行政相对人向行政复议机关提起行政复议（具有中国特色的行政救济制度）的目的，或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作，即作出改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”，自然不包括维持具体行政行为的复议决定（简称维持决定）。行政相对人的这种愿望是与行政复议法的立法目的是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现，不仅要靠其规范的有效性（efficacy）之实现，还要靠其实效性（validity）之落实。而要落实行政复议规范的实效性，就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高，反而降低了改变决定的适用率，从而也降低了行政复议规范的实效性。

欲了解个中原委，得从司法救济（包括我国的行政诉讼）和行政救济（包括我国的行政复议）各自的基本特点和优、劣势，以及二者之间的关系谈起。

一

西方法谚云，“有权利即有救济，有救济才有权利（Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus）”。谈到救济，人们自然会想到司法，想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)

司法救济之所以如此重要，如此被重视，被认为是公平、公正的象征，首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”“程序的公正合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”罗尔斯说，“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准，和一种保证达到这一结果的程序。”其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言，公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证，也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”美国法官弗兰克法特云，“司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应该保持公正的形象。”公开就是这种“公正的形式”，也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

但是，司法的作用又是有限的，且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时，也对之心存疑虑。汉密尔顿说：“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”所以，即使在西方国家，所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分，“在现代官僚国家里，行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用，“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)

另外，即使在西方国家，“诉讼也被看做一件坏事，因为其意味着对相关方（首先是争论的双方当事人）将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)

正因为司法救济自身具有难以克服的局限性，所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段，其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关，或拥有行政职权的组织，为受到侵害的权益，或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关，或拥有行政职权的组织，为公民和其他组织遭受公权力（主要是行政权）侵害时，或其法定权益免于受到公权力（主要是行政权）侵害所提供的救济，如我国的行政复议制度。狭义的行政救济，就是行政（对行政权的）审查，是与司法（对行政权的）审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济（包括司法审查）的弱点而设置的，且都与司法救济有着难以分离的关系。

本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较，是为司法审查（行政诉讼）和行政审查（行政复议）作比较服务的。因为司法审查是司法救济中的内容，而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣，包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括：受案范围广、易于接受（指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径）、内部优势（指的行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为）、效率优势（简易、迅速）、专业优势（行政复议能解决专业性、技术性强的案件）、经济优势（不收费）、完善执法（可以及时、迅速纠正执法中的错误）{3}(P.49-51)。

但令人遗憾的是，我国行政复议制度却未体现其自身的优势，也不能弥补司法审查（行政诉讼）的不足。

二

我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。例如，行政复议法第一条规定，“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”另一方面，似乎又将行政复议定性为具体行政行为，且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力，其效力的主要对象是复议机关。

行政诉讼法第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”根据这些规定，似乎可以认为，行政复议被定性为具体行政行为。

法律效力（efficacy）的意思是“法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范（norm）是有效力的，意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是：行政复议机关，复议被申请人和复议申请人。其中，行政复议机关是其效力最主要的约束对象，因为促使其按时受理复议申请，及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

行政复议法总计四十三条，除了第七章“附则”五个条文（第三十九条至第四十三条）以外的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设，占近66%。通篇而论，有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设，也占全篇四十三个条文之60％以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的（即规定复议机关可以行使的权力），大多数是义务性的（当然，法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论）。

我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力，主要表现在：第一，复议可改变案件的管辖法院。第二，复议可改变行政诉讼的当事人。第三，行政复议及其决定还是一经作出，就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。而行政复议决定一经作出，既无停止执行的可能，亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（本文简称行政诉讼法解释）第五十三条第一款规定，“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”之所以“自然无效”，是因为在法院撤销前，它已经生效了，否则就没有“自然无效”可言。该条第二款，“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理，之所以要责令其重新作出，乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定，“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。”（一）的规定表明了“谁作为，谁负责”的意味：我维持而没改变你的具体行政行为，所以仍然由你执行；（二）的规定表明，一方面我变更了你的具体行政行为，我对我的变更决定负责，所以由我自己执行，另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了，即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之，行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为，复议决定一经作出，就无条件地生效了：决定维持的情况下，复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告，是因为具体行政行为是有效的；决定改变的情况下，以复议机关为被告，是因为原具体行政行为被改变而无效了，被已经生效的改变决定代替了。

行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力，而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决，当事人可以上诉，在上诉期内，判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出，即已生效，而不论申请人是否向法院起诉。所以，不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件，在上诉人上诉前，判决或裁定是不生效的，而在申请人未提起行政诉讼之前，行政复议决定已经生效了。

由上述可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。行政复议与其说被定性为救济行为，还不如说被定性为具体行政行为；不但如此，法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大，且一经作出即生效，所以向法院起诉即为必然。“司法乃最后一道防线”，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决了。可以说，向法院起诉是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。

三

但是，笔者认为，行政复议法加强行政复议效力的最有力的内容，还应当是对行政复议决定的规定。之所以说这一规定是最有力的，乃是因为，“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程序或形式，……”{5}(P.29)如果最后得不出对被申请具体行政行为真正有效力的决定，程序再简便，再科学，也毫无意义可言。

行政复议法第二十八条、第二十九条，规定了维持决定（即维持具体行政行为的行政复议决定），履行决定（即履行具体行政行为的行政复议决定），撤销决定（即撤销具体行政行为的行政复议决定），确认（即确认具体行政行为的行政复议决定违法或合法）决定，以及责令重作（即责令重作具体行政行为的行政复议决定）、责令返还、责令赔偿等决定。其中，撤销决定、变更决定和确认（违法）决定被“混沌”在一起―笔者称之为“混沌结构”，复议机关可以选择。根据行政诉讼法解释第七条规定，改变决定包括了行政复议法的“混沌结构”，即第二十八条（三）所创设的撤销决定、变更决定，以及确认违法并责令重新作出具体行政行为等决定类型。笔者认为，这个“混沌结构”中的三种复议决定在效力上又可进行区分―三种之中，最能体现行政复议优势的，是变更决定。因为，撤销决定往往会是“一撤了事”，当事人的权益可能还是得不到落实；而责令履行，被责令的对象也有可能会拖拉不办。只有变更决定直接以复议机关所作出的一个新的具体行政行为代替了被申请复议的具体行政行为。正因为可作这样的区分，所以行政机关为了不成为行政诉讼的被告，就极有可能在这个“混沌结构”中还会进行选择，挑选出对自己最无害的决定。也就是说，在“改变决定”即“混沌结构”与其他种类的决定之间，复议机关可以选择；在“混沌结构”内部，它还可以选择，即复议机关仍然有裁量权。再加上又未规定（事实上也无法规定）该作出改变决定而不作的法律责任，这就给了复议机关该作出而不作出改变决定的极大的可能性；而法律规定作出改变决定的情况下复议机关就是行政诉讼的被告，这使得复议机关不作出改变决定成为了一种必然性。换言之，由于行政复议法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，复议机关的选择权不仅仅局限于上述“混沌结构”中的三种决定，而是包括法律规定的所有其有权作出的复议决定类型。

行政复议法所设置的决定种类不如行政诉讼法所设置的判决种类清晰，即其针对性不如判决的针对性强。我国行政诉讼法规定了维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，行政诉讼法解释根据各级人民法院的审判经验，又增加规定了确认判决、驳回诉讼请求判决、具体情况具体处理的判决。每一种判决都对应于各自具体的情形，其中变更判决的适用是最狭窄的，受到的限制是最严格的。但我国行政复议法所规定的复议决定中，只有维持决定等具有明显的针对性。其他各种决定，都不具备强烈的针对性，尤其是其中最能体现复议优势的决定，反而被“混沌”了。

行政复议相对于行政诉讼的优势，即是可以更及时、更快速地发现错误，和更有力地纠正错误。而能体现这一优势的，不是行政复议程序，而是行政复议决定；在诸决定种类中，最能体现行政复议优势的，不是单纯的撤销决定，更不是维持决定，而是改变决定。改变决定，是行政复议制度的“刀刃”。行政诉讼的变更判决的适用对象局限于显失公正的行政处罚，那是缘于为诉讼（司法）的特点（其本性是判断权），以及司法与行政的关系所制约。行政复议变更则不受此类制约，其对象可以宽泛得多，可以说，能撤销的即可变更，只要有可变更的内容。

但是，现实生活中，复议机关不会也不敢轻易作出改变决定。主要原因就是怕诉。怕诉，是一种普遍心理，是一种根深蒂固的态度。“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展开鸿沟时，法律就不能改变人民的行为。规范和行为冲突的结果会危及社会；至少法律不能促进变化。”{6}(P. 241)前文已经说过，即使在西方国家，被诉也是一件坏事。通过前文的分析可知，我国法律将行政复议机关列为行政诉讼的被告，反映了其利用怕诉心理加强行政复议效力的深刻用意。怕诉心理是一把双刃剑。它既有促使复议机关积极、认真复议的一面，又有使得复议机关不敢作出“引火烧身”的改变决定的一面。而由于对申请人有利的是改变决定，所以对申请人来说，怕诉心理只有有害的一面，而无有利的一面。

复议机关不敢作出改变决定，大大降低了行政复议法的实效性。法律实效“是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，“所谓实效是人们实际行为的一种特性，……”法律的实效性是指“人们的实际行为符合法律规范”{4}(P.42)。通过前文的分析我们知道，行政复议法的主要的约束对象是行政复议机关或复议机构，行政复议法的实效性就是复议机关的复议（行为）的一种特性。

完全可以认为，改变决定，尤其是其中的变更决定的适用率是行政复议法之实效性的检测表：复议机关在处理复议案件后所作出的变更决定越多（本身没有可变更的内容者除外），在其所作出的复议决定中所占比例（即变更决定的适用率）越高，就表明行政复议法的实效性越好；所作出的变更决定越少，则表明行政复议法的实效性越差。而有关统计数据表明，我国行政复议法的实效性令人担忧。从统计数据可以看出，自行政复议法实施以来，维持决定每年都占复议决定总数的一半以上，而改变决定，尤其是变更决定，只有维持决定的大约十分之一。在改变决定中，撤销决定的比例最高，变更决定和责令履行决定的比例都非常低。这自然有各种案件的具体因素，如有些具体行政行为没有可变更的内容，或没有可责令履行的必要。但变更决定、责令履行决定与维持决定的比例相差如此之大，笔者认为，主要原因还是很多复议机关为了避免成为被告，明明应当变更的，或应当确认违法后责令履行的，也作出维持决定的缘故。

四

笔者认为，行政复议的相关制度设置应该鼓励复议机关能够尽可能多作改变决定，尤其是能够多作变更决定。那就不能以“混沌结构”来规定行政复议决定，而应当作出行政诉讼判决式的明确区分，尤其不能将行政复议机关作为行政诉讼的被告。而要做到以上两点，那就首先需要对行政复议及其决定重新定性。

立足于前文的分析，应当将复议界定为“效力待定的救济行为”。就是说，如果行政复议机关作出复议决定以后，申请人提起诉讼（以被申请复议的具体行政行为为诉讼对象），那么不论复议机关作出的是何种决定，该复议决定都自然无效。如果复议机关作出复议决定以后，申请人不提起诉讼，或者过了法定期限以后，该复议决定生效。如此一来，将复议决定之效力的决定权就赋予了申请人，但这是符合我国行政复议法和行政诉讼法之现有精神的。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，复议决定作出以后，有权向法院提起诉讼的，不是被申请人，而是申请人。复议和诉讼是可供选择的两种救济方式，选择权的享有者仅仅是行政相对人，即复议申请人。

当复议机关改变了具体行政行为以后，复议申请人仍然到法院去起诉，这一点与复议机关维持具体行政行为、申请人不满意的效果是一样的：都是认为自己的诉求未得到满足。如果说复议机关的变更或撤销决定改变了具体行政行为，那么，维持决定对具体行政行为也是有“贡献”的：它“加固”了具体行政行为；在复议不停止执行的情况下，它直接促进了具体行政行为的执行进程和进度。从申请人的角度：我对具体行政行为不服来向你寻求救济，结果你还维持它，我到法院去起诉你不是理所当然的吗？

所以，如果复议机关改变具体行政行为而成为被告是理所当然的话，那么，复议机关维持具体行政行为而成为被告也未尝不可。可是，如果复议机关维持具体行政行为也成为被告的话，那么，几乎只要行政相对人提起行政复议，作出具体行政行为的行政主体就不可能成为被告了；换言之，行政复议制度就成为了行政主体免于起诉的“保护伞”了，进而言之，行政诉讼制度“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的功能就被空洞化了。如此一来，行政复议制度和行政诉讼制度就是相冲突的，而非相协调的。行政诉讼法第二十五条第二款的规定已经让许多复议机关作出太多的“维持决定”；如果“维持决定”也让他成为被告的话，那么，复议机关就不可能再受理行政复议案件了；不受理行政复议案件，复议机关也就偃旗息鼓了，行政复议制度也就名存实亡了。

总之，不论如何，都不应当将行政复议决定作为行政诉讼的对象，都不应该将复议机关作为行政诉讼的被告。行政复议和行政诉讼，对于行政相对人来说，是“此路”与“彼路”的关系，即“此路”不通走“彼路”。

行政复议（行政救济）相对于行政诉讼（司法审查或司法救济）自有其短处，这正是后者存在的必要；复议相对于诉讼亦自有其长处，此乃复议亦不可或缺的原因之所在。立法对行政复议的定性，应当能使复议决定充分体现出行政复议的优势，避免其劣势，做到这一点，才能提高改变决定的适用率，才能提高行政复议法的实效性。