预先明确裁量权行使的条件；另一方面，行政机关又不能抛开“行政决定需要具体情况具体分析”的原则。在法国，在确定行政裁量基准文件效力时，有一个上文提及的不容忽视的制度现实，即法国宪法并未赋予部长普遍的规范制定权，他们只有在法律特别授权的情况下才可以制定行政规章。

   为了协调上述相互矛盾的原则和迁就部长不享有普遍性规范制定权的现实，最高行政法院曾在有关军官晋升的 1962 年 7 月 13 日 “Arnaud案”中形成了如下判决：国防部长可以借助部门通令明确军官晋升的原则，以指导晋升工作的开展；但是，在每次确定拟擢升人员时，部长不得受上述原则的羁束，并且应当遵守个案要做具体分析的原则。在该案中，原告针对部长用以确定裁量基准的通令提出的诉讼请求均被法院裁定不予受理，理由是这类通令不具有规范属性，即仅属于解释性通令，而非规范性通令。相反，法院受理了针对依据通令制作的晋升名单所提起的诉讼，但最终从实体上驳回了原告的诉讼请求，理由是部长实际上并未受到该通令确立原则的羁束，其在确定拟擢升人员名单时已切实地对每一位候选军官的情况进行了具体的分析。

   为了规范行政裁量权的行使，当然可以通过法规、规章来设定裁量基准。然而，这些规范的刚性特征很难与其资助行政的技术属性和需要随着经济形势不断调整的客观需要相协调。因此，需要采用更具弹性的法律手段，如行政内部规定，来规范行政裁量权的行使。然而，身为行政系统内部措施的通令却无法胜任这一使命。原因有二：一是国家在经济领域的活动多采用指导、引导等非权力方式，特别表现为国家向行政相对人提供与特定行为相对应的优惠措施。而通令是行政长官基于行政系统内部的层级指挥权所发出的命令，原则上对公务员具有拘束力。二是由于经济行政影响范围广、涉及领域多，优惠措施批准权经常被交由公权机关以外的组织、机构来行使。换言之，经济行政裁量权的行使主体多样，既包括代表国家的中央国家行政机关及其派出机关、机构，也包括地方分权团体法国自1982年以来实行地方分权，全国被划分为26个大区，100个省和36000多个市镇。大区、省和市镇即成为享有地方自主管理权的地方团体（又被译作地方领土单位）。，还包括私人经济组织和社会组织。因此，在经济行政领域，需要行政机关事前确定一个相对客观的标准，以启发、指导优惠措施的众多委托批准机构，以便其在日常工作中作出合法、合理的具体决定。总之，正如本案政府专员行政审判中的政府专员由行政法院的法官担任。同其他法官一样，他们享有完全独立的职业地位，其在具体案件审理过程中公开发表的意见根本不受政府立场、观点的左右。为了消除民众对政府专员职位的误解及由此引发的对行政审判公正性的质疑，法国在2009年将其更名为“公开报告人”。贝尔唐（Bertrand）先生所言，在经济行政领域确立裁量基准好处多多，“不仅可以实现申请人之间的平等、避免出现歧视性差别待遇，还有助于维持行政活动的内在统一性，更可以为未来实现电子政务预留空间”。

     （二）对以往适用于通令的司法审查机制的扬弃

   从法律技术的角度看，1962年“Arnaud案”为通令所确立的解决方案难以满足资助行政领域行政裁量的需要。这体现在两个方面：（1）如果适用“Arnaud案”所确立的规则，那么所有直接依据预先确定的客观标准所作出的具体决定都会因为指示制定主体（本案中的国家委员会）不享有行政规范制定权而被撤销。这样一来，就在事实上否定了经济行政领域设定裁量基准的可能性。（2）如果法官仅仅因为行政机关依据指示作出具体行政决定就认定其适用法律错误从而撤销之，那么以往判例形成的行政行为合法性审查标准会因如此“简易”的司法撤销行为而处于危险之中，其自身效能将大大降低。最高行政法院曾在 1968 年 1 月 26 日 的“Maison Benestal案”判决中要求，行政机关在作出具体决定时必须全面说明事实与法律理由，既然适用指示作出的具体行政决定都毫无例外地违法，又何必要求行政机关在决定时说明理由呢？毕竟受诉具体决定的法律理由就蕴含在指示所预先确立的客观规则中。

   为此，贝尔唐先生建议最高行政法院在一定程度上扬弃适用通令的“Arnaud案”解决方案，在指示问题上，“另谋他途”。受到比利时法和意大利法中相关判例的启发，他建议“在总体上接受在本行政系统自行订立的工作指导意见中寻找行政决定法律事由的做法，但条件是相关工作指导意见一经适用就应当在情形相似的情况下得到普遍的适用，否则就构成歧视”。然而，允许行政机关予以适用的工作指示也必须满足如下两个条件：（1）该工作指示必须与法律或法规所设定的目标相一致；（2）该指示并未排除例外情形存在的可能，这种例外情形只要能够为特殊情势所证明，行政机关就有义务在每一个案中去核实它们的客观存在性。

   基于上述考量，最高行政法院最终认为，这样的立论架构“并未赋予行政指示法律规范的效力，并未在法规、规章之下创设一类新的规范性行政行为。其实，指示不过是将可能为行政机关所援引的决定事由法典化，行政指示的效力只是在具体决定的事由说明层面上被承认了而已”。因此，在政府专员看来，援引指示作出具体行政决定与其说是法律适用问题，还不如说是决定形式问题。

   最高行政法院最终采纳了政府专员的意见，判决认为国家委员会拒绝向两原告提供补贴的决定并不仅仅因为依据指示做出而存在着法律适用上的错误。该判决指出，“国家委员会并未打算通过制定工作指示，放弃自身的行政裁量权、限制各省委员会裁量权的行使或者为补贴发放设定新的条件，而只是为了领导全国的资金发放工作为自身和下属确定未来工作的总体导向而已”；另外，既然高比拉小姐和埃德女士“没有提出她们的申请相对于指示规定内容存在着特别之处，也未提及可以使其所申请工程享受特殊待遇的公益证明，（那么）她们就无权指责国家委员会疏于审查其请求”；最后，两位女士“也没有特别主张受争议的指示违背了国家当初设立改善住房基金所追求的目的”。因此，法院最终认定国家委员会援引指示作出行政决定并不构成适用法律错误。

   至此，最高行政法院在经济社会发展和行政现实的双重压力下，改变了原有的“所有设定裁量基准的规范均不合法，根据这些规范作出的具体行政决定也不合法”的立场，接受了用以确定行政裁量基准的指示的存在，并为其确立了一套较为完整的法律制度。

    三、裁量指示的基本法律制度

   以1970年的“法国地产信贷公司案”判决为基础，法国最高行政法院在随后的审判活动中，逐步确立了该国在行政裁量指示制定与实施两方面的法律制度。

    （一）行政裁量指示制定制度

   裁量指示制定制度主要解决裁量指示的制定主体、指示内容和对外公布三方面的问题。

   首先，指示的制定主体是享有行政裁量工作指导权的机构。在这些机构中，最常见的莫过于行政体系内对下属直接具有层级指挥权的行政上级。如，部长为领导所属部门顺利开展工作而发布指示，以明确对于某类行政请求行政机关该采取怎样的立场和态度、适用怎样的客观标准。然而，在广泛存在裁量空间的资助行政领域，与行政系统不存在行政隶属关系而只有业务指导关系的机构也可以发布指示。如，本案中的国家改善住房委员会，该机构因负责监督各省委员会的资金发放工作而可以向其发出工作指示，确立其行动指南。

   指示虽然可以为行政机关行使法律赋予的裁量权确立总体导向、指明原则立场，但其在内容上却受到如下限制：它既不可以在法律规定之外增加新的条件，以加大享受政府资助的难度；也不可以违反法律设定资助的目的，从根本上否定资助行政的宗旨；也不能违反行政机关本应遵守的其他法律原则；更不可以限制行政机关在个案中本应享有的且不可放弃的行政裁量权。

   在指示的对外公布问题上，最高行政法院曾在 1973 年 6 月 29 日 的“Société Géa案”中判决认为：指示可以不对外公布，因为其“不具有法律规范的属性，并未改变利害关系人的法律地位”。这样一来，通过免除行政机关对外公布指示的义务，最高行政法院在客观上大大削减了指示的效能。因为，如果指示一经制定就被公布，就可以让行政相对人事前了解行政机关行使裁量权的一般标准，使他们将自己的请求与之对照，从而形成一个相对合理的预期。相反，行政相对人在毫不知情、毫无心理准备的情况下，面对拒绝其资助请求的行政决定，与行政主体对簿公堂也是情理之中的事情。为了减少纷争、增强行政透明度， 1978 年 7 月 17 日 法律第9条规定，用以解释法律和明晰行政程序的行政指示、通令、训令（instructions）和政府各部回函（réponses ministérielles）等文件都要定期公布，以便公众查阅。这样，指示等用以确定行政裁量基准的行政内部文件就从秘密走向公开，共同助推了法治政府、阳光政府在法国的实现。

    （二）行政裁量指示实施制度

   行政裁量指示的实施与其法律性质和法律地位密切相关。从适用范围看，裁量指示相对于依据其作出的具体行政决定而言，具有普遍适用的效力，从而带有规范的特征。但是，普遍适用未必就意味着一定带有强制力，可以命令下级无条件地接受、迫使其在任何情况下都受其羁束。事实上，裁量指示可以成为具体行政行为的依据，但在某些情况下又可以被排除适用。套用中国行政诉讼法上的表述，用以明确裁量基准的指示在实际行政中仅具有“参考适用”的价值。

   可以“参考适用”指示作出具体决定是1970年的“法国地产信贷公司案”判决相对于 1969 年 5 月 23 日 “Société Distillerie Brabant et Cie案”判决的巨大进步。从此，行政机关依据指示作出决定这一事实本身不再被笼统地看作是适用法律错误。然而，所谓“参考适用”也决不意味着“可以参考也可以不参考”或者可以“随意”参考。在作出指示调整范围内事项的行政决定时，如果行政机关不适用指示规定的标准，就必须说明理由。凡是不说明理由或者理由不成立的行政决定，都可能构成违法行政行为。当指示规定的一般情形出现时，不仅行政机关有义务遵守指示的规定，行政相对人甚至可以主张适用该指示。这一由本案判决确立的规则后来被写进了 1983 年 11 月 28 日 的政令中。该政令第1条规定：“任何利害关系人均可以利用既已公布的训令、指示、通令主张权利，只要这些文件不与法律、法规相抵触即可。”在指示的参考适用效力问题上，最高行政法院在 1997 年 12 月 12 日 做出的“Oniflhor案”判决中又前进了一步，明确指出：行政机关不仅不得在法律、法规规定的事由之外增加新的事由，还不得在指示规定的事由之外增加新的事由。

   指示毕竟不同于具有强制力的通令，后者具有强迫行政机关在具体案件中必须遵守的效力。面对确定裁量基准的指示，受理行政相对人申请的每一个行政机关均有权决定是否适用之，然而，这种能否适用的判断一定要建立在个案分析的基础之上。行政机关应当对个案中申请人的具体情况做出具体分析。如果说在本案中最高行政法院通过“既然高比拉小姐和埃德女士没有提出她们的申请存在着相对于指示规定内容的特别之处……，她们就无权指责国家委员会疏于审查其请求”的表述似乎排除了行政机关主动开展个案具体审查的义务，然而，在此后的一系列判决中，最高行政法院明确指出了行政机关全面开展个案审查的义务。

   指示虽然可以在行政机关做出个案处理时被作为依据而加以适用，但它也可能因个案中的特殊情形而被排除适用。个案中的特殊情形一方面可以通过申请人所处的特殊情势来加以证明，另一方面也可以通过个案中存在着需要特别维护的公共利益来加以证明。这两项考虑允许负责具体执法的行政机关视情况做出区别对待。然而，正如本案政府专员贝尔唐先生所强调的那样，区别对待要以坚持平等原则为前提，在适用确定裁量基准的指示时也应当如此。总之，裁量基准不具有强制属性，下级行政机关没有义务遵从；只要能够说理充分，下级机关可以不适用裁量基准。

   指示的参考适用价值还体现在法官对其合法性所持的谨慎态度上。既然指示是具体行政决定的“依据”或“法律事由”，如果它本身违法，就可以被排除适用。

   在裁量指示司法救济途径问题上，最高行政法院通过本案及后续案件确立了“不可直接针对裁量基准提起诉讼，只能通过附带方式质疑其效力”的立场。即裁量基准本身不能成为行政诉讼的标的，但其合法性可以在针对行政处理决定的行政诉讼中接受审查。在法院看来，指示因为不具有强制力而不能改变行政相对人的法律地位，因此也不可能对其权益产生影响，所以不能成为越权之诉的标的。上述论点在最高行政法院 2004 年 5 月 3 日 做出的“Comité anti-amiante Jussieu et Association nationale de défense des victimes de l’amiante案”判决中被再次重申，足以见证法国行政法官在不服行政裁量基准的司法救济问题上的一贯立场。

    四、结语

   法国法上的越权之诉（即行政行为合法性审查之诉）制度十分发达、完备。无论从受诉行为范围，还是从司法审查的强度上看，都堪称世界楷模。然而，就是在这样一个行政行为司法审查发达的国家，法院依然承认行政内部文件在确立裁量基准、预防恣意行政方面的功用。通过确立和正确运用裁量基准，行政处理的普遍性和特殊性被辩证地结合起来。行政机关在处理每个案件时，必须同时考虑既已确立的、普遍适用的客观标准和本案的特殊情况。在保证平等原则主导裁量权行使的前提下，负责具体案件处理的行政主体又保有一定的灵活空间。这种灵活性又因为受到较为严格的限制而不会演变成行政专横。

   行政法治的实现不仅需要司法机关的事后裁断与救济，更需要行政机关的事前防范与引导。正如行政裁量从未是“自由”裁量一样，裁量基准也不应当逾越法度、逃避司法审查。这可能就是 1970 年 12 月 11 日 的“法国地产信贷公司案”在建立裁量基准基本制度架构之余留给我们最大的启示。 注释:
CE Sect. 11 déc. 1970, Crédit foncier de France c/Demoiselle GAUPILLAT et Dame ADER, Rec. 750, concl. Bertrand.
CE Sect. 13 juillet 1962, Arnaud, Rec. 474.
CE 27 oct. 1972, Delle Ecarlat, Rec. 682; CE 14 déc. 1988, SA 《Gibert Marine》, Rec. 444.
CE 20 janv. 1971, Union départementale des sociétés mutualistes du Jura, Rec. 45; CE 14 déc. 1988, SA 《Gibert Marine》, Rec. 444.
CE Sect. 29 juin 1973, Société Géa, Rec. 453.
CE 29 juillet 1994, �poux Gentilhomme, Rec. 371.
CE Sect. 23 mai 1969, Société Distillerie Brabant et Cie, Rec. 264.
CE 27 oct. 1972, Delle Ecarlat, Rec. 682; CE Sect. 29 juin 1973, Société Géa, Rec. 453; CE 14 déc. 1988, SA 《Gibert Marine》, Rec. 444.
CE 9 mars 1951, Sociétés des concerts du Conservatoire, Rec. 151. 作者简介：张莉，中国政法大学副教授。 文章来源：《国家行政学院学报》2012年第1期 发布时间：2012/3/28