法律学说有狭义与广义之分，前者侧重于法律思想的表达，即在特定的社会物质生活条件下法学家基于历史规范和现实规范创造的关于法律运行及相关理论问题的思想体系：[1]后者侧重于对法律有关问题的见解，即法学家在研究中对成文法、习惯法和法理等提出的主张、观点。[2]就法律学说这一概念而言，并无统一的内涵界定。本文主要是从广义上使用，原因有三：一是狭义上的法律学说更多侧重整体上的体系叙述。在严格意义上，法律学说应为法律运行及相关理论问题的思想体系，思想体系是有关法律运行及理论的一整套的观念及观点体系，更多是作为整体而呈现的，例如，德国公法学家奥托·迈耶提出的行政行为理论，行政行为这一概念统摄诸多具体化的行政行为而存在。二是狭义上的法律学说内容的确定存在一定模糊性。狭义上的法律学说的生成，需要经过理论与实践长时间的检验和沉淀。而在特定条件下有关法律运行及理论问题的观点或见解，这究竟是法律学说中思想体系内容的一部分，还是思想体系之外的内容，这可能难以准确界分。三是广义上的法律学说包含了法律学说有关概念的内部流动。在观点或见解未形成思想体系之前，法律学说既可体现为学术观点，也可表现为经学界认可的学界观点，又可体现为理论界与实务界形成高度共识的通说。因而，法律学说有关概念具有内部流动性特征，采取广义视角，把狭义上的法律学说与有待发展成思想体系的内容纳入考量范围，有助于科学审视法律学说的演变、形成以及复合的动态过程。

从具象方面来看，法律学说为法学家就特定的概念、规则、原则、标准作出的诠释以及基于实践案例、法律秩序的系统理论及逻辑作出的法律推理。[3]在功能上，法律学说旨在形成一种法律的知识，但同时在最广义上，它又可能作为法律的一部分。[4]在形式载体上，法律学说的观点表达既可体现在专著、教科书中，也可体现在论文、报纸或其他文献中。于此，法律学说虽然不具有形式上的拘束力，但其对法律实践有着深刻影响。在司法裁判中，法律学说的运用既可为法律规范的理解提供理论论据，也可为法学理论的发展创新提供实践素材。例如，在我国行政诉讼制度建立之初，学说的运用和理论的精进有力促进了我国行政诉讼法学的发展，为我国后续的行政诉讼立法奠定了基础。[5]

2018年6月，最高人民法院印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《释法说理意见》）明确提出，除依据法律法规、司法解释的规定外，“通行学术观点”可作为论据。在部门法意义上，相对于民事裁判、刑事裁判，行政裁判相关研究较少，专门研究行政裁判中法律学说援引的成果更是付之阙如。“通行学术观点”和法律学说有何差异？行政裁判中能否可以援引法律学说？法律学说在行政裁判中的援引有哪些特征？目前法律学说在裁判中援引的现状怎样，如何规范学说的援引？这些问题均需要理论上进一步探讨和回答。

一、行政裁判中法律学说援引的存在缘由

在不同的时空中，不同的法律学说总体现出不同的时代精神与国别特征。大陆法系国家属于成文法体系，其对法律学说的援引较为重视。无论是早期的古罗马时期还是中世纪，法律学说都具有非常重要的地位，乃至在有的时期直接被当作法律来使用。进入现代以后，德国更为重视法律学说在行政裁判中的地位和作用，法国也从之前的排斥援引转向缓和，大陆法系国家对法律学说的援引呈现出积极主动的特征，相应的学说援引也更多表现在说理论证上。英美法系国家则呈现不同的进路，通过法律学说对法律共同体的形塑以及对法官、律师的影响来实现。在此氛围下，法官并不反对法律学说的援引，相反，在诸多裁判论证中，他们试图从法律学说中得到启发，从而把学说应用到个案。受两大法系双重影响的日本，学说思维与判例思维的相互影响，对可预期的法律发展产生作用。学说也通过各种法解释的理论来影响法官的思维过程，实现学说与判例的对话。[6]因此，在很多情况下，学说虽然未被作为裁判的直接依据，但其在背后发挥重要影响。[7]在行政法领域，法律渊源更多呈现为具有说服力论据的形态，学说作为不成文的法律渊源之一，其效力也往往取决于一定的对话和论证环境。[8]

然而，从研究来看，我国行政法学界诸多学者并没有明确承认法律学说的法律渊源地位，多数学者认为法律渊源为法律的表现形式，并不包括学说。但实践上出现的不同进路是，《释法说理意见》第13项提出，除法律法规、司法解释外，其他论据明确包含“通行学术观点”。那么，通行学术观点是不是法律学说？根据最高人民法院学者们的理解，此处应为学界无争议性的学术观点，这主要考虑到争议性的学术观点说理性较弱，不利于其在裁判中发挥应有作用。[9]由此可见，通行学术观点在司法裁判是存在一定的适用空间的。而从内涵和外延来看，无论通行学术观点是否关涉法律运行及有关理论的思想体系，其在一定意义上属于广义的法律学说范畴。在既往的讨论中，往往存在法律学说能否在裁判中援引的争论。一种观点认为，法律学说属于学理解释，没有法律效力，在判决书中引用学说是不严谨的，将违背以法律为准绳的要求：另一种观点认为，裁判文书由法官撰写，在论证中援引法律学说，通过观点的交锋，可增强裁判文书的说理性，进而提升裁判论证的严密性。[10]那么，《释法说理意见》的出台也是对两种观点的积极回应。

在裁判说理中，我们不能仅考虑成文法的应用，而忽视了作为非成文的学说的存在。诚然，在成文法的国家，法律学说仅围绕法律规范而展开，法官援引法律学说进行释法说理的空间更大，[11]但这并不意味着不同裁判中法律学说的援引不无差异。在民事诉讼中，裁判说理的对象为双方当事人，裁判说理更为倾向于裁判对象的理解。在刑事诉讼中，裁判说理的对象包含公诉人和犯罪嫌疑人两个方面，对于是否入罪的讨论，裁判文书要使犯罪嫌疑人能够理解是否入罪的理由以及裁判何罪及量刑。在行政诉讼中，行政机关恒为被告，不仅涉及行政行为的合法性判断，也涉及行政的专业性事项、不同类型的行政行为等，需引入更多的学说讨论，在此维度上，法律学说的援引便存在可能。在论证方面，民事诉讼中的当事人过错以及和解，不仅考虑法理、学说，也要考量情理方面的需求，这就使得结论层面有了更多的议定空间。刑事裁判在考量犯罪行为是否成立之外，还存在如何量刑的问题。在此维度，学说在行政裁判中的援引说理更为纯粹。

行政裁判中援引法律学说，还来源于行政裁量的广泛存在、对不确定法律概念的解释及行政法律规范适用的复杂性。行政法的精髓在于裁量，行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至行政行为的领域。[12]行政机关依法裁量，其职权、程序、责任等由法律所规定，裁判中法律学说的援引可作为判断行政裁量是否合法、是否超过法定范围和权限的论据。同时，对不确定法律概念的解释，关系行政目标的达成、法律价值的实现和相对人权益的保障，其内涵的阐释往往涉及双方乃至多方的利害主体。因而，将学说适用于行政行为合法性的评判中，可更好地识别行政行为的性质，对行政行为是否违法以及违法后如何处理展开更为精细的讨论。而且，由于行政法涉及的内容复杂多样，规范冲突下的适用、漏洞的填补等问题，均需要在行政裁判中予以回答。因此，在行政裁判中援引法律学说有其存在理由及特殊性。

二、行政裁判中法律学说援引的特征

与法律规范相比，法律学说具有更强的理论性、系统性、抽象性等。法律学说在行政裁判中的援引，既反映了法律学说在裁判中援引的共性，又体现出法律学说在行政裁判中援引的个性。

就共性而言，有关特征在行政裁判中体现为学说设定标准的多元性、学说对裁判结果影响的差异性以及学说选择的自主性。

第一，学说设定标准的多元性使得法官在裁量个案时进行整体考虑。一般而言，单一标准比复合标准的论证要求较低一些，但不同案件应采用何种标准，需要结合具体案情。例如在陈某诉贵溪市人民政府不履行法定职责纠纷案中，法院在确定农村集体经济组织成员资格时，明确提出“户籍说”“户籍+生产生活+履行村民义务说”以及“综合认定说”三种学说，并分析了三种学说的背景、成因及其不足，最后从解决现实问题出发，在认定“综合认定说”的基础上，提出合法、共识以及尊重当地风俗习惯的原则要求。[13]因而，在法律未明确规定农村集体经济组织成员资格的情形下，法院需要结合案情，建构与案件事实、规范相适应的认定标准。而对何为“综合认定说”及个案的特殊因素，学说适用在何种程度、以何种方式才能达到司法认定的标准，这些需要法官予以解释和评判。

第二，不同的学说对裁判结果的影响具有差异性，有助于丰富司法实践。基于法律学说对裁判的影响，不同的法律学说亦对裁判结果产生不同指引。以杨某诉美国新都兴业有限公司工商登记纠纷再审案为例，再审法院认为，“不同的审查学说反映不同的审查标准，代表着不同的价值取向”，这表明了不同学说背后的价值因素对裁判的影响。在该案中，学说适用的论证主要呈现为以下思路：第一，登记行为有“行政许可说”和“行政确认说”；第二，登记行为的性质为行政许可；第三，变更登记行为有“形式审查说”与“实质审查说”；第四，“形式审查说”和“实质审查说”有合理性及不足，应适用“法定条件审查说”。[14]在论证上，登记行为以及变更登记行为的性质对裁判结果的影响具有差异性：将登记行为界定为行政许可，是较为主要的影响因素；如何审查变更登记行为，“法定条件审查说”的选用对裁判结果具有较大影响。因而，两次学说的适用，实际上确定了法院审查案件的基本思路以及反映了学说对裁判结果的影响差异。

第三，学说选择的自主性表现为法院对有关法律学说的自主决定。在行政裁判中，法院要根据法律规范，结合案件事实，对既有的法律学说予以综合考量。例如在余某诉保康县城市管理执法局不履行城镇规划管理职责纠纷上诉案中，二审法院首先对原告资格作出解释，区分“法定权利说”和“法律或事实上的利益说”，然后，在回顾学者论著和实践发展的基础上，选用“事实上的利益说”。[15] 从法律规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释并没有对何为原告资格作出明确解释，因此，结合既有的法律学说，有助于厘清原告资格与权益保障、法的安定性等之间的联系，明确相关理论争议。就该案的学说援引来看，由于我国《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”，并没有明确排斥学说援引，所以，在法律规范及司法解释无法为裁判提供确切指引时，援引学说作为论据，是有助于回应实践需求的。

就个性而言，有关特征在行政裁判中体现为法院在审查案件事实时，关注行政权的监督和相对人权益的保障。

一方面，行政裁判中法律学说的援引，对行政权的监督予以注重。与民事诉讼、刑事诉讼所不同，行政诉讼的结构决定了对行政权监督的必要。行政机关与行政相对人两方具有不平等性，行政权的扩张或滥用，容易侵犯相对人权益。为了实现实质均衡，应增强对行政权的监督。在行政裁判中，诸多裁判案例围绕行政权的范围、界限等作出阐释，藉由援引法律学说，增强说理性或解释力。例如，在常州同济泛亚污水处理有限公司诉国家税务总局常州市税务局行政复议纠纷案中，法院藉由通说中的“行政行为的约束力只存在于行政行为的存续期间”为基础，确定行政机关重开行政程序的基本要求，进而得出行政程序重开应受到严格限制的观点。[16]行政行为成立后，即产生法律效果，具有公定力、确定力、拘束力和执行力。从法的安定性维度，非因法定事由并经法定程序撤销或废止，行政机关无权在法律救济程序之外自行撤销或者废止行政行为。在这里，法院经由通说对行政行为效力的解释，对行政权的运行作出监督，以判断行政权是否逾越法定边界。

另一方面，行政裁判中法律学说的援引，对相对人权益保障予以侧重。在不少行政裁判中，法院援引法律学说以强化对相对人权益的保障，例如，在珠海市人才资源与就业服务中心等诉珠海市不动产登记中心行政登记纠纷上诉案中，法院在解释正当程序原则时提出：“如果说法治中有一个原则确定又不确定，而且学说歧见多多，那么.正当程序原则及其内涵当列其中。”[17]尽管在当时，不同学说对正当程序原则有着不同理解，但是就正当程序原则的基本要求及程序设置，这一点已有共识。进一步讲，在正当程序原则形塑的“中立标准”“参与标准”指引下，既要避免行政机关自己成为自己的法官，也要保障行政相对人的程序参与权。在这里，法院通过对法律规范如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第3条“程序正当”的解释，对正当程序原则的共识予以提炼，形成正当程序原则的基本内容，以证成对相对人程序权利的保障。

厘清法律学说在行政裁判中的适用，有利于明晰学说在行政裁判中援引的价值，理解学说如何与案件事实相结合进行解构进而进入裁判视野。然而，从司法实践来看，学说在行政裁判中的明确援引仅为少数。这一方面或许来自法院对学说援引保持的谨慎立场，即无争议性学说在裁判中的援引。例如在郑某如诉福州市仓山区住房保障和房产管理局房屋征收补偿纠纷案中，一审法院指出：“行政优益权必须依照法定的权限和程序来行使，而不能仅仅是以理论上尚有争议的行政优益权学说进行搪塞。”[18]另一方面，对学说的最终确定和选择对法官的判断提出了更高要求，即在这些规范中，存在哪些不确定法律概念、构成要件等需要理论回应，有哪些学说争议，如何厘定和选取适当的学说又考虑其是否需要修正，等等，这些既要求法官关注行政法理论的丰富发展，也要求法官及时把握行政法理论动态，对相应的理论争议进行梳理总结。

三、法律学说在裁判理由中的可援引性

法律学说既然可以在行政裁判中援引，那么应当在裁判文书的哪一部分呈现？笔者认为，根据行政裁判文书的样式，法律学说可在裁判理由中加以体现，这主要是从专业理性、学说作用、学说融入裁判、学说与实践的互动等方面考虑的。

首先，法律学说具有专业理性。“学说”一词只与专业法学家有关，有时候也用于强调法学家的独立性。[19]这表明，学说既然是由法学家所提出的，其原则上便具有独立性。那么，在与其他论据比较时，学说更容易呈现出价值衡平上的中立性。学说作为学者们对法律事务的理论分析，尽管带有着这样或那样的偏好，但总体而言，其往往是从法律事务的客观化维度出发，透过复杂法律事务本身，认识法律事务背后的本质联系，为法律事务的客观评判提供参考。由于法律学说来源于法学家对法律事务的深入分析，其内容更多具有深刻性，这对于解读法律规范中的理论焦点、化解矛盾纠纷具有积极作用。同时，由于法律学说的载体多以论著、论文等形式加以呈现，故而在这些论述中，论著、论文等扮演了重要角色。一方面，学术成果汇集了专业学者对特定法律事务的理性判断，通过文字叙述固定了学说的基本内容，使得学说的轮廓和结构得以确定，另一方面，法律学说对于方法与路径的探求，有助于使得法官更好理解学说的设定背景，探求成因，扬长避短，促使其能动地裁断行政案件，而非机械地适用。

其次，法律学说对裁判说理具有补充支撑的作用。裁判文书的说理可分为事理、法理、学理、情理和文理五种类型，其中学理就是法学理论，对裁判文书影响很大。[20]在行政法领域，学说被用作推理论证的正当理由并非偶然，也不乏实例，只不过为我们所疏忽罢了。[21]法院根据事实和法律进行评判，判决说理实质上是通过裁判说理的论证过程，把判决理由阐释出来，在此意义上，裁判说理具有回应当事人诉求与连接裁判结论的功能。我国《行政诉讼法》规定行政行为的合法性审查原则，那么，评价行政行为的合法与否，就需回到法律法规的条文中去。法律法规的解读涉及法律概念、法律规范的解释等，除了法律对某些概念等作出明确定义外，法律学说在其中的援引，就为这些未被定义的概念以及不同条文的理解适用提供参考。而由于法律学说具有的抽象性、理论性特征，使得其在理论争议的处理上具有较强的解释力，从而为裁判说理提供论证支撑，促进公平正义的实现。

再次，法律学说在裁判理由中援引，有利于促进学说自身在裁判中的融入和修正。如前所述，学说在行政裁判中援引的出发点在于分析理论争议。然而，在司法实践中，由于法律事务的理论观点复杂多样，法律学说也往往不止一个，那么，采取何种学说进行裁判便成为一个见仁见智的问题。事实上，法律学说的援引不仅取决于案件本身的客观情况，也取决于该学说对现实问题关照的理论解释力。某个法律学说如能在很大程度上解决法律纠纷或提供思路，在裁判的援引上就转换为一个如何阐释和选择学说的理由说明问题，反过来，该学说如果无法解决且难以回应实践需要，就可能存在裁判对学说的修正或完善。同时，与实然相比，法律学说更多表现了其在理论探讨上的应然立场。那么，其如何适用于实践活动，就需要法官考虑相关理论争议，结合案件的客观实际情况，在准确掌握学说援引条件的基础上，对法律学说在裁判中的实际运用审慎考量。这里就存在一个从应然到实然、从理想到现实切换的双重面向，行政裁判中法律学说的援引即把理论上的各类学说及其观点运用到实际裁判中，通过目光流转于案件事实、学说关切点乃至学说的可能不足，关注涉及主体权益保障的实现，寻找案件的最佳解释路径。

最后，法律学说在裁判理由中的援引，有利于推动法律学说与司法实务良性互动的形成。司法权的本质是判断权，应通过裁判对法律适用的充分说理，展现法律规范从文本到分析再到实践的推理过程，使得当事人感受到法律规范适用的真实，从而相信乃至信服。在行政裁判中，我国行政诉讼的制度设计是以司法权监督行政权为主的，那么，行政裁判的过程即围绕司法权怎样监督行政权而展开，这不仅涉及法院对行政行为合法性审查的判断，更涉及在判决理由部分对行政行为是否合法的理性评价。如果让法律学说在行政裁判的理由部分加以体现的话，就会使得法官在理由论证方面更为细致，进而让理论的研究成果融入生动的司法实践中，避免“仅有结论而无充分说理”的窘境。学说在裁判理由上的体现，不仅有助于化解矛盾纠纷，更有助于明确法律学说在实践中的运用空间及可能存在的局限。因此，法律学说在行政裁判中的援引，有助于把理论研究与司法实践联系起来，形成“理论支撑实践，实践反哺理论”的良性格局，促进法律学说与司法实务的交融互动。

四、法律学说在裁判理由中援引的表现

2018年6月，《释法说理意见》中明确把“通行学术观点”作为论据之一，这也意味着法律学说在一定程度上融入裁判理由的论证中。截至2023年9月30日，据笔者在中国裁判文书网上的检索，围绕法律学说相关词汇，以“学说”“通说”“学术研究”“学术观点”“学者观点”“学界观点”等为全文检索词+行政案由进行复合检索有关概念在裁判中的援引情况，相关结果分别为151个、273个、48个、45个、6个、0个，经过滤除无关内容、重复案件以及非法律学说等内容，检索上述词汇等在裁判理由中出现的频次分别为9个、73个、2个、7个、1个、0个，合计92个案例。由此，广义上的法律学说被具体化表达为通说、学说、学术研究、学术观点、学者观点、学界观点等具体内容，这使得法律学说在裁判理由中的援引呈现复杂性、多元性的特征。[22]

在行政裁判中，按照有关见解或主张是否为理论界与实务界所形成高度共识，法律学说可进一步分为通说与非通说。通说即学者就特定法律运行及理论问题提出的普遍性观点，也即特定观点为理论界与实务界普遍认可和接受，人们对其无相关争议。非通说即反之，即学者就特定法律运行及理论问题所提出的非普遍性观点，具体化可表现为学说、学术研究、学术观点、学者观点、学界观点等内容。需要说明的是，在行政裁判中，这里的学说并不是思想体系意义上的法律学说，而是学者就特定法律运行及理论问题提出的单方见解或主张，若该学说已成为通说，法院则直接使用通说一词。学术研究、学术观点、学者观点、学界观点亦为学者或学术共同体对特定法律运行及理论问题的说法或主张，但是这些词汇有着不同侧重：学术研究侧重于表达期刊、著作等载体中的观点或主张，学术观点侧重于呈现学者对特定法律运行及理论问题专门研究的思考或看法，学者观点侧重于强调学者的影响力及其对特定问题的具体理解，学界观点侧重于突出学术共同体在一定理论和实践共识基础上的见解或主张。

在92个案例中，笔者分两个方面梳理。一是梳理了通说、学说、[23]学者观点等在行政裁判中援引的占比情况（见表1）。就法律学说相关词汇的检索来看，通说在行政裁判中援引的比率最高，达到约79%。其次是学说，约10%。再次是学者观点类，占1%左右。最后为其他类，主要包括学术研究、学术观点在行政裁判中的援引等，约10%。此外，结合援引对象是否要支持行政裁判论证，可进一步分为正向援引和反向援引。正向援引为法院在行政裁判理由之中明确援引学说以为其裁判的论证提供支撑，反向援引则为相反，也即法院在裁判理由中并不赞同或反对该学说，援引该学说意在排除其在论证中的适用。通说、学说、学者观点、学术观点和学术研究等在行政裁判中的援引是存在差异的。在行政裁判中，通说几乎为正向援引，甚至在法律规范废止时，还可以作为行政裁判中说理论证的参照。例如，在南通清宫文化传播有限公司诉南通市经济技术开发区管理委员会行政协议纠纷上诉案中，在《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕9号）废止的情况下，法院指出“但其中关于行政协议的定义，由于符合通说，仍然可以作为识别、认定行政协议的参照”。[24]对于学者观点的援引，行政裁判几乎为反向援引，法院多以学者观点存在争议等拒绝适用。对于学说，法院的正向援引高于反向援引，这也表明在通说与学者观点之间，裁判下的学说更为偏向通说。而对于学术观点和学术研究，法院的反向援引相对较多，例如，在马某诉昆明市人民政府行政复议纠纷案中，法院认为“'抽象行政行为概念'系原告打印的无确切来源的学术观点，不具备证据的客观性。”[25]

鉴于通说、学说、学者观点等概念的差异，行政裁判实践可谓反映了它们在援引中的不同情况。第一，从争议性来看，通说、学说、学者观点的争议性可谓逐步增加。通说在行政裁判理由中使用的原因之一在于其争议性较小，为理论界与实务界广泛认可和接受，而学说的争议性相对较大，学者观点的争议性更多。第二，法律学说的影响力并非必然导致其在行政裁判中援引比率的高低。相较于法律学说的影响力，行政裁判更为关注裁判本身的公正性及其对相对人权益的影响。第三，在短期内，通说、学说与学者观点等在行政裁判中的援引具有层次性，而在长期来看，三者之间存在流动的可能。随着特定学者观点的精进或系统化，人们可能要重新审视，其也就具有转变为学说的事实基础。同理，当学说为理论界与实务界广为认可和接受，学说就具有转变为通说的可能。反之亦然。

二是梳理了法律学说在行政裁判理由中援引的使用情况（见表2）。据统计，法律学说援引的最高频次为概念阐释，在这里，法院援引学说解释法律概念，为后续的论证奠定基础。例如，在张某、张某诉山西省五台县人民政府行政处理纠纷再审案中，法院在谈及如何界定“因不动产提起的行政诉讼”，明确指出：“通说认为，一般是指因行政行为直接针对不动产而引起的行政纠纷，而不应当扩大解释为与不动产有任何联系的行政纠纷。”[26]然后是行政行为的实施，主要包括对行政行为的识别、行政行为的适用标准、行政行为的构成要件等方面，法院援引法律学说来判断行政机关实施的行政行为是否为型式化的行政行为以及该行为是否合法。例如，在湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会等行政协议纠纷再审案中，法院指出：“通说认为，行政机关既然选择以缔结行政协议的方式'替代'单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。”[27]接下来是行为效力范围，法院援引学说确定行为的效力类型、适用界限以及判断相应行为是否满足法律法规的规定等。例如，在王某诉仪征市人力资源和社会保障局行政批准纠纷上诉案中，法院指出：“通说认为，行政行为的约束力只存在于行政行为的存续期间。行政机关虽然受行政行为的约束，但在特定条件下可以在法律救济程序之外自行撤销或者废止行政行为。不过，行政程序的重开须受到严格的条件限制。”[28]接着是诉讼主体资格，法院援引学说用以判断参与行政诉讼的主体是否符合法定的资格条件。例如，在陈某、傅某诉舟山市规划局行政许可纠纷案中，法院指出：“对于行政法上的利害关系的理解，通说认为，权益受到影响，且该影响与行政行为存在因果关系，则具有法律上的利害关系。[29]最后，剩下的案件属于其他类，主要包括学说与案件关联性弱、学术观点本身存在争议、民法或刑法中法律学说在行政裁判中的援引等情形，例如，在常某诉太原市人力资源和社会保障局行政确认案中，法院认为，关于死亡的标准，在法学界一般有脑死亡、心死亡、脏器死亡之说，刑法上通说以脑死亡为准。[30]在此案中，法院藉由刑法对死亡法律标准的认定结果，作为行政裁判结论的事实基础。

当然，在上述案例之外，不少案例反映的是学说的间接援引或隐含使用。明确援引与间接援引或隐含使用不同，前者体现为法院在裁判中明确使用学说相关词汇，作为判断行政纠纷的理论争议或证成理论观点的论据；后者体现为法院在裁判中使用学说的结论，或者直接论证观点，并不说明其观点是否来源于法理、学说以及是否为通用的学术观点，这时法律学说与论证表达融为一体，学说或学说之理隐约地暗含在判决的叙述中。例如，在刘某诉张家港市人民政府行政复议纠纷再审案（以下简称“刘案”）中，行政裁判文书全文没有提到通说、学说等词汇，而是在分析案件焦点“利害关系”基础上，把利害关系限缩至公法上的利害关系，然后将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，参酌整个行政实体法律规范体系等，提出保护规范理论，将其扩展至法律上保护的权益。[31]这与之前司法实践关于利害关系的解释路径不同，刘案将主观公权利和规范保护理论引入，对于原告资格的判定标准具有积极意义，并对后续其他案例产生影响。[32]从学说援引来看，刘案虽没有明确把保护规范理论作为一种学说，但通过对保护规范的学理阐释，描绘了保护规范理论的适用图景，重塑了行政诉讼原告资格的判定标准，为明晰主观诉讼与客观诉讼、节约司法资源和防止滥用诉权奠定了实践基础。

五、法律学说在裁判理由中援引的规范路径

法律学说在行政裁判理由的援引，不仅有助于促进法官在裁判中的说理，还有助于在法律规范的指引下修正或完善相关学说，促进理论与实践的融合。为规范法律学说的援引，笔者认为应加强对法律学说的理性认识，厘清学说援引的基本要求、遵循原则、案件类型，规范学说援引的叙述方式，加强理由论证，发挥法律学说在行政裁判中的应有功能。

首先，在理论层面.需要厘清法律学说在裁判中援引的正当性及其与来源作品之间的关系。第一，学说的先行性与基本共识的确定为裁判援引学说提供正当基础。有学者曾指出，法院对裁判是否援引学说大概有两种态度，一种是排斥，即认为学说存在观点不定的特征，应交由学术，与司法应各行其道，另一种为学说只有走向实践才有生命力，司法实践应促进新的知识的生产。[33]结合学说的先行性特征。笔者赞同后一种观点。先行性指的是学说对于案件本身的形成和客观存在，只有在讨论和实践中才能不断精进，它具有缩减法官自由裁量空间的作用。学说作为法律职业共同体公认的解释规则，援引学说有助于将法律职业共同体的专业判断与凝聚的最低共识植入裁判中，从而防止法官个人的恣意裁断。[34]第二，援引学说的争议并非否定学说援引的充分条件。一个完整的法律体系不仅包括成文法，还包括法律学说。法律学说是完整法律体系的本质部分，使得法律秩序的概念框架和法学方法论得以形成。[35]有学者认为，学说在裁判中的直接援引，面临着从抽象理论到一般援引的推理困境，容易造成对案件事实的逃逸和类推中的不确定性，使得个案的讨论演化为某一法律问题的论证，导致推理不周延。[36]对此，需要回应的是，无论是学说还是法律规范，都是抽象的，都面临着由一般到具体的适用问题，从逻辑推理来说，只要这种适用是准确的、充分的，即能被允许。当然，这也就迫切需要法院在裁判理由中充分说理，努力填补从法律规范到具体适用的可能鸿沟，让行政相对人感受到实质正义。第三，援引学说与作品指明的联系。法院在行政裁判说理过程中援引学说，属于《著作权法》合理使用条款所调整的对象。根据《著作权法》第24条第1款第7项，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”属于合理使用的范畴，那么，在裁判中加强说理、援引学说，显然属于审判机关的执行公务，学说如若在已发表的作品上呈现，那么，应指明该作品的名称。该作品的观点如若作为某一方面学说呈现的来源之一，相关论证还需考虑多个学说的复合、与行政法律体系的兼容以及对裁判结论的影响程度。

其次，要确立法律学说援引的基本要求以及鼓励法官援引学说。监督的逻辑不仅在于建设法治政府，更在于塑造模范政府，通过司法对行政的介入和审查，在行政行为形式合法化的基础上构建“理性的合法化”等审查模式，从而推动实现依法行政、民主行政。[37]在行政裁判中，学说有着说服当事人的功能，更有着制止违法行为、防止行政机关专断等特殊功效。为此，增强法律学说在行政裁判文书中的援引，应把握基本要求与学说适用两个方面。在基本要求上，法律学说的援引可分为如何界定学说、如何援引学说以及援引学说方式的厘定等三个问题。就如何界定学说而言，应至少满足主体要件、内容要件和形式要件三部分，主体要件为学说的提出和阐释的主体为法学家，内容要件为学说的有关内容与法律规范及法治精神不存在内在矛盾或冲突，形式要件为学说的观点体现在论文、专著、教科书等文献中。在如何援引学说方面，应把握必要性、适当性的要求，必要性即在裁判中援引学说具有必需性，学说的援引有助于增强裁判说理或论证的效果；适当性即法律学说在裁判中的援引适合于裁判文书中的具体案例情形，且法律学说能有机融入具体个案中，体现其生命力。在援引学说的方式上，应区分概括援引与具体援引两种方式，前者为法官在裁判中不提及作者的姓名，援引重点在于学说的阐释以及与案件事实、具体规范的契合，后者为法官在裁判中明确提及作者的姓名，并详细论述学者的观点。[38]在学说运用中，要鼓励法官援引法律学说。目前，我国行政裁判中明确援引学说的案例并不多，学说在裁判文书中运用的实际效果仍有待进一步发挥。从说理论证的实际使用维度，裁判文书说理的愿不愿、能不能乃至敢不敢等问题，更是困扰裁判文书说理的关键要素。[39]对此，应按照《释法说理意见》的要求，鼓励法官在裁判文书中援引学说，强化学说在裁判理由中说理功能的发挥。与此同时，民事裁判中援引法理等实践表明，司法实务中不免会出现学说误用或滥用的情形，例如出现的实际上依据法条裁判、弃法条于不用、套话式引用以及运用法理自设规则等情形。[40]那么，在行政裁判中，在鼓励援引学说的同时，也要防止法院借以学说填补规范欠缺之名，采取自设规则修正法律适用的方式，进而产生“依据法条，遁逃学说”的内在矛盾。

再次，要明确法律学说在裁判中援引的遵循原则与案件类型。在遵循原则方面，应确定正当性原则、明确性原则、避免学术辩论原则等，发挥其对学说援引的指引作用。正当性原则要求法院在援引学说时，全面考量案件所涉及的具体学说及其观点。在诸多学说中，法院需要结合立法目的、法律原则、法律精神等，进一步明晰选择哪个学说，以及为何不选择其他学说，说明选用该学说的合法性、合理性。明确性原则要求法院在援引学说时，有关观点表达要清晰、明了，能为行政机关、行政相对人等主体所明晰、理解。如果行政相对人有不明确或有待进一步明确的疑问，法院应对此予以回应和解答，帮助行政相对人理解，以提升学说运用的可接受性。避免学术辩论原则即法院在援引学说的过程中，应就学说本身的运用以及如何与案件的契合等展开，避免对法律学说的辩论，从而防止论证不足、前后矛盾等现象的出现。在案例类型方面，应科学厘定学说援引的适用情形。学说的价值不仅在于概念阐释本身，更在于其在行政行为性质、构成要件、权益保障等方面发挥的重要作用。从域外视角来看，法国式的过于简化裁判说理中“拒绝法律学说”的援引，以及德国式的过于理论化探索中的法律学说援引，都无法为我国司法实践的援引提供直接借鉴，我国应在司法制度和法学研究方面加以改进，以实现司法实践与法学研究之间的良性互动。[41]对于行政裁判而言，应在考虑行政诉讼功能定位的基础上，加强法院对行政行为的司法审查，并在监督说理中贯彻司法审查的意旨。法律学说的援引为学理在裁判文书中的直接体现，裁判文书说理的详略得当、恰到好处，理应成为法律学说援引适用的考量要素。需注意的是，法律学说的援引往往出现在法律依据需要进一步解释、法律缺乏规定或规定不明确等情形下。[42]而从裁判说理的整体来看，行政裁判文书作为学理、法理、情理的集合，法律学说的援引仅为其中的一个要件，那么，在援引范围上，法院对于法律学说的援引也需考虑案件本身以及学理、法理、情理运用的互通性、灵活性，以实现形式理性和实质理性的融合。在援引情形上，对于一般和简易的案件，因有较少的案件争议乃至不出现理论争议，法律学说的援引空间较少。因而，重大、疑难案件应为法律学说在行政裁判中援引适用的主要场域。[43]

最后，要规范学说援引的叙述方式与加强理由论证。从现有案例来看，法律学说在裁判中的援引部分存在着法律学说论述不深入、内容叙述不完整、援引理由不充分等问题。笔者认为，未来行政裁判文书中援引学说的叙述方式或可遵照“案件事实一学说类型一学说选择-理由阐释”的论证逻辑，以为法律学说的规范援引提供指引。在“本院认为部分”，此方面叙述的基本逻辑为“本院认为，……本案件的事实情况是……涉及哪些学说：这些学说的主要观点是什么；考虑案件的具体实际……，应采取哪种学说，其理由是……”。这样或许可以更好促进学说在裁判援引的呈现。当然，上述表述仅为学说在裁判中援引的形式特征，但是这对于案件事实到裁判结论的形成具有重要的指向作用。正如学者所言：“将复杂的逻辑推理形式转换成通俗的判决推理模式，将会对法官写作判决书提供程式化的指引。”[44]故而，优化学说在裁判中的叙述，采取更为充分的说理论证方式更为妥当。在学说选择层面，不同的法律学说也并非存在援引上的优越性、次序性。相反，不同学说所蕴含的不同机理，实质表明了在不同场景下的选择，那么，法院须在裁判中结合案件的具体情况，阐述说明为何采取或修正此学说的具体理由，使得学说援引与具体案件相结合。此外，对于通说与非通说，法院在行政裁判中援引时应进行区分。对于前者，法院可以不论证地直接使用，但需说明其作为通说的属性：对于后者，法院可对此进行区分，在充分论证学说、学术观点的必要性、适当性和可行性的基础上加以适用，并严格限于一般情况之外的更强理由，从而在保证法安定性的同时，发挥法官裁判的主动能动性，确保裁判从事实到结论的逻辑一致。[45]当然，须注重法言法语式学说在裁判实践中的转换。法院在行政裁判中叙述该学说时，应使用简明、平实的语言进行叙述，尽可能使得法律学说能够为行政相对人所理解，使得学说援引的过程从学说的宣讲、介绍和使用转变为普法、解释和适用。

结语

《释法说理意见》对“通行学术观点”的提及，对法官在裁判中援引法律学说提出了更高要求。梳理、归纳和总结行政裁判关于法律学说援引的实践，有助于厘清法律学说在行政裁判理由中运用的实际效果。相较于民事诉讼、刑事诉讼，行政裁判的自身特点决定了法官在审查案件事实争议的同时，注重行政权的监督和相对人权益的保障。截至目前，法律学说在行政裁判中明确援引的案例还比较少，关于学说在行政裁判中如何援引的具体规则尚未建立。对此，应理性认识法律学说对于行政裁判的重要价值，明确法律学说援引的基本要求，鼓励法官在裁判中援引学说，明晰学说援引的遵循原则和案件类型，规范学说援引的叙述方式，加强理由论证。未来可出台行政裁判援引学说的细化规则或裁判援引学说的通用规则，加强裁判文书的释法说理和论证，发挥法律学说在裁判说理中的支撑功能，助推法律学说与行政裁判的良性互动。

【注释】

基金项目：本文系中国人民大学科学研究基金重大项目持续支持研究计划“中国式现代化视野中的现代行政法治理论与程序制度创新”（项目编号：17XNL010）的阶段性成果。

[1]参见彭中礼：《论法律学说的司法运用》，载《中国社会科学》2020年第4期，第91-92页。

[2]参见焦宝乾、李诗瑶：《“法理”与“法律学说”：混用及其澄清》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2024年第4期，第172-173页。

[3]参见梁健：《刑事裁判中法律学说的运用困境及其解决路径》，载《中国法学》2024年第4期，第189页。

[4]参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识与法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第6-12页。

[5]参见宋智敏：《文本、判解与学说：中国百年行政诉讼的变迁》，载《湖南警察学院学报》2017年第3期，第27页。

[6]参见[日]久保茂树、杜仪方：《行政法判例与学说》，载《交大法学》2018年第3期，第47-50页。

[7]参见孙光宁：《法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升》，载《法制与社会发展》2019年第1期，第23页。

[8]参见应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重述》，载胡建淼主编：《公法研究》（第2辑），商务印书馆2004年版，第13-15页。

[9]参见胡仕浩、刘树德：《新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释（下）——《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的理解与适用》，载《法律适用（司法案例）》2018年第18期，第17页。

[10]参见苏清涛等：《判决书能不能直接引用专家观点》，载《检察日报》2015年4月1日，第3版。

[11]参见齐健：《裁判文书援引法律学说实证研究》，载《法律适用》2021年第7期，第123页。

[12]参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期，第5页。

[13]参见江西省南昌市铁路运输法院（2019）赣7101行初483号行政判决书。

[14]参见最高人民法院（2017）最高法行申4779号行政裁定书。

[15]参见湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06行终242号行政裁定书。

[16]参见江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411行初64号行政判决书。

[17]广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04行终93号行政裁定书。

[18]福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102行初233号行政判决书。

[19]参见[法]菲利普·热斯塔茨、克里斯托弗·雅曼：《作为一种法律渊源的学说-—法国法学的历程》，朱明哲译，中国政法大学出版社2020年版，第169页。

[20]参见胡云腾：《论裁判文书的说理》，载《法律适用》2009年第3期，第50页。

[21]参见孙笑侠：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第114页。

[22]值得关注的是，已有研究主要展现以下四种分析方法：第一种是对引证的法学学者进行统计，如彭中礼：《司法裁判引证法律学说的功能研究——基于生效裁判文书的实证分析》，载《现代法学》2022年第1期，第29-33页。第二种是对法律学说的援引条件进行分类，例如强化说理型、法律解释型、漏洞填补型和法律续造型等，如前注⑪，齐健文，第129-132页。第三种是对法律学说里出现的高频词进行分析，例如将通说分为根据通说、按照通说等，如周晓帆：《论法学通说在我国司法实践中的应用-以裁判文书说理为视角》，载《西部法学评论》2021年第6期，第55页。第四种是结合某一领域对案例进行分析，如潘林：《金融创新与司法裁判：以我国“对赌协议”的案例、学说、实践为样本》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第3期，第94-96页。

[23]法律学说作为一个概念集合，可具体化为学说、通说、学术研究、学术观点、学者观点、学界观点等实践内容。本文的主题论证是在广义上使用法律学说这一概念，而在词频的检索中，本文对此予以区分。

[24]江苏省高级人民法院（2019）苏行终1050号行政裁定书。

[25]云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初279号行政判决书。

[26]最高人民法院（2017）最高法行申8347号行政裁定书。

[27]最高人民法院（2017）最高法行申3564号行政裁定书。

[28]江苏省扬州市中级人民法院（2020）苏10行终276号行政判决书。

[29]浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行初40号行政裁定书。

[30]参见山西省太原市杏花岭区人民法院（2015）杏行初字第28号行政判决书。

[31]参见最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定书。

[32]参见李年清：《主观公权利、保护规范理论与行政诉讼中原告资格的判定-基于（2017）最高法行申169号刘广明案的分析》，载《法律适用（司法案例）》2019年第2期，第50-57页。

[33]参见刘树德、王坤：《裁判文书援引法律学说说理的价值证成与规则建构》，载《湖湘法学评论》2022年第2期，第70页。

[34]参见金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，载《法学研究》2020年第1期，第197页。

[35]参见马克·范·胡克、马克·沃林顿、魏磊杰：《法律文化、法律范式与法律学说-迈向一种新的比较法研究模式》，载《人大法律评论》编辑委员会编：《人大法律评论》（第8辑），法律出版社2010年版，第355页。

[36]参见王立梅：《裁判文书直接引用学者观点的反思》，载《法学论坛》2020年第4期，第97-98页。

[37]参见孙海龙：《“充分说理”如何得以实现—以行政裁判文书说理为考察对象》，载《法律适用》2018年第21期，第49页。

[38]参见前注3，刘树德、王坤文，第77-78页。

[39]参见庄绪龙：《裁判文书“说理难”的现实语境与制度理性》，载《法律适用》2015年第11期，第83页。

[40]参见李敏：《论法理与学说的民法法源地位》，载《法学》2018年第6期，第100-102页。

[41]参见杨帆：《司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思》，载《法制与社会发展》2021年第2期，第92页。

[42]参见王君宜、王克：《法律学说在司法实践中的应用》，载《人民检察》2018年第9期，第62-63页。

[43]据统计，多数法官表明，在疑难案件中，要参照法律学说进行说理，但会把法律学说转化为自己的话，不会将法律学说明确写到裁判文书中。参见前注，杨帆文，第84-87页。

[44]周庆华：《“裁判文书说理的技巧与规则”研讨会发言摘登》，载《人民司法（应用）》2016年第25期，第96页。

[45]参见葛云松：《简单案件与疑难案件——关于法源及法学方法的探讨》，载《中国法律评论》2019年第2期，第127-128页。