一、问题的提出

行政复议到底能不能适用调解?对于这一问题，我国行政复议制度以及相关学说前后都发生了截然相反的态度转变。1989年《行政诉讼法》明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”,但对赔偿诉讼作了例外规定。1990年《行政复议条例》延续了诉讼法所确立的“行政纠纷不适用调解”思路，规定“复议机关审理复议案件，不适用调解”。1999年《行政复议法》出台时在条文上回避了行政复议能否调解的问题，既没有规定行政复议不适用调解，也没有规定可以适用调解。但是到2007年，在修订的《行政复议法》依旧对行政复议调解问题持回避态度的情况下，同年出台的《行政复议法实施条例》却明确规定“行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”。2023年新修订的《行政复议法》明确规定“行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解”,并将调解作为行政复议的基本原则和基础程序。行政复议调解在制度上的反复曾引起学界对该问题的长期争论。过去很长一段时期，学界主流一直以“行政权不可处分”为由反对行政复议适用调解，[1]而在1999年《行政复议法》尤其是2007年《行政复议法实施条例》出台以后，学界逐渐有学者尝试以行政裁量、[2]利益衡量、[3]公共参与[4]等理论为由，主张行政复议可以适用调解。行政复议能否适用调解化解行政争议，本质上需要直面的问题在于职权法定的拘束下公法争议运用私法机制解决的理论逻辑和法律空间是什么，而非简单注解制度选择的立法策略。从这个角度来看，截至目前，学界对于行政复议为什么可以适用调解制度的法理基础问题仍旧没有解决。[5]这一问题的搁置，不仅难以为行政复议实践的调解适用提供有力的学术指导，甚至还构成了行政复议调解制度优势发挥的严重障碍。

从实质性化解行政争议的功能定位和目标追求来看，将调解吸纳至行政复议程序中，具有现实的必要性和经验上的合理性。[6]可是，行政复议调解能否真正在实质性化解行政争议方面发挥作用，仍旧有赖于完备的制度设计。目前，新《行政复议法》虽然规定了行政复议可以调解，也规定了调解的原则、程序效力以及行政复议调解书制度，但是并未明确行政复议调解的范围和界限。对于行政复议实践而言，如何在行政复议程序中依法进行调解仍旧缺乏比较明确的规则指引。行政复议调解的法理基础问题，是行政复议调解制度的基点，关系行政复议调解制度的整体构建。它不仅是确定行政复议调解范围的基础，同样也是划定行政复议调解法律界限的前提。因此，有必要重新探讨行政复议适用调解的法理基础。只有首先解决这一问题，行政复议调解的其他问题才会迎刃而解。

基于上述情况，本文将围绕行政复议调解的法理基础展开探讨，梳理学界有关行政复议调解法理基础的既有学说，反思其存在的理论误区，进而结合我国现有法律制度对行政复议调解的法理基础进行澄清，并明确行政复议调解的法律界限，以期能够为行政复议调解制度的实践展开提供有力的规则指引，从而促进其在实质性化解行政争议上实现最大限度的功能释放。

二、行政复议调解的学说争议

(一)禁止论的理由及其误区

行政复议禁止调解和行政诉讼禁止调解一样，都是“行政纠纷不可调解”原则的产物。[7]在1989年《行政诉讼法》出台以前，最高人民法院就在行政审判活动中意识到了公法纠纷和私法纠纷处理规则的差异，并在《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中确立了行政诉讼禁止调解的原则。[8]随后，该原则为1989年《行政诉讼法》所吸纳。受《行政诉讼法》影响，1990年《行政复议条例》第8条明确规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”尽管1999年《行政复议法》出台时回避了行政复议可否调解的问题，但在2007年修订《行政复议条例》之前的多年间，行政复议禁止调解一直是学界的主流观点。

“行政纠纷不可调解”的主要限制在于“行政权不可处分”原理，而“行政权不可处分”背后的理论基础则是职权法定主义。职权法定主义决定了行政机关职权享有的非自主性、行政法律关系的法定性、行政职权和行政职责的统一性。这些特点与调解所强调的协商、谅解与让步之间存在着严重矛盾。首先，行政机关的职权是由法律的明确规定而产生的，行政机关享有的职权有无、多少，只能由法律规定才能发生变动，行政机关本身不具有自主性。无论是否与行政相对人发生争议，行政机关都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照体现国家意志的法律行事。[9]其次，行政法律关系中的实体权利义务内容都是由法律事先下来的，以国家强制力为保障，双方当事人无权任意放弃其权利或者相互免除义务。在行政案件当中，只能依据事实和法律对争议行政行为的合法性进行判断，而不能由争议双方通过互相让步与谅解来判断行政决定是否正确。[10]如果允许调解，便意味着可以对具体行政行为的合法性和合理性进行调解，可以变不法为合法，变不合理为合理，必将有损法律的严肃性。[11]再次，行政机关依法行使职权既是一种权利，同时也是一种义务，行政职权和行政职责具有内在的统一性。行政机关必须忠实地履行法律赋予自己的职责，不得随意抛弃或者转让。况且，具体行政行为本身也体现着公共利益，行政机关无权抛弃或者转让公共利益。[12]

曾有学者以两种理由解构“行政权不可处分”原理，分别是行政机关的行政裁量权和对违法行为的纠正权，以此主张“行政机关享有实体处分权”, [13]但实际并非如此。首先，行政裁量本身并非行政机关对自身权力所作的处分。行政裁量是法律赋予行政机关在案件事实认定、法律要件解释、法律效果确定上的选择和判断自由。[14]行政机关对案件事实的认定是以证据为支持的，而行政机关对法律效果的确定又是以认定的案件事实为基础的，[15]行政机关对法律要件的解释也是自己在解释，其间并不存在将相应的权力交由行政相对人处理，并不存在对行政权的转让或放弃。其次，行政机关对违法行为的纠正权也非行政机关对自身权力所作的处分。主动纠正违法的行政行为是行政机关贯彻依法行政原则的体现。[16]但无论是对违法行政行为所作的变更和撤销，抑或重新作出行政行为，都是行政机关自身在行为，并未将变更权、撤销权和重新作出权交由行政相对人，自然也非对自身权力所作的处分。因此，解构论者所论及的行政裁量和违法行为纠正权两个理由并不能证成“行政权可以处分”命题，也并不能推翻“行政权不可处分”原理。

事实上，即便上述解构论的理由不足以击穿“行政权不可处分”原理，“行政权不可处分”原理也并不构成行政复议适用调解制度的根本障碍。客观来说，除了行政相对人对合法合理行政行为的无理取闹或理解错位以外，行政争议的产生往往是行政行为存在合法性和合理性上的瑕疵。为了纠正违法行政行为给法律上公平公正所带来的损害，救济行政相对人的合法权益，法律上设计了诸多修复渠道。比如，在行政诉讼中，法院对违法行政行为的撤销或部分撤销、变更、确认违法，判令行政机关重新作出行政行为，判令行政机关在一定期限内履行法定职责；在行政复议中，行政复议机关决定撤销或部分撤销、变更被申请人所作的行政行为，责令被申请人重新作出行政行为，责令被申请人在一定期限内履行法定职责。除了行政诉讼的司法裁判和行政复议机关的复议决定等他律机制，法律上同样设计由原行政机关自身对违法行为进行主动纠正的自律机制。原行政机关对违法行为的自我纠正，仍旧是依法行事，并不会发生行政权的放弃和转让，不构成行政权的处分。行政复议适用调解制度本质上就是在行政复议的调解程序中激活行政机关自我纠错的制度功能。从这个角度而言，“行政权不可处分”原理并不构成行政复议适用调解制度的根本障碍。但是，“行政权不可处分”原理仍旧可以在行政复议适用调解制度中发挥重要作用，即构成行政复议调解的内在界限。此时它所强调的依旧是行政职权的法定主义。也就是说，行政行为的内容只能在法律所规定的空间内予以变动，只能由行政机关作最终的意志表达，而不能任由双方当事人随意协商确定。对此，文章第三部分将详细展开，在此不作赘述。

(二)支持论的理由及其误区

主张行政复议可以适用调解的学者曾提出过三种理由，分别是公众参与说、行政裁量说、利益衡量说，下文一一辨述。

1.公众参与说。

有的学者主张可以将公众参与作为行政复议和行政诉讼适用调解的基础。其所论及的公众参与实际上就是行政参与，强调的是在行政机关行使行政权的过程中，行政相对人对行政形成的参与和双方主体间的互动。经由双方反复的沟通和交流，行政相对人的意志影响着行政机关意志的形成，行政机关的意志也会以影响着行政相对人意志的形成，从而使行政法律关系真正具有双方性，使行政相对人真正成为行政法律关系的主体。[17]在其看来，第一，如果争议双方达成调解协议，行政机关改变原行政行为，那么可以将调解视为行政机关改变原行为的一种行政相对人的事前参与。第二，即使行政机关不改变原行政行为，调解也可以被视为行政相对人对原行政行为的补充性参与。[18]因此，行政复议机关对行政争议所进行的调解，就是在“主持一个可以让相对人有充分参与机会的活动”,复议机关的作用在于“组织和主持双方当事人开展协商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而最终达成共识”。[19]

但是，公众参与说只是对行政复议适用调解制度的过程民主性的一种解读，并没有回应调解中行政机关是否可以在实体上作出妥协和让步的问题，[20]也没有解决为什么行政复议调解过程中行政机关可以对原行政行为进行改变的问题。通过强化行政相对人的参与的确可以使行政意志的表达更加符合现代民主法治的精神和要求，也能够使行政结果更好为行政相对人接受。然而，在行政复议调解当中，尽管行政相对人在行政复议机关的主持下，参与了行政机关意志的形成，但行政机关意志仍旧是由行政机关自身来作最终表达，而非由行政相对人来作，并不能把行政机关意志的最终表达作为争议双方混合意志的表达来看待。正如在行政审判过程中，行政相对人和行政机关都在参与着法院裁判的形成，但没有人会认为法院裁判体现的是行政相对人、行政机关和法院的共同意志或混合意志。因此，公众参与的理由并不能成为行政复议适用调解的正当性基础。

2.行政裁量说。

有的学者认为行政复议适用调解的理论基础在于行政机关所享有的裁量权。理由在于，行政机关行使裁量权作出的具体行政行为时具有法定的选择幅度，[21]行政机关“可以接受行政复议的调解，在法律规定的行为原则和行为幅度内与行政复议申请人达成调解协议”。[22]如果禁止行政机关同意调解，而一味等待行政复议机关作出最后的复议决定，则势必会因复议过程而耽搁行政相对人的权利救济。[23]况且，《行政复议实施条例》明确规定，公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，可以进行调解。当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，也可以进行调解。因为行政机关对这两种情形均享有一定的裁量空间。[24]甚至还有学者将行使裁量权视为行政机关对自身职权进行处分来认识。[25]直至今天，行政裁量说在实务上仍旧占据相当广泛的市场。[26]

然而，行政裁量理论并不能够成为支撑行政复议调解制度的理论基础。首先，行政机关所享有的裁量权本质上仍旧是法定裁量权。如前文所述，行政机关行使裁量权本身仍旧是自己在裁量，而非委由行政相对人裁量。将行政机关行使裁量权视为行政职权的处分，存在显然的谬误。其次，行政复议可以调解的事项和行政复议为什么可以适用调解属于两个问题。《行政复议实施条例》上规定的争议行政裁量行为可以调解是就行政复议调解的案件范围而言的，并不能够倒因为果地论证行政复议适用调解制度本身的正当性。再次，行政裁量说与行政行为的确定力原则相矛盾。行政行为具有形式的确定力和实质的确定力之分。其中，行政行为的实质确定力原则的通俗理解是“一事不再理”,它拘束行政机关不得任意改变自己所作的具体行政行为。[27]在行政裁量行为作出的过程中，行政机关享有法定的裁量空间，对案件事实的认定、法律要件的解释和法律效果的确定存在这样或者那样的选择和确定空间。但是，在行政行为作出并生效以后，基于稳定法律秩序的考虑，行政机关不能随意再次改变原行政行为的内容。在行政争议的解决当中，如果将行政裁量作为行政复议适用调解的理论基础，其言外之意在于行政机关在法定裁量空间的判断可以被再次更改，进而对行政相对人作出负担最轻或授益最大的再度裁量，即最有利于相对人的行政裁量行为，以便平息争议、解决矛盾。但这实际上就构成了对行政相对人的“二次处理”。更重要的是，对于绝大多数的行政相对人而言，谁都想在行政处理中受损最小、受益最大，但这就只能通过最大限度拉低行政机关的裁量水准实现。那么，行政机关所享有的裁量权还有什么意义呢?如果行政机关只能被动地通过压低裁量水准，才能在调解中获得相对人的认可进而平息争议、化解纠纷，且行政复议调解制度将之视为一种刚性约束时，那么行政机关在实践中势必会越过法治的底线，引发诸多“法外调解”的问题。这显然与依法行政的基本原则相冲突，与行政复议调解制度本身的目的相违背。因此，行政裁量权说同样难以解释行政复议调解程序中为什么行政机关可以对原行政行为进行改变的问题，难以将之作为行政复议适用调解的正当性基础。

3.利益衡量说。

还有的学者认为利益衡量理论可以作为行政复议适用调解制度的理论基础。在其看来，利益衡量理论能够为行政机关在特定情况下作出一定的妥协和让步、处分“实体权利”提供理论依据，即“为了公共利益的需要，行政主体可以在特定情况下作出妥协和让位。” [28] “在特定情况下，如果某一行政职权的运用无益于维护公共利益，那么对该职权运用予以限制甚至暂时性的放弃行使就是必要的。” [29]其所列举的支持例是在群体性事件中，行政机关并未对所有参与的行政相对人进行处罚，认为行政机关的该种行为实际上便是暂时性放弃相关职权的行使。

但是，利益衡量说也不能够为行政复议适用调解制度提供坚实的理论支撑。利益衡量说虽然揭示了行政行为作出过程中考量因素的复杂性，也有利于说明行政复议适用调解制度的必要性，却并没有说明利益衡量的运用规则和调解的尺度，难以为行政复议适用调解提供一项明确的判断标准。在行政复议调解的过程中，行政机关的利益衡量缺乏明确的基准，这就很难判断调解到什么程度才能符合依法行政的要求，而调解到什么程度便违背了依法行政的要求。可见，利益衡量的不明确与行政复议调解所必须遵循的合法性之间显然存在着明显的矛盾。在论据方面，并不能简单地说行政机关如果对群体性事件的参与者没有全部予以处罚就构成对职权的放弃。群体性事件往往非常复杂，事件以及参与者行为的定性需要结合多种因素进行判断，法律上也设置了不同的处置手段。行政机关结合事实和法律在法定范围内作出“惩处少数、教育多数”的处理，仍旧是在行使法律赋予的职权，而非对职权的简单放弃。[30]

综上所述，“行政职权不可处分”原理并非行政复议适用调解制度的根本障碍，但它仍旧是行政复议适用调解所需遵循的重要界限。公众参与、行政裁量、利益衡量等都存在着一定的理论偏误，难以作为行政复议可以适用调解制度的正当基础。此外，晚近还有学者以“合意型行政争议解决机制”的称谓对协商、调解等争议解决方式进行概括，用以区分由争议解决机关作出实体裁判的“决定型行政争议解决机制”。[31]这样的观察似乎也只是对合意机制下行政机关与相对人之间协商民主的程序性特征的一种概括，并没有从法理上真正解答行政机关为什么可以在调解过程中就行政行为的实体内容作出妥协和让步的正当性问题。[32]因为公权力作用于私人权利的不平等性，不仅影响着行政行为的形成，也影响着行政争议的解决，并不会因行政过程的程序民主性增强而彻底消失。所以，即使在争议化解过程中增添了协商民主的色彩，行政行为实体内容的变更权力也仍由行政机关所独占，而不是与相对人分而共享。

三、行政复议调解的基础澄清

作为一项权利救济渠道，行政复议活动是围绕争议的行政行为而展开的。行政复议能否适用调解的问题核心在于：原行政机关能否在程序交涉的过程中依法对争议的行政行为内容作出改变，即通过自我纠错制度作出公平公正的新行政行为，从而赢得行政相对人对新行政行为的认可和信服，真正实现行政争议的实质性解决。本文认为，行政复议适用调解的正当基础在于行政机关的自我纠错理论。与一般行政程序不同的是，行政机关自我纠错在行政复议程序中具有相对复杂的结构。

(一)行政机关的自我纠错

首先，需要明确的是，行政复议调解只能针对真正的法律纠纷，非真正的法律纠纷不具有法律上的可调解性。就权利救济的制度功能而言，行政复议所要解决的核心问题是真正的法律纠纷。在行政复议当中，行政争议可以分为两类：一是因行政行为存在违法或不当问题引发的争议；二是仅因申请人存在误解或者不满情绪引发的争议。[33]仅因行政相对人对行政行为存在误解或者不满情绪所引起的行政争议，即使进入到行政复议的程序中，由于其本身并不涉及行政相对人的权利损害，而仅仅是行政相对人的一种认识偏差和情绪问题，因此它并不属于“真正的法律纠纷”,自然在法律上也就不存在可调解的内容。对于这类争议的解决办法是群众路线，即“做好解释说明和情绪疏导工作”。如果经由解释说明和情绪疏导，行政相对人仍旧抱有争议，那么行政复议机关从程序上驳回行政相对人的复议申请或者决定维持原行政行为即可。所以，只有因行政行为存在违法或者不当问题时，才存在法律上的调解空间。在此可以将行政复议法中的调解区分为实体的调解和调解程序。调解程序中既可以对行政机关和行政相对人权利义务内容进行实体调解，也可以仅仅对当事人释法明理，抑或二者皆有。实体的调解则仅指对行政机关和行政相对人双方权利义务内容所作的调解。探究行政复议调解的法理基础问题应当限于实体的调解部分。

其次，行政复议调解法律关系的重心在于作为复议被申请人的原行政机关，而非行政复议机关和作为复议申请人的行政相对人，这决定了行政复议调解的正当性只能建立在行政机关的自我纠错理论之上。行政复议调解的法律关系涉及行政复议机关、作为复议被申请人的原行政机关和作为复议申请人的行政相对人三方。在这一法律关系当中，尽管行政复议调解程序是在行政复议机关的主持和引导下进行的，但调解的基础关系却是原行政机关与行政相对人之间的关系。因为在调解程序当中，行政复议机关并不会像作出行政复议决定那样，对争议行政行为进行正式的审查。新《行政复议法》第3条第2款规定，行政复议机关履行行政复议职责，“应当……坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施”,但这并不意味着对于错误的原行政行为只能由行政复议机关进行纠错，而是也可以由争议行政行为的作出机关自行纠错。在原行政机关与行政相对人的关系中，尽管行政复议调解程序是基于行政机关和行政相对人通过一系列的程序交涉而展开的，但二者关系的重心却在原行政机关一方，因为只有原行政机关才能对行政相对人权利义务作出高权性处理，也只有原行政机关才有权对原有行政行为作出维持、撤销或变更的决定。在行政复议调解的过程中，行政相对人难免会提出不同于争议行政行为既有内容的见解，原行政机关是否接纳行政相对人的见解进而对争议行政行为内容作出调整，完全由原行政机关的意志所决定，原行政机关既可以在双方交涉后撤销或改变原行政行为，也完全可以拒绝作出改变。由此可见，行政复议可否适用调解以及调解的成败与否根本上取决于原行政机关对原行政行为进行改变的法律空间。这一空间的形成基础便是行政机关自我纠错理论。

行政机关自我纠错的根基是依法行政原则。从依法行政尤其是实质正义的角度来说，一项错误的行政行为应当被纠正。[34]通常而言，纠正行政行为的错误既可以通过以行政复议决定为核心的行政复议制度和以法院裁判为核心的行政诉讼制度等外部纠错进行，也可以通过行政行为作出机关的主动纠错进行。所谓行政机关的自我纠错，是指根据依法行政的要求，行政机关在一定条件下依职权对已经作出的瑕疵行政行为进行撤销、废止、变更等，以消除行政行为违法或不当的状态和后果。对瑕疵行政行为进行纠错的目的在于恢复行政行为的合法性，实现行政行为本身所承载着的行政目的。学理上通常认为，行政机关自我纠错是依法行政原则本身的要求，并不需要特别的法律依据。[35]我国虽然尚未对行政机关自我纠错进行统一的立法规定，但仍旧有不少立法体现了这一精神。比如，《行政处罚法》第75条第2款规定：“行政机关实施行政处罚应当接受社会监督。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政处罚的行为，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现有错误的，应当主动改正。”《湖南省行政程序规定》第158条规定：“行政机关行政程序违法的，行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。” [36]最高人民法院也曾多次在批复[37]和裁判[38]中表示，行政机关有权对错误的行政行为进行撤销或纠正。

行政复议适用调解制度激活了行政机关自我纠错理论在权利救济程序中的活力。在行政复议调解问题上，行政行为存在合法性和合理性瑕疵是争议产生的症结所在，而能否实质性化解行政争议的关键则在于能否消除行政行为所存在的合法性和合理性瑕疵。以往学界多将行政机关自我纠错置于行政复议和行政诉讼之外另行讨论，但实际上我国法律对行政机关自我纠错的运用场景并没有作特别的限制。也就是说，行政机关既可以在行政救济程序之外进行纠错，也可以在行政救济程序进行中进行纠错。比如《行政诉讼法》第62条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这说明，在行政诉讼的过程中，作为被告的行政机关并非只能被动地等待人民法院的判决和裁定，如果其意识到其所作的行政行为存在违法或不当，在人民法院对行政案件宣告判决或者裁定之前，也可以进行改变。正如在行政诉讼中行政机关并非只能被动地等待法院最终裁判一样，行政机关也并非只能被动地等待行政复议机关最终作出行政复议决定，它在行政复议程序中的任何环节都可以通过自身的主动作为来消除争议行政行为所存在的瑕疵，进而推动行政争议的实质性解决。[39]从这个角度来讲，行政复议适用调解的法律规定，本质上并不是承认行政机关在调解中为了取得申请人的认可而有权任意处分自身的权力，而是为了允许原行政机关对违法或者不当的行政行为进行纠错，从消除争议行政行为的法律瑕疵角度真正化解行政争议。

(二)基于程序交涉的行政机关自我纠错

行政复议调解的核心在于协调，而非交易。它是在行政复议机关的组织和主持下，原行政机关与行政相对人开展协商、交换意见、说服对方，并形成最终争议解决方案的过程。从性质上来讲，行政机关自我纠错行为属于行政行为的一种，它和除行政协议以外的其他具体行政行为一样具有不可否认的单方性。但是在行政复议的调解程序中，行政机关自我纠错的行使具有了更强的程序交涉性。

首先，行政复议机关的组织和主持能够有效弥补仅有双方当事人交涉的程序不足。在行政争议当中，作为程序参与者的原行政机关和行政相对人之间由于利益诉求和参与动机的差异，难免存在立场上的对立性和竞争性。这种对立性和竞争性非常容易导致协商过程出现各执一词、相持不下的停滞局面，问题的不同方面难以充分反映，最终共识的形成也难以真正实现全面和正确。[40]在行政复议调解中，行政复议机关既扮演着中立的调解者角色，也扮演着具有最终决定权的程序主导者角色。行政复议机关的双重角色在争议双方当事人的程序交涉过程中，能够有效推动双方进行良好的程序交涉从而避免交涉崩盘。新《行政复议法》将调解作为行政复议工作的基本原则和基础程序，赋予了行政复议机关在办理行政复议工作过程中更大的自主权和判断权。在行政复议调解过程中，行政复议机关可以充分利用听证会、调解会的方式开展诉求沟通、法理辨析工作，利用自身享有最终决定权的权威提出或指导双方形成调解方案。行政复议机关对于双方当事人存有明显调解意愿但期限不足的情形，也可以利用行政复议中止制度开展和完成调解工作(新《行政复议法》第39条第(六)项)。行政复议机关在行政复议调解过程中中立调解者和程序主导者角色能够最大限度调动原行政机关自我纠错的积极性和主动性，通过被申请人自查自纠的主动纠错推动调解方案的最终达成，从而实现纠纷解决。

其次，行政复议调解的程序交涉客观上构成原行政机关自我纠错的动力来源。根据新《行政复议法》第5条第2款的规定，当事人双方自愿是行政复议调解程序得以开启的必要条件。在实践当中，行政相对人之所以申请复议往往存在着特定的利益诉求，尽管利益诉求的存在并不等于争议行政行为真正存在法律上的瑕疵。但是行政相对人自愿选择进入调解程序，往往是因为相对人认为争议行政行为“损害”了自身的合法权益，并且相信经由调解程序能够促使行政机关对争议行政行为进行“纠错”,进而实现权利救济的目的。经验上来看，行政机关之所以自愿选择进入调解程序，则主要是因为争议行政行为的确存在着某种法律上的瑕疵。在以往情况下，尽管法律并没有对行政机关自我纠错作特别限制，但由于缺少比较明确的制度安排，行政机关往往也缺乏比较强的内在纠错动力。行政复议调解作为一项具体的制度设计吸纳了行政复议机关和行政相对人的程序参与，为行政机关自我纠错提供了外部力量。在行政复议调解程序中，行政相对人对争议行政行为的事实证据和法律依据提出自己的意见和主张，可以看作是争议行政行为作出的事后协商和参与补足。在这一程序交涉的过程中，行政相对人的意见和主张能够凭借行政复议调解程序客观上的制度压力(如行政机关内部考评机制中“调撤结案率”等)促使原行政机关进行自我纠错。

(三)复议机关监督下的行政机关自我纠错

在行政复议调解过程中，行政机关是否需要以及如何进行自我纠错并不完全取决于争议双方当事人协商的结果，而是需要将当事人双方的协商结果置于行政复议机关的监督之下。在行政复议调解中，行政复议机关的监督主要是对行政复议调解协议内容合法性的消极监督，而非基于针对行政复议调解协议内容形成的积极监督。前者旨在审查行政复议调解协议内容是否合法，后者则在强调行政复议机关利用层级监督权对原行政机关的意志形成进行干预。行政复议调解的核心是原行政机关自己纠错，而非行政复议机关利用层级监督权强制原行政机关进行纠错。从新《行政复议法》的制度安排来看，行政复议调解协议的内容形成主要依赖于原行政机关的意志表达，而非行政复议机关的意志表达，主要依赖原行政机关的自我纠错，而非行政复议机关的干预性纠错。[41]

在行政复议调解中，行政复议机关不仅仅是组织和主持行政复议调解的进行，还应当监督行政复议调解协议内容的合法性。新《行政复议法》第1条特别规定，行政复议是为了“防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和保障行政机关依法行使职权”。行政复议调解应当遵循合法原则，不能损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。这不仅是新《行政复议法》所明确规定的复议调解的法治底线，也是行政复议机关办理行政复议工作所应当遵循的基本原则。行政复议机关作为行政复议工作的办理机关，无论是径行作出行政复议决定，还是组织和主持行政复议调解，都肩负着确保行政复议合法、公正和保障法律、法规正确实施的职责。因此，从法治统一的角度来讲，对于进入行政复议环节的争议，无论是以行政复议机关作出决定形式结案还是以调解形式结案，行政相对人的权利救济方案和争议解决方案都应当具有一致性。行政复议调解结案的优势应当主要体现为程序参与的民主性和程序开展的便捷性。

在以往的调解实践中，存在着两种比较极端的倾向：一是行政相对人对于行政复议后果和被申请行政行为存在重大误解或因受到欺诈、串通虚假、外力强迫等影响，导致大量案件存在不正常撤诉、撤回行政复议申请；二是行政机关为了减轻信访压力，“花钱买平安”与行政相对人进行“法外调解”。[42]在当前推行行政复议调解结案方式的背景下，尤其是在行政复议机关特别要求行政机关开展自查自纠、自我纠错以平息争议的制度性压力下，难免出现大量的行政机关为寻求“调撤结案率”而错误通过“自我纠错”方式谋求法外调解，这显然与行政复议法的要求背道而驰。试举一例说明。在“戚某某不服某公安分局行政处罚决定案”中，戚某某与徐某某因琐事发生殴打，双方调解未果，公安分局遂根据《治安管理处罚法》第9条“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”的规定，对戚、徐二人分别作出处罚。在戚某某申请复议期间，行政复议机关先是对戚、徐二人进行调解并达成一致意见后，又对戚某某与公安分局进行调解。经调解，公安分局撤销了对戚某某的行政处罚。[43]如果细究《治安管理处罚法》第9条，可以发现公安分局对戚某某的行政处罚并非真的“明显不当”,而是合法有据的。根据《治安管理处罚法》第9条的规定，只有“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚”,如果“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”。法律之所以分情况作此设计，其目的在于促进互殴双方通过私下主动调解自行化解争议的积极性，恪守国家强制力干预的谦抑原则。但在该案中，复议调解却创造了一项具有“破窗效应”的规则，即互殴双方的事后调解效果也足以通过行政复议调解环节让行政机关撤销行政处罚。这样的话，试问谁还会在互殴之后行政机关介入之前主动寻求调解以避免行政机关的处罚呢?

因此，在行政复议调解过程中，应当特别注意的是：只有在行政行为存在违法或不当问题时，行政复议机关才能够推动原行政机关主动采取自我纠错或补救措施，而仅因行政相对人存在误解或者不满情绪引发争议的，则只能通过解释说明和情绪疏导工作予以化解，不能任由原行政机关通过调解程序同行政相对人进行“法外调解”。原行政机关基于自我纠错同行政相对人开展的行政复议调解活动应当置于行政复议机关的监督之下。

综上而言，行政复议适用调解的根本理由是行政机关自我纠错理论。行政复议适用调解制度将原本实体法上的行政机关自我纠错制度运用于行政复议程序之中，它以行政机关的自我纠错为核心、以当事人双方合意的程序交涉为支撑、以行政复议机关的组织与审查为保障，构筑了行政复议适用调解的基本框架，激活了行政机关自我纠错理论在权利救济程序中的活力。行政机关自我纠错并非行政机关在处分行政职权，不是用法律所赋予其的职权同行政相对人做交易，而是在法律的框架内纠正违法或者不当的行政行为，进而取得行政相对人的认可，真正平息行政争议。

四、行政复议调解的法律限度

行政机关自我纠错强调了行政机关在化解行政争议的能动作用，是行政复议适用调解的根本理由。在行政复议调解中，通过行政机关进行自我纠错以化解行政争议并非没有限制，它仍旧需要遵循特定的法律限度。除了学理上行政职权不得任意处分，以及新《行政复议法》所规定的不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定以外，行政复议调解还应当遵循以下限制。

(一)以争议行政行为为限

新《行政复议法》没有明确限定行政复议调解的范围，但这并不意味着任何行为都属于行政复议调解的对象。对于行政复议调解范围的界定，应当结合行政复议的制度框架予以考察。

第一，行政复议的制度框架决定了行政复议调解应当以争议行政行为为核心展开。新《行政复议法》第2、11、12条分别以概括规定、肯定列举和否定排除的方式规定了以行政行为为核心的行政复议范围。也就是说，行政相对人只能针对行政机关或者法律、法规、规章授权的组织的行政行为申请行政复议。从实践来看，很多行政争议的产生和形成往往比较复杂，并不完全肇始于或者取决于某个单一的行政行为。所以，实践中行政复议机关往往在开展调解工作的实践过程中将其他相关联的行为及其所导致的纠纷一并纳入行政复议调解中。司法部在《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》中强调，要“实现调解工作对各类行政复议案件全覆盖”,除了需要做好涉行使行政裁量权行政行为的调解和能动开展羁束性行政行为的调解外，还应当“加大‘一揽子’调解力度”,“对行政争议的产生与其他行政行为密切相关，适合由行政复议机构一并调解的，组织各方进行调解，真正做到一并调解、案结事了”。[44]该意见注意到了行政争议产生的复杂性以及行政复议机关的功能优势，但并未明确行政复议调解的范围，容易引人误解，甚至容易引发实践中将相关争议笼统作为同一事项进行调解的错误做法。就行政复议的制度框架和行政复议调解的本质而言，行政复议调解仍旧需要严格以争议行政行为展开，不得任意将同行政争议密切相关的其他行政行为作为调解的对象，否则便可能面临超出行政复议调解可容纳范围的法治风险。

行政复议调解的本质在于对原行政机关和行政相对人之间的实体性权利义务“再研究”“再判断”一次。新《行政复议法》第73条规定，当事人经调解达成协议的，双方的权利义务由行政复议调解书所固定；调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当依法审查或者及时作出行政复议决定。此外，《行政复议法》第77条、78条还规定了行政复议调解书的拘束力和执行力。可见，在现有的行政复议法框架内，除非以行政相对人撤回行政复议申请方式结案，经由行政复议调解所确定的原行政机关与行政相对人之间的实体权利义务内容，在复议调解崩盘或者无法实现的情况下也可以通过行政复议决定实现。如果行政复议调解超出争议行政行为的范围，任意将作为复议被申请人的原行政机关与行政相对人以外的其他权利义务内容固定在行政复议调解协议中，那么该内容不仅难以在后续环节中由被申请人履行，而且还可能在调解无法实现的情况下难以转致行政复议决定处理。因此，必须注意到，任何制度的功能都是有限的，行政复议调解的事项范围不宜任意扩大，而应当同行政复议范围保持一致，以争议行政行为为限。在行政复议调解中，只有以争议行政行为为限，原行政机关的自我纠错才有用武之地，才能通过纠错自己作出的违法或不当行政行为从而化解行政争议，才能在调解失败的情况下顺利转致由行政复议决定来确定双方的权利义务内容。

第二，以争议行政行为为核心并不排斥行政复议机关和行政机关以其他方式协助解决行政争议。学理上，对于行政诉讼法究竟应该以“行政行为”还是以“行政争议”进行制度设计仍旧存在争论。但是目前行政复议的整体制度仍旧是以“行政行为”为核心进行架构的。这种体系设计将规制要点聚焦于“行政机关—行政相对人”的双边关系，其优势在于能够使行政复议借助成熟完备的行政行为理论开展案件审理，实现对公民的权利救济，而其劣势也正在于将单项权利义务作为审查对象的限缩。行政复议的制度追求在于成为实质性化解行政争议的主渠道。实践中，实质性化解行政争议并不容易，因为一项行政争议往往并非单纯由单个行政行为产生，而是很可能涉及比较复杂的法律关系。然而，对于行政复议而言，这并不意味着只能放弃以争议行政行为为核心，进而通过无限制地扩增行政复议调解范围才能将其他有关争议吸纳至复议程序，进而解决问题。在现行的制度框架内，行政复议调解以争议行政行为为核心，实际上并不排斥复议机关和行政机关以其他方式协助解决行政争议，真正做到案结事了。

比如，在“向某某不服县民政局履行法定职责行政复议案”中，申请人向某某向民政部门申请撤销其与廖某某婚姻登记时，由于难以提供廖某某身份为虚假的证明，导致民政部门无法核实婚姻登记人身份真实情况，进而不能依法履职撤销婚姻登记，向某某离婚诉求难以满足。[45]如果行政复议机关仅对争议的撤销婚姻登记的行政不作为进行审查，或许并不存在太大的合法性争议，但却难以真正实现相对人的权利救济。在该案中真正化解救济障碍的措施是，在行政复议机关司法局的沟通协调下，由被申请人向某县公安局发送调查函，经某县公安局核查后将廖某某的虚假身份信息反馈至被申请人。廖某某虚假身份信息得以证实后，被申请人主动撤销了案涉婚姻登记。在该案中，行政争议的实质性解决当然取决于行政机关通过自我纠错撤销了案涉的婚姻登记，但更关键的是在行政复议之外行政机关通过某县公安局行政协助所实现的关键证据补足。行政机关在行政复议程序之外所作的努力，避免了行政复议调解和行政复议审理的程序空转，但严格意义上，这种案外努力却并不能成为行政复议调解的内容，因为行政机关与相对人并不能通过调解程序为案外的行政机关确定权利义务。因此，承认行政复议调解的有限性只是因为行政复议调解程序本身的限定，但是这并不妨碍在程序进行过程中，行政复议机关和行政机关凭借自身的行政优势作案外努力，在法定空间内协助解决案涉行政争议。

综上，行政复议调解以争议行政行为为限，既是行政机关得以自我纠错的可及范围，也是行政复议制度框架的可及范围。行政机关自我纠错的范围也只能就自身所作行为展开，而不能及于其他主体所作行为。行政复议调解只能调解的是被申请人和申请人之间的争议行政行为，而不能调解超越双方关系的其他相关争议。至于同争议行政行为有关的其他障碍，则需要行政复议机关和行政机关在调解程序之外通过其他方式予以清除。

(二)实质确定力原则的束缚

过去很长一段时期，很多学者都主张以行政裁量作为行政复议调解的法理基础，其言外之意是行政机关可以在行政裁量的范围内对行政相对人进行再次处理，以化解行政争议。这种主张显然与行政行为的确定力原理相悖。行政法上通常认为行政行为具有确定力，包括形式确定力和实质确定力两种。行政复议调解可否由行政机关在行政裁量的范围内对行政相对人的权利义务作出再次处理，主要和行政行为的实质确定力有关。“行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变以确定的行政行为，又称不可变更力或一事不再理原则。” [46]实质确定力是维护法的安定性和贯彻信赖保护原则的需要，它旨在限制甚至取消行政机关变更、消灭已经产生法律效力的行政行为的权力。[47]因此，即使争议行政行为属于行政机关行使行政裁量权的范围，如果行政机关裁量本身并不存在违法或者不当的情形，行政机关也不能就行政相对人的同一行为作出二次处理。

当然，行政行为的实质确定力是相对的，强调行政行为的实质确定力并不意味着行政行为作出后绝对不能改变。从依法行政原则来讲，行政机关对于其作出的违法或者不当的行为原则上应当予以主动撤销。但是，作为实质确定力原则的例外，行政机关是否有权主动撤销、撤销重作或者改变已经作出的行政行为，仍旧需要遵循特定的法律规则，而不能任意为之。这些法律规则构成行政复议调解中行政机关自我纠错的界限。

第一，行政机关对违法或者不当的行政行为进行纠错原则上不需要特别的法律依据，但也受到特定的限制。一是对授益行政行为进行纠错应当接受信赖保护原则的限制。信赖保护原则不仅是学理上的倡导，同时也已经为我国司法实务所接受。[48]信赖保护原则强调的是，如果授益行政相对人所信赖的利益保护需求明显大于撤销违法行政行为所要实现的公共利益，行政机关也不得撤销该违法的行政行为。[49]具体到行政复议调解问题上，如果行政相对人业已对违法或者不当的授益行政行为产生足以保护的信赖利益，那么行政机关便不得再借由行政机关自我纠错撤销该行为。二是对负担行政行为进行纠错应当符合公共利益的需要。对于负担行政行为，行政相对人不存在值得保护的信赖利益，原则上行政机关主动撤销违法或者不当的负担行政行为并不需要特别的法律依据。然而，有时基于法的安定性考虑和维护公共利益的需要，即使负担行政行为存在某种瑕疵，也不应予以撤销。比如，在“何某不服交通警察大队行政处罚申请行政复议案”中，案涉行政处罚虽然内容适当，但存在法律依据不正确的问题，原因是行政机关错误使用了旧的行政处罚预制格式文本。[50]在该案中，基于维护法的安定性和公共利益的需要，行政机关并没有对争议行政行为进行纠错，而行政复议机关最终则通过释法说理工作促使行政相对人撤回行政复议申请，从而实现了行政争议的实质性化解。当然，需要说明的是，行政机关通过自我纠错撤销或改变原行政行为后，并不意味着行政相对人不能继续请求确认原行政行为违法。基于保护相关当事人权益考虑，如果原行政行为在被撤销、改变之前曾发生过效力，并对当事人权益产生一定影响的，则应当允许当事人对原行政行为继续复议或诉讼。[51]这主要是因为在特定情况下当事人仍旧存在确认的利益，如确认原行政行为违法有利于当事人后续主张国家赔偿权利，或者有利于完成对于那些随原行政行为被撤销、变更而终结的法律问题得以继续澄清。[52]

第二，行政机关对合法的行政行为进行改变应当具有事实或者法律上原因。按照依法行政的要求，行政机关原则上不得撤销合法的行政行为，除非由于事实或者法律的原因使得该行为不再具有合法性。比如，在“许某工伤认定复议案”中，案涉行政争议起源于许某家属因事先未提交许某去世时处于工作状态的有效证据而导致工伤认定部门作出不予认定工伤决定。后许某所在公司对有关部门作出的不予认定工伤决定不服向深圳市复议办申请行政复议。在复议调解程序中，许某家属向工伤认定部门提交了足以证明许某去世时处于工作状态的证据。工伤部门审查后认定许某符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤的情形，拟撤销原作出的不予认定工伤决定，重新作出视同工伤的认定。[53]在该案中，工伤部门之所以改变已经作出的工伤认定结论，原因在于出现了足以改变原结论的证据。《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》(粤人社规[2019]22号)第59条第1款规定：“工伤认定决定书送达后，经社会保险行政部门审查，存在下列情形之一的，可以对工伤认定决定书作出变更：……(二)文书描述中存在事实疏漏的，或书写错误的；(三)法律法规规定的其他可以变更工伤认定决定的情形。”对于行政行为的合法性，只能以行政行为做出时间节点的情况进行判断。从当时行政行为作出时所依据的事实来看，并不存在事实的遗漏，所以当时工伤部门所作不予认定的结论本身是合乎法律规定的。在行政复议调解过程中，新证据的出现导致原行政行为所依赖的事实发生了变化，故而行政机关应当依据新的证据作为事实对原行政行为予以撤销重作，即在客观事实发生改变的情况下，撤销原本合法的行政行为的同时，针对相同事项作出新的行政行为。

(三)平等对待原则的限制

行政机关在其裁量权的范围内对行政相对人的权利义务作出二次处理，不仅可能有悖行政行为的公定力原理，也可能违背行政法上的平等对待原则。从依法行政原则的角度而言，行政复议调解还需要受到平等对待原则的限制。

在实践中，行政机关为追求息事宁人在调解中调低行政处罚额度甚至撤销行政处罚的实例并不少见。比如，在“某节能科技公司不服某区生态环境局行政处罚及区政府行政复议决定案”中，生态环境局依据《环境影响评价法》第25条的规定对行政相对人环保违法行为处以45万元罚款。一审法院经审理后认为，“行政处罚决定执法程序符合法律规定，处罚金额在法定的裁量幅度范围内，并无明显不当，涉案复议决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，判决驳回某节能科技公司的诉讼请求。”但是经二审法院组织调解，该案最终却以行政机关基于其法定裁量权范围内的罚款数额调整结案，而调整的主要因素既非原行政行为所依据的事实有误，也非法律适用偏颇，而是“基于疫情期间企业经营困难等合理诉求的考量”。[54]又比如，在“江西某燃气有限公司不服县市场监督管理局行政处罚案”中，县市场监督管理局根据《规范价格行政处罚权的若干规定》,对燃气公司处以违法所得4倍的罚款已是最低幅度，已经没有裁量空间。但是经法院组织调解，该案最终也以调低罚款数额结案。[55]行政诉讼中的调解与行政复议中的调解内在逻辑具有一致性，因此考察行政复议调解问题不得不重视上述实例所暴露出来的法治风险。

对于行政相对人的违法行为，法律上的处理应当具有一致性。这种一致性包括两个方面：一是法律适用的一致性。行政行为、司法裁判、行政复议决定、行政复议调解书本质上都是法律适用的形式载体。无论是行政机关作出的行政行为，还是法院作出的司法裁判、行政复议机关作出行政复议决定，抑或行政机关与行政相对人之间的调解，都应当依照法律进行，按照法律所规定的效果要件确定行政相对人的权利义务。这是国家意志同一性原理的要求。二是法律适用的平等性。无论是行政相对人是否申请行政复议、是否提起行政诉讼、是否同行政机关进行调解，对于相同行政违法行为，行政相对人的权利义务都应当具有一致性。这是行政法上平等对待原则的要求。如果仅仅因为行政相对人提起了行政复议或行政诉讼，行政机关便超出法律规定的范围任意调低行政处罚额度，显然背离了依法行政的基本要求。具体到行政复议调解问题上，行政机关对于违法或者不当的行政行为有权进行纠错，而对于合法的行政行为原则上不能进行变更或撤销，除非具有法律上的正当理由。在实践中，行政机关在复议调解过程中对同一事项进行二次处理主要是为了通过降低行政处罚数额来获得行政相对人的认可，但却很难获得法律上的正当理由支撑。这样一来，势必会诱发制度的“破窗效应”。因为，对于同样违法的行政相对人而言，只有提起行政复议的才能在调解中与行政机关“讨价还价”,而未提起行政复议的则不能获得这种“额外的利益”。行政机关如是操作的话，短期或许能够在个案上提升调解撤回率，但长期势必会激惹原本无意争讼者大量涌入行政复议调解程序。更重要的是，在行政复议调解书不公开的制度安排之下，本应依法行使的行政裁量权反而受制于行政相对人的复议申请，那么就不可避免地招致行政执法的不平等现象，个案争议化解的同时反而会滋生规则失范的风险。

综上，行政复议调解必须重视法律适用上的平等，行政复议调解只能在法治的框架内运用行政机关自我纠错实现争议的实质性化解。无论行政相对人是否提起行政复议、是否同行政机关进行调解，行政机关都应当秉持执法和法律适用的一致性，确保行政相对人平等适用法律，而不能为了平息个案争议任意改变合法的行政行为，更不能为了平息个案争议人为地造成规则的失衡。

结语

行政复议调解是我国行政复议制度当中具有很大争议的一项制度。争议背后的根源并非禁止论和支持论者之间制度偏好的差异，而是行政复议适用调解的法理基础问题没有得到很好解决。新《行政复议法》特别强调了调解在行政复议制度中的作用，希望将调解作为行政复议的法定装置，进而发挥实质性化解行政争议的特别功能。《行政复议法实施条例》修订在即，理论界和实务界也都乐见实施条例能在新《行政复议法》的基础上对行政复议调解工作作出更为细致、周全的制度安排。从国家治理与社会和谐的角度来说，加强行政复议调解工作对于促进行政争议的前端解决，充分发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用具有重要意义。在这种背景下，亟需厘清行政复议调解的法理基础，这不仅是为了解决长期以来理论界对该问题的学术争议，更是为了积极回应当前行政复议调解工作的实践需求。

本文从依法行政基本原理出发，认为“行政权不可处分”并不构成行政复议适用调解的根本障碍，但它仍旧是行政复议调解所必须遵循的界限。学界以往所主张的公众参与、行政裁量、利益衡量等学说均存在一定的论证偏误，难以为行政复议调解提供正当基础。行政复议调解真正的法理基础在于行政机关自我纠错理论，它以行政机关的自我纠错为核心、以当事人双方合意的程序交涉为支撑、以行政复议机关的组织与审查为保障，构筑了行政复议适用调解的基本框架。在行政复议法的制度框架内，行政复议调解应当以争议行政行为为核心展开，但这并不排斥行政复议机关和行政机关以其他方式协助解决行政争议。行政机关自我纠错不得突破实质确定力原则对行政相对人权利义务作二次处理，即使在例外情形下也应当遵循特定的法律规则。此外，行政机关自我纠错还应当确保法律适用的一致性，不能违反平等对待原则，不能为了平息个案争议人为地造成规则的失衡。行政复议调解的法理基础是行政复议调解整个制度的基点，只有解决好这个问题，才能真正避免制度上的反复，才能真正在法治的框架内充分发挥调解化解行政争议的制度功能。将行政复议调解的法理基础限定在行政机关自我纠错理论，并不是为了限缩“应调尽调”,而是为了依照法治的原则更好地实现“应调尽调”。应当注意，实质化解行政争议的渠道有多种，行政复议调解只是其中之一，它只能在一定范围内发挥自身的作用，而不可能包罗万象，否则便很可能引发制度之间的衔接紊乱。这就是制度的局限性。

【注释】

基金项目：上海市全面依法治市重点课题“完善上海行政裁决制度研究”的阶段性成果。

[1]参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第454页;张尚鷟主编:《行政法学》,法律出版社1990年版,第32页;支馥生主编:《行政法教程》,武汉大学出版社1991年版,第8页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第260页。

[2]曹康泰主编:《中华人民共和国行政复议法实施条例释义》,中国法制出版社2007年版,第204页;王青斌:《论行政复议调解的正当性及制度建构》,载《法制与社会发展》2013年第4期。

[3]同前注[2],王青斌文。

[4]参见叶必丰:《行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用》,载《政治与法律》2008年第5期。

[5]直观的力证是,司法部行政复议与应诉局编写的行政复议法释义书坦率承认行政争议尤其是羁束行政行为适用调解“在理论上存在障碍”,并尝试研究借鉴刑事司法程序中的“认错认罚制度”来解决行政争议的可调解性难题。参见周院生主编:《行政复议实务工作手册》,法律出版社2024年版,第42页。

[6]参见《上海市行政复议体制改革一周年白皮书》,载上海市司法局官网https://sfj.sh.gov.cn/zwyw_xzzf/20221128/ffe42e1c72814aa0b77ad79f59732c58.html,最后访问日期:2024年9月27日;余东明、张海燕:《“应调尽调”超五成行政复议案调解解决》,载《法治日报》2024年6月14日第1版;王春:《浙江全面推动新修订的行政复议法落地生根90%以上行政复议申请在复议环节实现定分止争》,载《法治日报》2024年8月2日第5版。

[7]参见许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》,法律出版社1991年版,第413页。

[8]《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》(法(经)发[1985]25号,已废止)强调,“人民法院审理这种行政案件,不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题,而是要以事实为根据,以法律为准绳,审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正的判决:如果主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定正确、合法,应当驳回原告的起诉;如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误,应当予以撤销或者变更。”

[9]参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1999年版,第457-458页。

[10]参见熊先觉主编:《中国行政诉讼教程》,中国政法大学出版社1988年版,第56-57页;陈立民、王连昌主编:《中国行政法学通论》,新疆大学出版社1991年版,第6页;应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第492页。

[11]参见宋雅芳主编:《行政复议法通论》,法律出版社1999年版,第53页。

[12]参见叶必丰:《行政法原理》,湖北科学技术出版社1988年版,第17页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第260页;黄曙海主编:《行政诉讼法100问》,法律出版社1989年版,第3页。

[13]同前注[2],王青斌文。

[14]参见王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第48-54页。

[15]同前注[4],叶必丰文。

[16]参见王太高:《论违法行政行为的行政自纠》,载《法治研究》2010年第12期。

[17]参见叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版,第212页;周佑勇:《行政法基本原则研究》(第2版),法律出版社2019年版,第229页;王青斌:《论行政复议调解的正当性及制度建构》,载《法制与社会发展》2013年第4期。

[18]同前注[4],叶必丰文。

[19]同前注[4],叶必丰文。

[20]参见张旭勇:《论行政诉讼和解的正当性困境及其化解》,载《法商研究》2010年第5期。

[21]参见湛中乐等:《行政调解、和解制度研究:和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第22页。

[22]同前注[2],曹康泰主编书,第204页。

[23]参见高轩:《行政复议适用调解的必要性及其适用条件》,载《广西社会科学》2003年第5期。

[24]参见王万华:《行政复议法的修改与完善研究——以实质性解决行政争议为视角》,中国政法大学出版社2020年版,第154页。

[25]参见卢护锋、王欢:《论行政纠纷的调解解决——以〈行政复议法实施条例〉第50条为例》,载《政法论丛》2008年第1期。

[26]参见最高人民法院行政审判庭编:《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要》(第一辑),人民法院出版社2022年版,第76-77页。

[27]参见叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2019年版,第367页。

[28]同前注[2],王青斌文。

[29]同前注[2],王青斌文。

[30]《公安机关处置群体性事件规定》(公通字[2008]56号)第16条规定:“公安机关处置群体性事件,应当将宣传教育疏导工作贯穿整个处置过程中。”

[31]参见施立栋:《合意型行政争议解决机制刍议》,载《法制与社会发展》2015年第4期;王万华:《“实质性解决行政争议”的两种模式及其应用》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2022年第6期。

[32]事实上,对这一问题的忽略也造成合意型行政争议解决机制在实践运用中规则意义缩水、法治风险凸显。详见张新宇:《实质性解决行政争议背景下纠纷解决模式的选择》,载《法商研究》2025年第2期。

[33]司法部《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》(司规[2024]1号)。

[34]参见章剑生:《“有错必纠”的界限》,载《中国法学》2013年第2期。

[35]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第113页。

[36]类似的还有不少地方程序性立法对行政机关自我纠错作了原则性规定,如《江苏省行政程序条例》第162条、《汕头市行政程序规定》第149条、《兰州市行政程序规定》第99条、《宁夏回族自治区行政程序规定》第104条等。

[37]《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》(法释[2003]17号)指出:“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”

[38]参见“李某菊诉开封市鼓楼区人民政府房屋征收补偿决定案”,最高人民法院(2017)最高法行申2290号行政裁定书等;“易某明等诉溆浦县人民政府土地行政登记案”,最高人民法院(2018)最高法行再65号行政判决书;“钟卫东诉广东省蕉岭县人民政府注销农村土地承包经营权证案”,最高人民法院(2018)最高法行申2218号行政裁定书等。

[39]根据《行政复议法》第65条规定,如果被申请人改变原违法行政行为,申请人仍要求撤销或者确认该行政行为违法规定时,行政复议机关则需要作出确认该行政行为违法决定。这说明原行政机关在行政复议过程中完全可以主动进行自我纠错改变原行政行为。

[40]参见季卫东:《法治秩序的建构》(增补版),商务印书馆2014年版,第25页。

[41]新《行政复议法》第77条第2款规定:“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行,并可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评。”该条款从调解书履行角度所作的规定,似乎也可以说明这一点。

[42]梁凤云:《行政复议法讲义》,人民法院出版社2023年版,第31-33页;沈福俊、徐涛:《论我国行政复议制度基本目标的重塑——基于对现有制度与实践的反思》,载《东方法学》2013年第4期。

[43]《行政复议调解的正确适用——戚某某不服某公安分局行政处罚决定案》,载国务院法制办公室行政复议司编:《行政复议典型案例选编》(第一辑),中国法制出版社2010年版,第88-89页。

[44]司法部《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》(司规[2024]1号)。

[45]《凝聚多部门合力实质性解决群众急难愁盼之事——向某某请求县民政局履行法定职责一案》,载重庆市司法局编:《2023年重庆市行政复议十大典型案例》(2023年12月),第36-38页。

[46]叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第99页。

[47]参见章剑生:《现代行政法总论》(第2版),法律出版社2019年版,第155页。

[48]《行政机关自我纠错应当有充分的事实和法律根据》(最高人民法院第一巡回法庭2018年第6次法官会议纪要)。

[49]参见刘飞:《信赖保护原则的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》,载《法学研究》2010年第6期。

[50]《司法部发布贯彻实施新修订的行政复议法典型案例·案例五:何某不服交通警察大队行政处罚申请行政复议案》,载司法部官网https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgwapp/bnywapp/202406/t20240612_500276.html,最后访问日期:2024年6月22日。

[51]参见高鸿:《行政行为自我纠正的制度构建》,载《中国法律评论》2021年第3期。

[52]参见“李某菊诉开封市鼓楼区人民政府房屋征收补偿决定案”,最高人民法院(2017)最高法行申2290号行政裁定书。

[53]《新〈行政复议法〉亮点解读——调解篇》,载微信公众号“深圳司法”2023年12月15日,https://mp.weixin.qq.com/s/BFj9YM6ARMxGhZaElsSqjA,最后访问日期:2024年9月1日。

[54]《上海三中院发布6起环境污染防治典型案例》(案例五环保处罚可酌情考虑企业的可持续发展——某节能科技公司不服某区生态环境局行政处罚及区政府行政复议决定案),载微信公众号“上海高院”https://mp.weixin.qq.com/s/GZTSXAnOTt7HRSxRQuQUAw,最后访问日期:2024年9月27日。

[55]参见祝文锋:《本案最低幅度的4倍罚款行政处罚能否适用调解》,载《人民法院报》2022年9月8日第6版。