论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照
关键词：行政诉讼法修订，行政活动形式，行政诉讼类型，当事人诉讼活用论
自最高立法机关正式启动行政诉讼法修订工作以来，如何完善我国的行政诉讼制度成为各方议论的焦点。随着全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》的通过，此次立法修订工作已经完成。毋庸置疑，此次法律修订必将极大提升我国行政诉讼制度保障行政相对人合法权益的水平。不过，整体审视行政诉讼法的修订内容，笔者以为，在如何通过制度完善以吸纳既有学理成果、进而在制度设计与学理建构之间建立有序衔接方面，此次法律修订尚有一定不足。基于此种认识，本文尝试以行政诉讼法修订的路径选择为视角展开理论分析，希望能够为进一步完善行政诉讼制度提供参考。
一、行政诉讼法修订的两条路径
从理论上讲，我国行政诉讼法的修订可以遵循两条路径，这两条路径在实现制度完善与理论建构有序衔接方面具有完全不同的作用。
（一）行政诉讼法修订过程中基本法律用语表述的变化
1.修正案草案一审稿对“具体行政行为”概念的保留
2013年12月31日，全国人大常委会在其官方网站公布了《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（下称“一审稿”），向社会公开征求意见。考察其内容可知，一审稿对行政案件起诉和审查对象的表述沿用了1990年行政诉讼法的表述方式，即保留了“具体行政行为”这一基本法律用语。以此为基础，一审稿中有关受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉与受理、审理与判决等各章的相关规定，仍是以具体行政行为作为连接语词。在基本法律用语不变的情况下，以具体行政行为为中心，一审稿在受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、审理程序与审理制度、裁判方式等方面进行了相应的修改。如针对受案范围，一审稿扩大了可诉具体行政行为的范围，将自然资源的确权行为、侵犯农村土地承包权的行为、违法集资、征收征用和摊派行为、未依法支付最低生活保障费、社会保险费等行为纳入受案范围。在判决方式方面，一审稿取消了针对具体行政行为的维持判决，以驳回原告诉讼请求判决代之；将违反法定程序且可能对原告权利产生实际影响的情况作为程序违法判决撤销的适用情形；增加了确认违法和确认无效判决，并明确各自适用条件；将变更判决的适用对象扩大到涉及对款额的确定或者认定确有错误的具体行政行为等。总体而言，一审稿虽然在受案范围、管辖、证据、审理程序、判决制度等方面对行政诉讼制度进行了完善，但作为1990年行政诉讼法基本法律概念的具体行政行为并未发生变化。
2.修正案草案二审稿及最终的修法决定以“行政行为”取代了“具体行政行为”
2014年8月31日，全国人大常委会在其官方网站上公布了《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）（二次审议稿）》（下称“二审稿”），再次向社会征求意见。与一审稿相比，二审稿的显著变化之一是将行政诉讼法规定的“具体行政行为”修改为了“行政行为”，并以行政行为作为统领行政诉讼法全部条文的基本法律概念。相应的，行政诉讼的基本原则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、审理程序与审理制度、裁判方式等相关规定，在具体表述上都发生了相应变化。比如，合法性审查原则由“对具体行政行为是否合法进行审查”改为“对行政行为是否合法进行审查”，原告由“具体行政行为的相对人以及其他与具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”改为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”改为“被告对作出的行政行为负有举证责任”，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”改为“诉讼期间，不停止行政行为的执行”，撤销判决、变更判决、确认违法和无效判决、驳回原告诉讼请求判决的对象由“具体行政行为”改为“行政行为”，等等。对于该种变化，制定机关给出的解释是：1990年的行政诉讼法中用“具体行政行为”的概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑是限定可诉范围，由于现行行政诉讼法第11条、第12条对可诉范围已作了明确列举，哪些案件应当受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根据实践的发展不再从概念上作出区分，故将“具体行政行为”统一修改为“行政行为”。而评论界则认为，将“具体行政行为”改为“行政行为”可为目前适当扩大行政诉讼受案范围去除法律障碍，如对规范性文件的附带审，对行政合同案件的受理等。相较而言，评论界的解释对此种修改的目的阐述更加明确。
经过多次审议，二审稿以“行政行为”取代“具体行政行为”的法律修订方式最终为全国人大常委会通过的《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》所采纳，由此，行政行为作为正式的法律用语，成为统领全部行政诉讼法条文的基本法律概念。
（二）两条修法路径的理论概括
1.最高法院两次司法解释提供的经验
考察1990年行政诉讼法适用的历程可以发现，此次立法机关以“行政行为“取代“具体行政行为”作为统领行政诉讼法全部条文的修订方式并非横空出世，而是有迹象可循的。具体讲，在1990年行政诉讼法实施期间，最高人民法院已经在其先后颁布的两个司法解释之中进行了以“行政行为”取代“具体行政行为”初步尝试，可以推测，在此次行政诉讼法修订过程中，最高人民法院司法解释的制定经验对基本法律用语的变化产生了重要影响。
行政诉讼法于1990年10月1日生效实施之后，为贯彻落实该法的规定，最高人民法院在1991年5月29日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“《试行意见》”）。在该司法解释中，最高人民法院遵循行政诉讼的立法初衷，将行政诉讼法规定的具体行政行为界定为“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”（《试行意见》第一条）。根据该解释内容可以认为，最高人民法院界定的具体行政行为与立法机关的解释在法律特征上具有一致性：第一，国家行政机关和其他行政主体实施；第二，行使行政职权的行为；第三，法律行为；第四，单方行为；第五，针对特定人或者特定事件的处理行为。结合行政诉讼法第十二条的相关排除规定，则最高人民法院对具体行政行为的解释上还可增加一个特征：外部行政行为。
虽然《试行意见》对具体行政行为的明确界定有利于法律的具体适用，但却因其不能回应学界和公众对行政诉讼救济功能的期待而受到了质疑。最尖锐的批评意见认为，将具体行政行为限于单方行为直接将实务中存在的行政合同争议排除在了受案范围之外，不利于相对人权益保障。上述批评意见并非没有道理。行政诉讼法颁布实施之后，社会各界对其保护相对人合法权益的功能寄予了极大期待。以1990年行政诉讼法的现有规定为基础，在能够通过合理解释将诸如行政合同争议等行政纠纷纳入行政诉讼受案范围的情况下，仅因司法机关的狭隘解释就限制相对人的行政诉权，这无论如何也说不过去。为此，在充分保障相对人诉权这一现实诉求面前，法律制度本身的协调以及制度与学理的有序衔接等诉求也就退居次要地位。
基于以上背景，2000年3月8日，最高人民法院发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》（以下简称“《若干解释》”）。相较于《试行意见》的规定，《若干解释》发生的重大变化是取消了明确界定具体行政行为的做法，而使用含义宽泛的“行政行为”概念作为确定行政诉讼受案范围的基本标准，并以该概念引领行政诉讼法的全部条文。按照起草者的说明，以“行政行为”取代“具体行政行为”并不是扩张了行政诉讼受案范围，只是因为认识到了《试行意见》对具体行政行为的狭义界定不利于保护相对人诉权的缺陷，故在不违反行政诉讼法现有规定的前提下，将行政诉讼受案范围恢复到其本应涵盖的范围。因为就受案这个行政诉讼的“入口”而言，在排除法定不属于受案范围的事项之后，剩下的依然是行政机关对具体事件的处理行为。由此，在受案范围上，《若干解释》较《试行意见》要宽泛得多：行政诉讼法所规定的“具体行政行为”已经不限于行政主体作出的单方法律行为，而是扩张到了双方行为、事实行为。
通过以上介绍可知，在对待立法基本法律用语的态度上，最高人民法院先后发布的两个司法解释采取了不同的处置方式。《试行意见》坚持对具体行政行为这一基本法律概念的纯粹理解，对其作出明确界定，《若干解释》则回避具体行政行为的学理界定，而以更具宽泛含义的行政行为代之，由此将受案对象确定乃至后续的案件审理委诸于具体的司法操作。从司法适用实践看，以“行政行为”取代“具体行政行为”无疑扩大了司法审查对象，客观上有利于行政相对人权益的保护。正是基于此种司法解释经验，立法机关在行政诉讼法修正案二审稿中才考虑以“行政行为”替代了“具体行政行为”，只不过其走得更加彻底，将行政诉讼法中的所有“具体行政行为”都替换成了“行政行为”，这在某种程度上也解决了《若干解释》本身存在的“行政行为”与“具体行政行为”混用引起的概念混乱问题。最终，此种修改方案为立法修订所采用。
2.修法路径的概括
比较最高人民法院两个司法解释的规定内容，对照行政诉讼法修订过程中法律基本用语的变化，结合本文强调的行政行为法研究与行政诉讼制度建构、适用的衔接意识，本文以为，在理论上，我国行政诉讼法的修订有两条不同的路径可以选择。
（1）立法保留并尽量明确界定“具体行政行为”这一基本法律概念，固定其所具有的权力性、单方性、具体性、法律性和外部性等学理特征，对应该类行为建立若干具体的行政诉讼类型，如撤销诉讼、变更诉讼、课予义务诉讼、违法或无效确认诉讼等。对不具有具体行政行为特征的其他行政活动形式，如行政合同、行政规范性文件、行政事实行为等，考虑增设其他行政诉讼类型，如一般给付诉讼、规范审查诉讼等。以立法规定具体行政行为的撤销诉讼所遵循的程序规则为基础，针对不同类型的行政诉讼案件分别设计相应的案件审理规则，以实现对相对人合法权益的全面无遗漏保护。
（2）放弃对具体行政行为的学理界定，不考虑区分狭义具体行政行为和其他行政活动形式进而通过设定不同行政诉讼类型来应对，立法只采用含义宽泛的“行政行为”概念统领行政诉讼法的全部条文。有关行政诉讼的受案范围、诉讼参加人、证据、审理规则与裁判方式等方面的规定如何适用，一概交由司法实务根据个案情况来作出判断。
前一条路径遵循的是《试行意见》明确界定具体行政行为的做法并加以了必要的补充完善。从《试行意见》的规定内容可以看出，该司法解释遵循了以下制定思路：明确界定作为基本法律概念的具体行政行为，以该种界定下的具体行政行为来统合行政诉讼法的全部条文，并适用于行政审判实践。以《试行意见》第一条对具体行政行为的界定为基础，我国1990年行政诉讼法的整体构造可以做以下概括：第一，行政诉讼法确立的行政诉讼是相对人启动的质疑公权力行使行为合法性的诉讼，在本质上是一种“抗告诉讼”。第二，行政诉讼类型根据行政主体依职权实施的单方法律行为的不同表现形式而设计，如针对行政处罚、行政强制措施、违法要求履行义务等积极作为行为，相对人可以通过提请撤销、变更来寻求救济，相应的，在诉讼类型上便有了撤销诉讼、变更诉讼的雏形；而对于行政机关针对许可申请的拒绝与拖延等不作为行为，相对人可以提请法院判令被告履行相应的职责，由此，在诉讼类型上可以大致成立课予义务诉讼。第三，不同类型的行政诉讼案件在审理规则上存在一定差异，判决形式亦有不同。如针对积极作为行为，适用被告负举证责任原则，诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在相对人胜诉时，人民法院可以适用撤销、变更判决等。针对消极不作为行为，人民法院经过审查，在相对人胜诉时，可以适用履行判决。由以上分析可知，虽然《试行意见》对具体行政行为的狭义界定一度被指责为限制了相对人的行政诉权，但在将法定的具体行政行为这一基础概念界定为具有权力性、单方性、具体性、法律性、外部性等特征的典型行为形式前提下，1990年行政诉讼法的全部条文即可以实现有机整合，该法所建立的以撤销诉讼为代表的行为诉讼特点也能够得到很好的体现。至于因狭义界定具体行政行为而限制其他行政活动形式进入司法审查范围的缺陷，则可以通过增加新的行政诉讼类型方式获得解决。基于此种认识，本文以为，如果立法机关认可对具体行政行为的明确界定，在此基础上适应扩大对相对人权益救济的需要，针对具体行政行为之外的其他行政活动形式另行设计司法救济途径，则《试行意见》的“立法”方式完全可以成为行政诉讼法修订的一条参考路径。
后一条路径遵循的是《若干解释》以“行政行为”取代“具体行政行为”来实现扩张行政诉讼受案范围的做法，进而用“行政行为”这一语词统合全部行政诉讼法条文，使之成为贯穿其他行政诉讼制度的基本概念。该条路径的起点是扩大行政诉讼受案范围，希图用含义宽泛的行政行为概念解决因对具体行政行为过于学理化的狭隘解释而限制相对人诉权的问题。由于放弃了具体行政行为概念的使用，行政诉讼法的其他规定中也就直接使用了行政行为概念，而不再使用具体行政行为概念。在各种行政活动形式原则上都可以纳入行政诉讼受案范围的前提下，行政诉讼法中有关管辖、诉讼参加人、证据、审理程序和判决方式等相关规定如何适用，需要依托于司法人员根据个案的具体情况来进行解释和选择适用。基于此种变化，本文认为，以含义宽泛的行政行为统领行政诉讼法全文的规定方式为行政诉讼法修订提供了另一条参考路径。全国人大常委会公布的立法修正案草案二审稿及其最终公布的修法决定采用的即是此条修法路径。
（三）修法路径比较
1．对第一条修法路径的评价
对照我国行政法学的研究现状和待解决行政争议对行政诉讼制度提出的新要求，笔者认为，第一条法律修订路径具有一定优势。
首先，选择此条修法路径有利于减少基本法学概念在界定和使用上的无谓纷争。行政诉讼法的颁布实施使具体行政行为这一学理概念转变为基本法律概念，随着行政诉讼实践的开展，具体行政行为这一概念逐渐为我国实务界所接受，进而影响到相关行政立法的表述。除行政处罚、行政许可等具体行政行为表现形式在相关立法中依然不断出现外，一些行政立法也开始直接使用具体行政行为表征相关领域的行政管理行为。如《中华人民共和国种子法》第72条规定，当事人认为有关行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议，也可以依法直接向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国对外贸易法》第66条规定，对外贸易经营活动当事人对依照本法负责对外贸易管理工作的部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。《中华人民共和国政府信息公开条例》第33条第2款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，等等。上述立法现象表明，在我国行政立法中，基本法学概念与基本法律概念存在同一化趋势。为保持法律适用的明确统一，有必要由立法机关参照学理通说对行政诉讼法的基本概念作出明确规定。在行政诉讼法中明定具体行政行为的含义，将会迅速消除基本法学用语理解上的分歧，避免无谓的概念纷争。
其次，选择此条修法路径有助于实现行政行为学理与行政诉讼制度的有序衔接。基本法律概念与基本法学概念实现含义互通之后，学理上围绕基本法学概念建构起来的成熟学理即可直接应用于指导行政诉讼实践，学理建构与制度操作之间将形成有序衔接与彼此互动关系。暂以具体行政行为为例，按照《试行意见》的解释，作为法律概念的具体行政行为与学理上的具体行政行为含义一致，由此，学理研究所积累起来的有关具体行政行为的一套理论，如分类、效力、瑕疵以及裁量理论等，都可以通过个案的审理直接应用到审判实践之中。学理借助个案的审理获得了验证，个案审理也获得了理论上的明确指导。学理与制度操作两相呼应，彼此促进，学理与实践的互动成为可能。
再次，选择此条修法路径有利于实现我国行政诉讼案件的类型化乃至法定化。实践中发生的行政争议各式各样，如何通过行政诉讼制度完善形成有效的应对机制，是立法机关应当着力解决的问题。遵循《试行意见》的制定思路，将法定具体行政行为概念界定为行政主体行使职权过程中作出的单方法律行为之后，该行为引起的争议将构成一类典型的行政案件类型，案件的处理重点围绕具体行政行为的合法性与有效性展开。具体行政行为之外的其他行政行为（如行政合同、行政事实行为等）引起的争议，因其争议未必涉及行为的效力问题，故与具体行政行为引起的行政诉讼案件在争议内容、原告诉求等方面存在差异，可考虑通过建立新的行政诉讼类型、设置特殊诉讼审理规则加以解决。基于上述分析可知，明确界定具体行政行为的含义，有助于将该类典型的行政行为与其他行政活动形式区别开来，进而实现对行政争议的归类，最终实现行政诉讼的类型化乃至法定化。
最后，选择此条修法路径有利于行政案件审理规则的明确，增强行政诉讼制度的可操作性。客观上讲，不同行政类型的案件需要有不同的审理规则。如就行使行政职权的单方法律行为的合法性审查而言，其在案件管辖、当事人确定、举证责任分配、具体审理程序安排、裁判方式选择使用等方面都具有一定特殊性，需要制定相应的规则。结合行政诉讼法的规定可知，诸如原告恒定为相对人、被告负举证责任、起诉不停止执行等内容都应当被认为是适应该类行为的特点作出的立法设计，上述规则较难适用于行政合同、行政事实行为等活动形式引起的行政案件，后者引发的争议需要设置特殊的审理规则解决。因此，采用第一条修法路径，明定概念，区分不同行政诉讼类型，设置不同审理规则，将使行政诉讼制度的可操作性得到极大提升，行政案件的审理效率也将得到很大提高。
需要特别指出的是，遵循第一条修法路径，还可以很好地解决《试行意见》之下因具体行政行为范围界定过窄而引发诉讼救济不全面、不充分的问题。
2．对第二条法律修订路径的评价
与第一条法律修订路径相比，第二条修法路径无论在立法技术，还是在推进学理与实务的衔接互动方面，都存在一定缺陷。
首先，此条修法路径既不符合行政诉讼制度发展的总体趋势，也非先进的立法技术。当前，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，将政府与公民之间的争议进行类型化区分，进而确立不同的审理规则已是大势所趋。科学立法的判断标准之一是立法能够有效回应现实中出现的各类不同问题。当前，行政管理手段不断发展，行政争议的种类不断增加，行政相对人诉求不断增多，立法需要适应此种变化，对行政争议进行类型化区分，对应设计不同的行政诉讼类型，设置不同的诉讼程序规则，以实现行政诉讼案件审理的规范化。上述任务的完成，必须以对行政活动形式的明确界定与区分为前提，必须明确不同行政活动形式的内涵、外延、性质、特点。只靠单一的含义宽泛的行政行为概念来涵盖所有的行政活动形式和行政争议，而不对行政诉讼案件作类型化处理，并将案件分类和诉讼规则的选择委诸于司法实践的立法方式，既不符合当前行政诉讼制度发展的趋势，在立法技术上也显得过于粗糙。
其次，选择此条修法路径不利于行政诉讼法律规范的实际运用。在区分行政诉讼案件类型，并分别确立其诉讼程序规则的情况下，行政案件法律规范的可操作性将明显增强。而诉讼类型的确定还是以明确界定基本概念为前提。如《试行意见》之下，因具体行政行为内涵明确，行政诉讼法所规定的当事人确定、举证责任分配、裁判方式选择等内容都具有明确指向，诸如原告恒定、被告举证、起诉不停止执行、撤销判决、违法或无效判决等适应具体行政行为司法审查的法律规范都会得到顺畅地适用，不会出现理论上的疑问。而遵循《若干解释》的做法，以宽泛意义的行政行为取代具体行政行为，则可能因行政行为包含法律行为与事实行为、单方行为与双方行为等多种类型，在具体案件处理时，需要由审判法官来区分案件所涉的行政行为类型以及相应诉讼类型，再由其确定举证责任分配、起诉不停止执行等法律规范如何具体应用。此种寄希望于司法实践区分法律规范适用的做法无疑会增加法官审案的工作量，降低案件审理效率，法律修订所追求的规范可操作性目标也将不能很好地实现。
第三，选择此条修法路径无助于推进我国行政行为理论的系统化。鉴于目前我国行政行为理论研究水平仍然不高的现实，并考虑到《若干解释》出台之后所引起的行政行为理论体系的重构实践，可以认为，我国行政诉讼法的修订工作还承载着一定的学理建构功能。通过法律修订消弭学理争议，实现理论整合，进而实现理论与制度的有序衔接和互动，也应当成为法律修订需要考虑的一个方面。汲取《试行意见》的经验，明定基本法律概念（具体行政行为抑或其他名称）的含义，利于建立起系统的行政行为理论。如以具体行政行为作为基本法律概念，则通过将其界定权力性、单方性、具体性、外部性、法律性等特征，则对应的具体行政行为的分类、效力、瑕疵、裁量等理论即会得到相应建构，进而形成以具体行政行为为基础的行政行为基础理论。与之对照，采用以内容宽泛的行政行为贯穿行政诉讼法全文的修法方式，将会因行政行为理解的泛化，不能为行政行为法提供含义明确的基础性概念，相应的分类理论、效力理论、瑕疵理论等也会失去明确指向。我国当前存在的行政行为分类的混乱，“行政处理”、“行政决定”与“具体行政行为”交叉并用的理论研究现状，在某种程度上都与学界对作为法律概念的具体行政行为没有明确统一的认识有关。鉴于此，行政诉讼法的修订仍采用行政行为这一多义概念统领法律的全部条文，而不是考虑尽快通过立法消除作为基本法学概念（后转为法律概念）的分歧，在某种程度上将不利于我国行政行为理论的整体建构，在推进我国行政行为学理走向成熟方面态度消极，无所作为。
二、作为借鉴对象的当事人诉讼活用论
如前所述，是直接通过立法明定基本法律概念、建构行政诉讼类型还是采用含义模糊术语而寄望于司法实践操作，是行政诉讼法修订的两条不同路径。为论证第一条路径的合理性，以下从比较法的角度，以日本法实践中的当事人诉讼活用论的观点为参照对象展开进一步说明。
（一）作为当事人诉讼活用论批判对象的处分性扩大论
当事人诉讼活用论是在与另一种法律解释理论――处分性扩大论的论战中提出的一种理论，理解当事人诉讼活用论的问题意识和理论主张，首先要明确处分性扩大论的基本内容。
1．立法走向：从“处分”到“处分性”
处分性扩大论的提出背景是抗告诉讼对象范围的不断扩张。
1948年日本行政事件诉讼特例法第1条规定，行政事件诉讼是关于行政机关的违法处分撤销或者变更的诉讼以及其他有关公法上权利关系的诉讼。理论上认为，该条前半部分规定的是抗告诉讼（撤销诉讼），后半部分规定的是公法上的当事人诉讼。而对于抗告诉讼的对象，即行政机关的违法“处分”如何理解，日本最高法院在垃圾场设置条例无效等确认请求事件中，用学理上的“行政行为”作出了界定，即“作为公权力主体的国家以及公共团体作出的行为中，为法律所确认的直接形成国民的权利义务以及确定其范围的行为”。在特例法适用期间公法、私法区分理论占据支配地位的时代背景下，“公权力的行使”被认为是行政机关基于法律认可的优越地位而作出的因执行法律规定而具有公定力的意思活动，抗告诉讼因此成为质疑具有公定力的行为违法或不当的人提出的再审查请求诉讼。基于此种“实体公权力观念”，用学理上的行政行为来解释撤销诉讼对象的“处分”势所必然。在此一时期，基于学理概念与法律概念含义上的一致性，学理与制度实践之间成一种正相关关系。
1962年日本行政事件诉讼法实施之后，抗告诉讼和当事人诉讼被立法明确规定下来。该法第3条第1款将抗告诉讼界定为“关于不服行政机关公权力行使的诉讼”。按照立法参与者的说明，新法所规定的抗告诉讼不限于此前的请求撤销或者变更行政机关违法处分的诉讼，而是指一切以否定或排除行政机关作出的具有公定力的行为所导致的违法状态，从而保护相对人权利利益为目的的诉讼形态。以上述观念为基础，行政事件诉讼法第3条第2款将抗告诉讼的典型形式处分撤销诉讼界定为“请求撤销行政机关的处分以及其他相当于公权力行使的行为的诉讼”。由此条规定可以看出，撤销诉讼的对象包含两部分内容，“处分”与“其他相当于公权力行使的行为”。在学理上，前者被称为狭义的处分，其含义与理论上的行政行为相当，后者则指相当于公权力行使的事实上的行为，如人的收容、物的留置以及其他内容上具有持续性质的事实行为，被称为广义的处分。据此规定，是否属于“行政机关的处分以及其他相当于公权力行使行为”，成为开启撤销诉讼程序的要件之一，被称为“处分性”。
由上述立法变化可知，至少在形式上，在1962年立法之下，抗告诉讼尤其是撤销诉讼的对象出现了一定程度的扩张，实体法上的行政行为与抗告诉讼（撤销诉讼）的对象存在分离趋向。
2．司法实务与处分性扩大论的代表观点
（1）司法实务对处分范围的扩张倾向
20世纪60年代之后，日本的行政管理发生了很大变化，规制行政之外出现了大量的给付行政，行政计划、行政指导、资金给付等新的行为形式不断出现，由此引发了新型的争议。为应对行政实践的新变化，扩大对国民权利的救济，日本的一些地方法院开始突破撤销诉讼对象的传统理解方式，对其范围作出了一定程度的扩张。主要表现为：
第一，将本质上不属于直接行使公权力的行政活动形式解释为形式上的处分行为。如对奖励金申请作出的奖励决定（实质是赠与契约中的承诺或者拒绝行为），基于相关条例的规定，被解释为“形式的行政处分”，作为抗告诉讼对象。又如，将垃圾焚烧厂、人行天桥的设置等公共设施的设置行为认定为“相当于公权力行使的行为”，允许提起抗告诉讼。
第二，将不具有直接法律效果而具有事实影响的行为纳入抗告诉讼。有的判例认为，在上级行政机关对下级发出的通知这一内部行为的影响已超出行政组织内部关系而给外部国民的具体权利义务或法律利益带来变动的情况下，允许国民提起抗告诉讼。有的判例认为，对于行政代执行的告诫等通知行为，如果不以其为诉讼对象即不能给予相对人实效性救济的情况下，有必要将通知、通告解释为撤销诉讼的对象。有的判例认为，作为制定一般抽象规范的立法行为无需具体行为就直接影响国民权利利益时，可将其解释为撤销诉讼的对象；通常只对国民产生抽象影响的一般处分在对个人权利、法律上的利益产生直接具体的影响时，也将作为抗告诉讼的对象。有的判例认为，当构成行政过程的先行行为独立对国民权利利益产生具体影响时，可以成为抗告诉讼的对象。
由上述介绍可知，在立法没有发生改变的前提下，随着行政管理实践的发展，出于救济国民权益的考虑，日本的一些地方法院采取了灵活的解释态度，一再扩张抗告诉讼（撤销诉讼）的对象范围。作为抗告诉讼对象的处分与学理意义的行政行为之间的距离进一步拉大。
（2）处分性扩大论的代表性观点
处分性扩大论是适应日本司法实践中抗告诉讼（撤销诉讼）对象范围不断扩张而提出的一种理论。以下对其代表性观点做一简介。
第一，形式的行政处分论。适应司法实践的发展，兼子仁提出了形式行政处分的概念。他将借助撤销诉讼质疑其公定力的公权力行为（学理上的行政行为）称为“实体的行政处分”，而将不具有公权力行使的实质特点，但为实现行政目的而对国民个人法益产生事实上的持续支配力而被纳入抗告诉讼的行为称为“解释上的形式行政处分”。由此，作为撤销诉讼对象的处分同时包括了具有公定力的本来的行政处分（行政行为）和不具有公定力的形式行政处分。兼子仁指出，其提出形式行政处分论的理由是，“为实现对众多利害关系人的法益救济目的，应当充分适用请求直接对行政机关的行为进行攻击并具有对世效果的纠正判决优势的撤销诉讼。”
第二，“撤销诉讼的权利救济工具性”理解方式。从更好地保护国民权益考虑出发，原田尚彦对行政行为的公定力及撤销诉讼的关系进行了重新检讨。他指出，行政行为的公定力已不再是一种基于统治者的先天性权威而产生的效力，其只是法律设定的只有通过撤销诉讼才能否定其效力的结果，离开撤销诉讼程序已不能先验地谈论某行为的公定力问题。因此，撤销诉讼已不能再被理解为传统意义上的针对行政行为提出的上诉审程序，而是对遭受违法公共行政活动侵害的国民给予救济的一种工具，应当加以积极灵活的利用。原田尚彦认为，将行政行为以外的行政机关行为（事实行为、一般处分、立法行为等）纳入撤销诉讼处理只是使司法审查成为可能的一种“技术手段”，将行政行为以外的行为纳入撤销诉讼并不意味着该行为当然具有了公定力和不可争力（实质意义的行政行为的当然特点），也不意味着对其排除民事诉讼救济（行政行为只适用撤销诉讼管辖）。
总体而言，处分性扩大论者都是希望通过论证扩张抗告诉讼（撤销诉讼）对象范围的理论正当性，达到充分救济国民权益的目的。
（二）当事人诉讼的问题意识与主张
作为一种与处分性扩大论相对立的法律解释理论，当事人诉讼活用论具有与处分性扩大论相同的价值倾向，即如何通过对行政诉讼立法的合理解释来扩张对日本国民的司法救济。不过，与处分性扩大论过分强调利用单一的抗告诉讼（撤销诉讼）来实现国民权益救济的主张不同，当事人诉讼活用论更加注重行政诉讼法的解释适用与既有的行政法学理尤其是行政行为理论的有机衔接，更加强调行政诉讼立法所规定的各种诉讼类型之间的功能互补。
1．问题意识
（1）基本法律概念的含义应尽量明确
当事人诉讼活用论者指出，处分性扩大论及其实践一味扩张撤销诉讼的对象范围造成了“处分概念负担过重”现象，不利于处分概念的纯化理解。通过回溯立法史，当事人诉讼活用论者指出，日本1962年行政事件诉讼法第3条第2款将权力性事实行为（“其他相当于公权力行使的行为”）规定为撤销诉讼的对象这一立法上的偶然操作是导致“处分”概念负担过重的根源。在立法之初，就曾有学者提出批评，指出“事实行为的撤销诉讼”在观念上不合理。只不过由于立法表述隐含了对权力性事实行为可提起抗告诉讼的意图，且亦有学者发文论证该种诉讼的合理性，围绕着事实行为撤销诉讼是否成立的争议才偃旗息鼓。但是，“其他相当于公权力行使的行为”的立法表述确实在日后导致了非权力行政活动乃至不具有直接法律效果的行政活动被司法机关解释为具有处分性的行为，使撤销诉讼对象的范围日益远离作为其核心的学理上的行政行为，由此造成了处分概念的泛化与不明确，失去了概念的纯粹性。
（2）实体法理论与诉讼法实务的协调
在当事人诉讼活用论者看来，作为实体法概念的行政行为在连接实体法和救济法方面具有独特意义，承载着重要功能。就实体法而言，在对行政行为的权力性、单方面性、直接法律效果等特征进行明确认知的基础上，可以形成有关行政行为的分类学、瑕疵论、公定力论、撤销・撤回论以及裁量论等基本理论。就救济法而言，围绕着行政行为可以建构起独立的救济法制度，如撤销诉讼的排他管辖，法定起诉期限，诉讼期间不停止执行，不适用民事诉讼的假处分救济等。由此，以行政行为的清晰界定为前提，学理与制度运作之间形成有序衔接。处分性扩大论者扩张撤销诉讼对象范围的做法动摇了传统意义的以侵益为中心的行政行为理解方式，造成了撤销诉讼相关规则适用的不明确，也导致了纳入撤销诉讼范围的行政活动形式是否具有公定力和不可争力等理论上的疑问，行政行为学理与撤销诉讼制度运作之间的有序连接被打破。
（3）合理划定行政诉讼类型的适用范围
当事人诉讼活用论者认为，在处理1962年立法所规定的抗告诉讼与当事人诉讼之间的关系时，需要改变处分性扩大论者奉行的抗告诉讼中心主义观念。在处分性扩大论者那里，抗告诉讼是区别民事诉讼的典型类型，涵盖各种不服公权力行使行为的诉讼；当事人诉讼仅是一种不涉及公权力行使的“对等关系诉讼”，地位可有可无。由此，国民权利的救济途径只需在抗告诉讼与民事诉讼之间选择。当出现与学理界定的行政行为不同的行政活动形式时，为救济国民权利，就需要扩大抗告诉讼的对象范围。而在当事人诉讼活用论者看来，当事人诉讼是法定的行政诉讼类型，自应有其利用空间。当事人诉讼不应仅仅被理解为对等关系诉讼，而应是公法上法律关系诉讼之中扣除抗告诉讼之后的剩余概念，在将抗告诉讼的对象限定为学理意义的行政行为后，当事人诉讼可以涵盖不能为抗告诉讼所容纳的其他行政活动形式。
2．基本主张
（1）基本法律概念与学理概念的同一理解以协调既有学理与制度运作。鉴于处分性扩大论对撤销诉讼对象的扩张解释造成了行政行为概念与处分概念的分离，导致“行政处分负担过重”的问题，当事人诉讼活用论主张放弃扩张解释处分性概念的做法，以实现处分概念的纯洁。为此，首先，要摒弃“事实行为撤销诉讼”的观念及其立法规定，将撤销诉讼的对象限定为纯粹意义的行政行为；其次，将法定的处分概念回归狭义理解，实现与实体法上的行政行为相对应，达至概念内涵的同一，突出行政行为的概念建构对实体法、救济法的特殊意义。
（2）重构行政诉讼类型之间的关系。首先，抗告诉讼被限定为针对行政行为的不同实施情况提起的诉讼，即“关于行政机关处分权限的发动或者不发动的诉讼”，诸如撤销诉讼、课予义务诉讼乃至停止诉讼等，都以行政行为为中心，在概括的抗告诉讼之下被讨论。其次，在实现处分概念纯化理解基础上，需要摒弃“当事人诉讼=对等关系”诉讼的观念，将其作为扣除抗告诉讼之后的一种剩余诉讼看待。当事人诉讼被界定为“国家、公共团体以及国民间的法律争讼中不属于抗告诉讼和民事诉讼的诉讼”，主要针对不涉及行政行为且形成法律上争讼的行政事件。由此，法律上争讼的等式不再是处分性扩大论者所构想的“法律上的争讼=民事诉讼+抗告诉讼=民事诉讼+法定抗告诉讼+法定外抗告诉讼”，而应当是“法律上的争讼=民事诉讼+行政事件诉讼=民事诉讼+抗告诉讼+当事人诉讼”。
（3）实体公法观念的重新确立。二战之后，在日本长期流行的公私法区分理论受到质疑，公法观念逐渐式微，以公法法律关系争议为实质内容的当事人诉讼受到很大冲击。为突出当事人诉讼的地位，当事人诉讼活用论提出了“实体公法复权”的主张。认为在日本需要重建实体公法观念，承认在抗告诉讼所解决的争议之外，还存在与民事法律关系存在不同内容的行政法律关系，能够借助当事人诉讼来解决。当事人诉讼活用论强调，在日本现有的法制条件下，使用“公法”一词的目的在于突出法律对行政活动的拘束，而非单纯强调维护官方权威的“公益考虑”。在突出对行政活动的法律约束和通过司法实现有效性保障的意义上，在法律解释上明确肯定实体公法及公法上权利义务的努力不能被视为一种错误。
（三）法律修订对当事人诉讼活用论的肯定
当事人诉讼活用论提出于1980年代，此际正是处分性扩大论兴盛之时。虽然其观点主张具有理论上的合理性，但因法律依据不足，司法实务少有支持，且受到权威学者批判，故影响有限。直到2004年日本行政事件诉讼法修改，该理论才得到了部分肯定。其体现有二：一是公法确认诉讼的法律明定，二是抗告诉讼被告资格与当事人诉讼被告资格的同一化规定。前者将公法法律关系的确认诉讼增加规定为当事人诉讼的一种代表类型。根据《内阁总理大臣答复意见书》的说明，上述修改的目的在于“希望确认诉讼在行政立法、行政计划、行政指导等本身不能成为抗告诉讼对象的行政活动引发的公法上法律关系纠纷上能够得到充分运用”，由此可以看出立法机关对纯化处分概念、重新划分抗告诉讼和当事人诉讼的适用范围等当事人诉讼活用论观点的接受。学界也指出，上述修法内容传递出以下信息：“通过行政事件诉讼法的修改，长期以来为避免阻碍和妨害权利救济而采用的扩大行政处分的做法，将被确认诉讼的充分运用所取代”。后者则有助于抗告诉讼与当事人诉讼之间的及时转换，消除了两种诉讼类型之间的障碍，有利于当事人诉讼的程序操作。
三、从当事人诉讼活用论看我国行政诉讼法的修订路径选择
当事人诉讼活用论的问题意识和主要观点，再次为论证前述我国修订行政诉讼法的第一条路径的合理性提供了支持。
（一）基本法律概念的明晰应为法律修订所重视
基本法律概念内涵的清晰明确直接影响着人们对法律生活的预期。日本1962年行政事件诉讼法制定之后，处分概念的理解以及处分性的判断成为一个重要的法解释学问题。虽然通说认为，作为抗告诉讼对象的处分是广义概念，包含了行政行为与权力性事实行为，但考察立法过程可知，将权力性事实行为纳入抗告诉讼只是出于便利国民救济的实用主义考虑，对其可诉性的承认并不影响对行政行为作为撤销诉讼对象的基本认识。在长期的司法实践中，最高法院通过判例确立的以行政行为含义为标准的处分性判断标准一直为司法机关所秉持。而随着1960年代之后日本行政实践的发展，为解决新型行政活动形式引发的争议，日本部分地方法院和学者开始采用扩大处分范围的解释策略，将不具有具体性（如行政立法）、外部性（如内部通知）、公权力性和法律性（如行政指导）等特殊的行政活动形式纳入抗告诉讼（撤销诉讼）范围，借以实现对国民权益的救济。
对作为抗告诉讼对象的处分进行扩张解释的方法虽解决了新型行政活动形式的司法救济问题，却也产生了一些负面效应：首先，处分的范围因司法机关的灵活解释而变得捉摸不定，国民难以对司法判断形成稳定的预期；其次，造成了处分的负担过重，抗告诉讼（撤销诉讼）的对象涵盖了具体行为与抽象行为、法律行为与事实行为、内部行为与外部行为等多种不同属性的行为；第三，造成了实体法概念与诉讼法概念的分离，割裂了学理与制度实践之间的有序衔接，带来了解释上的混乱，如形式行政处分概念如何理解，纳入撤销诉讼范围的非行政行为的行政活动形式是否具有公定力、不可争力等。总之，对作为法定概念的处分的扩张解释虽具有充分救济国民权利的“政治正确性”，却与长期以来形成的行政行为理论存在不和谐。
与之相对，当事人诉讼活用论主张纯化处分概念，认为以实体法上的行政行为来限定法律中的处分概念，既可以实现行政行为学理与行政诉讼实践的有序衔接，又可以借助合理划分抗告诉讼与当事人诉讼的适用范围，同样能够实现充分救济国民权利的目的。相比于处分性扩大论所存在的理论上的缺陷，当事人诉讼活用论兼顾了司法救济目标实现与理论自洽的双重目标，具有更高程度的合理性。
本文以为，当事人诉讼活用论提出的纯化基本法律概念的主张，对于当前我国行政诉讼法的修订路径选择具有重要借鉴意义。由此得到的启示是：法律修订应注重基本法律概念的清晰明确，尽量保持基本法律概念的含义与既有学理的同一，避免采用含义过于宽泛的法律语词来统帅行政诉讼法的全部条文，以增强法律规范的明确性和可操作性。
与日本不同，我国不存在行政实体法概念与救济法概念表述各异的情况，也避免了日本法实践中如何处理行政行为与法定处分概念之间关系的难题。在法律概念直接借用学术概念的立法现实面前，我国立法机关更应注意基本法律用语的清晰明确。而从我国1990年行政诉讼法实施后的法律适用实践来看，与日本存在的扩大处分概念解释的法律实践类似，出于扩大对相对人行政诉权保护的考虑，司法实务也出现了扩大法定“具体行政行为”外延的现象，造成了学理概念与法律概念名虽同一但理解日益疏离的问题。具体表现为，1991年的《试行意见》参照国外经验和国内学理，对具体行政行为作出了狭义界定，在当时的理论背景下，有望达成具体行政行为理论与行政诉讼制度操作之间的有序衔接。但是，2000年《若干解释》出台之后，随着司法界定的取消，具体行政行为的内涵外延都有所扩充。由此，既带来了法律规范适用的困难，也导致了我国行政行为法研究的混乱。鉴于以上围绕具体行政行为的解释所发生的曲折故事，对照日本当事人诉讼活用论提出的纯化基本法律概念的主张，本文认为，为明确法律适用、增强可操作性，并通过明确基本法学概念含义来建构成熟的行政行为基础理论，在修订行政诉讼法的过程中，应高度重视法律概念的明确和清晰，避免使用含义宽泛的概念来引领行政诉讼法的全文。即使在立法受案范围的表述上采用如行政行为这样宽泛的术语，也有必要明确界定作为行政诉讼核心类型的撤销诉讼的对象，
至于因限定撤销诉讼对象含义而造成的救济不全面问题，则可以考虑通过增加诉讼类型的方式应对。
（二）通过系统设计行政诉讼类型实现全面无遗漏的权益保障
基本概念清晰界定可能带来行政争议乃至救济范围受限问题。比如，如果立法将具体行政行为限定为《试行意见》所界定的单方、外部法律行为，则该类行为以外的其他行政活动形式，如行政合同、行政事实行为引起的争议如何解决，即成为一个问题。《若干解释》以及全国人大常委会的行政诉讼法修正案二次审议稿以“行政行为”取代“具体行政行为”即是为了解决这个问题。本文认为，在基本法律概念明定的基础上，行政活动形式多样性所引发的行政救济不足问题完全可以通过增加行政诉讼类型的方式加以解决。
在此次行政诉讼法修改过程中，行政诉讼类型的立法设计并未得到应有重视。此点既可从学界提出的多个法律修改建议版本得到体现，也可从全国人大常委会公布的立法修正案（草案）得到印证。此种现实不仅反映出行政诉讼类型化的意义尚未得到充分认识，更反映出学界与实务界对行政争议多样化发展所引起的诉讼规则变化反应迟钝。
诉讼类型化是大陆法系国家公法诉讼制度的基本特征。在长期的司法实践中，大陆法系国家相继选择了建构行政诉讼类型应对不同行政争议的道路，一些国家还通过立法予以明确规定，由此，行政诉讼类型化所具有的沟通学理与实务、简化诉讼程序、及时救济、方便裁判等功能得到充分发挥。
为应对实务中出现的多种不同类型的行政争议，在法律已对行政诉讼类型作出明确规定的前提下，日本的当事人诉讼活用论者主张通过纯化处分概念限定抗告诉讼（撤销诉讼）的对象范围，而将不涉及公定力评价、与行为效力无关的其他行政活动形式引发的争议（公法法律关系争议）纳入当事人诉讼受案范围。此种主张既实现了作为撤销诉讼对象的处分概念的明确，连接了学理与实务，避免了处分性扩大论存在的理论上的不足，同时也没有出现行政相对人权益救济上的遗漏，实现了学理建构的系统性与全面无遗漏权利救济的有机统一。
本文以为，当事人诉讼活用论的上述主张为前述行政诉讼法修订的第一条路径提供了论据支持。
首先，基本法律概念纯化为行政诉讼类型划分提供了条件。诉讼类型化是以撤销诉讼这一典型行政诉讼形式为基础，在通过该类诉讼解决大部分行政争议的前提下，再针对撤销诉讼对象以外的其他行政活动形式所引起争议的特殊性，设置新的诉讼类型加以应对。而我国1990年建立的行政诉讼制度在运行中存在的主要问题是，作为撤销诉讼对象的具体行政行为如何理解莫衷一是，这既影响了该诉讼类型的建构与适用，也抑制了其他诉讼类型的设计与建构。为此，借鉴当事人诉讼活用论者的观点，行政诉讼法的修订首先要对作为撤销诉讼对象的具体行政行为（也可考虑使用“行政处理”、“行政决定”）进行明确界定（权力、外部、具体、单方、法律行为），实现撤销诉讼的明确化，再以此为基础，针对具体行政行为以外的其他行政活动形式（如行政合同、事实行为等）引发的争议，考虑设置诸如一般给付诉讼、确认诉讼等加以对应解决。前述第一条修法路径即隐含了这个意图。
其次，我国行政审判实践的发展需要通过引入新的诉讼种类―法关系诉讼―涵盖新的行政争议类型。行为诉讼与法关系诉讼的客观存在是设计系统的诉讼类型的认知前提。从理论上讲，我国1990年行政诉讼法所确立的诉讼类型总体归类为行为诉讼，从法律的文字表述可以看出，该法的绝大多数条文都可以理解为是围绕着单方行政决定的合法性设计。如行政诉讼法第11条所列举的典型具体行政行为形式，第32条规定的被告对具体行政行为合法性负举证责任，第44条规定的诉讼期间不停止具体行政行为执行，第54条、55条规定的撤销、履行、变更判决形式等。不过，随着行政管理实践的发展，这种单一的行政决定合法性审查的诉讼类型在适用中逐渐暴露出了救济功能不全的问题。在行政合同、指导、计划等行为已成为常态管理手段，行政调查、执行告诫等行政过程行为逐渐受到关注的背景下，行政主体与相对人之间的纠纷已不限于单方行政决定的合法性之争，相对人的诉求也呈现多样化，需要司法机关解决的行政争议已超出了行为诉讼所能涵盖的范围。如由行政合同引发的争议，相对人起诉的目的往往不是审查行政合同的合法性，而是行政主体与行政相对人之间是否成立行政合同法律关系、行政主体存在何种违约行为，是否需要法院判令行政主体履行合同等。又如，相对人即使不能对作为事实行为的行政指导提起撤销诉讼，也不妨碍其对行政指导的合法性提起确认请求，乃至由于信赖指导行为合法而提起损失补偿请求。上述事实说明，当前我国行政管理实践中发生的争议已不宜采用行为诉讼的思路来解决，而应进一步考虑引入法关系诉讼。在认识到1990年行政诉讼法没有对法关系诉讼的作用给予充分关注的前提下，行政诉讼法的修订更应注重细化行为诉讼的各种形式，并增加法关系诉讼以应对现实发展需要，由此才可以实现对相对人全面无遗漏的诉讼救济。
具体而言，行政诉讼类型的立法设计可考虑以下思路：对于公权力介入其中，行政主体单方面处分相对人权益的行为（如行政处理或行政决定），由司法机关适用行为诉讼审查其合法性、有效性（可细分为撤销诉讼、课予义务诉讼、违法无效确认诉讼等）。在该种诉讼中，司法机关围绕着行政作为或不作为的合法性问题展开，适用法定起诉期限、复议前置、起诉不停止执行、被告负举证责任等特殊审理规则。对于无公权力介入其间、只涉及公法上权利义务之争的行政纠纷，如确认行政法律关系是否存在、行政合同是否成立等争议、请求行政主体履行给付职责、作出事实行为等，可适用法关系诉讼来解决（公法给付诉讼）。在该种诉讼中，司法机关要合理分配当事人双方的举证责任，依法确认并宣告行政法律关系成立或者公法权利义务存在与否，并敦促义务主体履行义务，最终化解行政纠纷。
（三）以体系化思考方式来进行诉讼制度的整体建构
如前所述，在对待学理与实务之间的关系问题上，处分性扩大论与当事人诉讼活用论之间存在分歧。按照处分性扩大论的观点，理论建构与司法实务不必建立有机衔接，实体法中的行政行为理论自成一套体系，作为抗告诉讼对象的处分可根据司法实践需要另行确定范围。即使在实体法研究上可以继续使用行政行为概念，司法过程中法官也可以灵活处理处分概念的解释问题。当事人诉讼活用论则主张在实体法理论和法律制度运作之间应建立有序衔接，论者提出的纯化处分概念，限定撤销诉讼对象范围，由抗告诉讼与当事人诉讼分担救济国民权益的任务等主张，都是基于理论与实务对接的整体考虑提出的。即以学理上存在共识的行政行为来界定法律规定的处分，并严格区分行政行为与其他行政活动形式，进而对应不同行政活动形式分别适用不同行政诉讼类型：涉及行政行为合法性的争议通过抗告诉讼解决，其他行政活动形式借助当事人诉讼解决，由此建立起以行政行为为中心的行政法学理论与以行政事件诉讼法和国家赔偿法为支柱的救济法体系之间的有机联系。尽管当事人诉讼活用论的上述主张因过于强调概念纯化与体系严密而受到处分性扩大论者的批评，但2004年日本行政事件诉讼法的修改无疑是在法律制度层面对该体系化思考方式给予了肯定。
实际上，体系化的思考方式是以德国为代表的大陆法系国家法学研究与制度建构的基本特征。其基本逻辑是：学理对行政立法、执法和司法实践进行理论提升，形成一套逻辑严密的概念与理论体系，一旦时机成熟，即将已形成的概念和理论加以立法化，并以理论成果指导法律适用；当遇到不能为既有概念体系和立法结构所涵盖的新情况时，可通过提出新概念、建构新理论来应对。这是一个螺旋式上升的过程。在此过程中，法律生活的稳定性得到实现，制度运作与理论研究之间形成良性互动关系。可以认为，当事人诉讼活用论者提出的以纯化法律概念为手段合理划定诉讼类型边界的主张，很大程度上受到了体系化思考方式的影响。
对照我国目前的理论研究现状而言，以明定法律概念含义为基础、注重立法与学理有序衔接的体系化的思考方式更应为行政诉讼法修订所遵循。前述行政诉讼法修订的第一条路径即体现了该种思考方式，具有一定的科学性和合理性。
首先，我国行政法的基本学理概念尚未真正确立，理论体系建构存在困难。当前，作为学术用语的行政行为如何界定仍存争议，在行政法学教育实践中，行政行为、具体行政行为这些基本概念的界定混乱一再对教师教学与学生学习造成困扰。而以广义说主导的行政行为理解在与日、德等国的学术交流中难免会遇到麻烦。具体行政行为虽可暂时作为广义说之下进行域外对话的术语，但随着司法实务一再扩张具体行政行为的对象范围，前述中外学术交流困难的情况仍未解决。此外，基本学理概念的不确定还直接导致了系统的行政行为法理论体系在我国尚难以建立。
其次，法律制度运作缺乏学理的明确指导。我国1990年行政诉讼法虽明确规定具体行政行为是司法审查对象，但何为具体行政行为在解释上始终未形成共识，审理行政案件的法官在确定受案范围时常无所适从。《若干解释》改用含义宽泛的行政行为来指代行政诉讼的对象后，目前，对作为法律概念的具体行政行为已经失去统一认知，其内涵和外延的确定必然会因审理案件法官理解的不同存在差异，为统一法律适用，不得不寄望于最高人民法院行政庭频繁作出个案答复。
第三，当前的制度建构缺乏体系化的思考。如果以《试行意见》根据学理所确定的具体行政行为含义为基础，则1990年行政诉讼法的适用与具体行政行为的学理之间可以建立起有机衔接：司法审查的对象是具体行政行为（单方法律行为）→被告负举证责任（单方权力行为的当然结论）→撤销、责令履行、变更等判决形式。由此，具体行政行为学理的研究在制度设计和运作中可以得到很好地应用。相对而言，《若干解释》以行政行为取代具体行政行为之后，由于行政行为本身含义的宽泛，行政行为学理与行政诉讼制度之间的有序衔接关系被打破：一方面，起诉不停止执行、被告负举证责任、撤销判决等制度失去了明确的对象；另一方面，实务中出现了解释上的难题，如事实行为的撤销判决如何理解，撤销判决是否适用于行政合同，履行判决是否适用于行政合同的违约行为等。以上问题在行政诉讼法修正案草案二次审议稿中也同样存在。此种事实表明，使用含义宽泛的行政行为概念统领行政诉讼法的全部条文的修法路径虽在一定程度上实现了扩大相对人权益保护的目的，但却忽视了行政行为学理与行政诉讼制度建构的有机关联。由此从反面再次证明，通过明定基本法律概念、合理设置以撤销诉讼为代表的各种行政诉讼类型、对应设计不同的案件审理规则的第一条修法路径，更加鲜明地体现了在学理研究和制度建构之间建立有机关联的体系化思考方式，因而更加值得提倡。
以上是笔者结合比较法经验对我国行政诉讼法的修订路径选择所做的一种理论分析，从全国人大常委会审议通过的关于修改行政诉讼法的决定内容可以看出，基于各种考虑，此次立法修改更钟情于第二种方案。根据本文的论述，可以认为，在建构系统严密的行政行为法理论和实现立法与理论之间的有序互动方面，今后依然需要学界和实务界付出更大的努力。
注释:本文是作者承担的中国法学会2012年度部级法学研究课题《“当事人诉讼活用论”及其启示》（CLS2012D126）的成果。
参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2014-08/31/content_1876868.htm。最后访问时间：2014年11月16日。
参见毛磊、彭波：《行政诉讼法修改二审聚焦六亮点》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2014-08/27/content_1875614.htm。最后访问时间：2014年11月16日。
在全国人大法工委组织编写的《行政诉讼法释义》中，对具体行政行为作出以下解释：“具体行政行为是指行政机关处理具体事件的行为，即行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第6页。
参见黄杰主编：《行政诉讼法贯彻意见析解》，中国人民公安大学出版社1992年版，第7页。
虽然从该司法解释的内容看，行政行为概念只出现了3次，但结合起草者对以行政行为取代具体行政行为的说明，可以知道，起草者的总体意图还是希望以行政行为而非具体行政行为作为统合行政诉讼法全部内容的基本概念。
参见江必新：《是恢复，不是扩大――谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定》，载《法律适用》2000年第7期。
虽然起草者使用的是“可诉行政行为”概念，而回避谈及“具体行政行为”，但在行政诉讼法未修改的前提下，可诉性行政行为的范围依然等同于具体行政行为的范围，只不过将具体行政行为所涵盖的行为范围做了进一步扩大。参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展――行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第31-32页。
当然，是继续沿用行政诉讼法规定的具体行政行为概念，还是以行政处理、行政决定代之，还可以讨论。但有一点必须明确，作为区分不同诉讼类型标准的基本法律概念一定要作出明确界定。具体到本文，迫切需要明确界定的当属作为撤销诉讼对象的具体行政行为。
借用日本法的概念，抗告诉讼是指不服行政机关公权力行使行为的诉讼。
全国人大常委会公布的行政诉讼法修正案草案一审稿即维持了1990年行政诉讼法的规定方式，将具体行政行为作为司法审查的基本对象。这似乎为明确界定具体行政行为、增加新的诉讼类型涵盖其他行政活动形式的立法修订提供了可能。遗憾的是，一审稿并未认识到保留具体行政行为这一术语的意义，也未打算明确界定其含义，更没有考虑通过增设新的诉讼类型涵盖单方行政法律行为之外的其他行政活动形式，由此为修正案草案二审稿以“行政行为”取代“具体行政行为”的修改方式提供了机会与可能。
《若干解释》实施后，具体行政行为成为了一个包含法律行为与事实行为，单方法律行为和双方法律行为等行为在内的含义宽泛的概念。由此，学界不得不再另外寻找一个新的概念来代替《试行意见》所定义的具体行政行为，如“行政处理”、“行政决定”等，导致了基本法学概念的增多，也增加了说明的困难。相对而言，德国《联邦行政程序法》对行政行为进行立法界定之后，长期以来围绕该概念的理论纷争从此告一段落。两相对照，引人深思。
参见江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，载《法律适用》2006年第1期。
参见叶必丰：《行政行为的分类：概念重构抑或正本清源》，载《政法论坛》2005年第5期。
参见[日]雄川一郎『行政争�A法』（有斐�w•1957年）55�。
[日]北原仁「ごみ��却�訾卧O置」宇�R克也•交告尚史•山本隆司�『行政判例百�xII（第6版）』（有斐�w•2012年）324�。
参见[日]田中二郎『行政法（上卷）』（弘文堂•1974年）304�。
参见前引 ，田中二郎书，第305、309页。
参见�A路地判昭43•3•19行集19��3号408�。
参见最判昭39•10•29民集18��8号1809�。�|京地判昭45•10•14行集21��10号。
参见�|京地判昭46•11•8行集22��11=12号1785�。
典型的如最判昭54•12•25民集33��7号753�。
典型的如最判昭34•6•2民集13��6号639�。
参见和歌山地判昭46•10•28判�r661号21�。
参见京都地判昭51•4•16行集27卷4号539�。
[日]兼子仁『行政争�A法』（筑摩书房•1973年）279�。
参见[日]原田尚彦「行政行�椁�亓π预摔膜い啤乖�田尚彦『�Vえの利益』（弘文堂•1975年）106�。
日本学者指出，1962年日本行政事件诉讼法采用“广义的处分”观念作为撤销诉讼对象的立法方式受到了当时学说的影响。而作为该学说来源的德国在1960年《行政法院法》制定时已不再采用“事实性质的行政行为”观念，作为撤销诉讼对象的行政行为已经实现概念的纯粹，而日本立法时并未深刻认识到此种变化所具有的意义。参见高木光『行政�V�A�』（有斐�w•2005年）111-112�。
[日]柳濑良�帧甘�g行�椁稳∠��V�A（一）（二）」自治研究39��8号、9号（1963年）。
相关论文参见[日]���隆「行政上の即�r��制の法的��造とその取消�V�A――事�g行�椁稳∠��V�Aの解明のために」法学���75��3号（1964年）。[日]今村成和「事�g行�椁稳∠��V�A」北大法学�集16��2•3号（1965年）。
参见前引 ，高木光书，第140-141页。
参见前引 ，高木光书，第133页。
如行政指导争议，请求给付金钱与服务、请求信息公开，营造物利用者、特别权力关系内部人员争议针对其采取的措施，请求恢复被公共机关损害的名誉和信用，请求停止公共事业运营，对公共机关实力行使提出的争议，对法令、计划提出的争议，法院确保行政义务履行过程中发生的争议等曾被作为法定外抗告诉讼检讨的争议类型，可纳入当事人诉讼范围。前引 ，高木光书，第141页。
参见前引 ，高木光书，第48-49页。
高木光将其观点总结为：构想出强化对行政活动进行法的拘束的“实体公法的复权”。与该种观点相近的学者还有碓井光明、远藤博也、加藤幸嗣、山田洋等，只是各自的侧重点稍有差异。前引 ，高木光书，第138页。
参见[日]高木光『事�g行�椁刃姓��V�A』（有斐�w•1988年）343�。
参见前引 ，高木光书，第158-159页。
参见[日]中川丈久「行政�V�Aとしての『�_�J�V�A』の可能性――改正行政事件�V�A法の理�的インパクト」民商法�j�I130��6号（2004年）。
参见前述两种修法路径的比较内容。
围绕着行政诉讼法的修订问题，学界乃至实务界曾提出多个版本，如北京大学宪法与行政法研究中心提出的《行政诉讼法修改建议稿》（2012）、中国人民大学莫于川教授主持提出的《行政诉讼法修改专家建议稿》（2012）、中国政法大学应松年教授主持提出的《行政诉讼法修订专家建议稿》（2013）、清华大学何海波教授主持提出的《理想的行政诉讼法――中华人民共和国行政诉讼法学者建议稿》（2013）、最高人民法院行政庭提出的《行政诉讼法修改建议稿》（2013）等。
英美国家虽然无行政诉讼类型化的概念，但其长期形成的令状制度却在功能意义上与大陆法系国家的诉讼类型化观念存在暗合。
日本学者提出了行为诉讼与关系诉讼的概念，分别指代针对两种不同争议的诉讼种类。行为诉讼是指以审查公权力行为（典型代表是行政行为）合法性为内容的诉讼，其对应的是命令和服从的行政法律关系，司法机关的任务是依据依法行政原理审查行政机关的公权力行为是否超越了法定界限。关系诉讼处理的是公法上的权利义务之争。其对应的争议不涉及公权力行使因素，如确认相对人的公法地位、要求行政机关履行一般给付义务等。司法机关在处理这种的法律争议时，适用的是与公权力性合法性审查不同的审理规则，其内容是确认原告、被告之间是否成立一种公法法律关系，确认原告提出的某种公法权益主张是否成立以及能否给予救济。参见[日]芝池�x一「抗告�V�Aと法律�v�S�V�A」�部力•小早川光郎•芝池�x一�『行政法の新��想Ⅲ行政救�g法』（有斐�w•2008年）31�。
虽然该法第9章对行政赔偿诉讼的规定可以从一定程度上认为行政诉讼法还规定了属于法关系诉讼的赔偿诉讼。但从整体条文结构来看，上述法关系诉讼完全处于附属地位，直到国家赔偿法实施之后，此种情况才有所变化。
原田尚彦不点名地批评高木光的观点是学者的“分类癖好”和“体系志向”，参见[日]原田尚彦「行政�V�Aの多��化�争」法学教室52号（1985年）。阿部泰隆则称之为“遭受德国法之毒害”。参见[日]阿部泰隆『行政法解�学Ⅰ�g�康膜市姓�救�gの法システム��造の法理�』（有斐阁•2008年）308�。
典型代表如：“行政行为是指行政主体依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。”应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第180页。“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。”罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第107页。
参见闫尔宝：《我国行政行为法体系建构的问题与症结》，载《国家检察官学院学报》2014年第5期。
关于具体行政行为的含义与范围在1990年代与2000年之后发生的变化及其影响，参见闫尔宝：《司法解释放弃定义具体行政行为的策略检讨》，载《法制与社会发展》2012年第4期。 作者简介：闫尔宝，南开大学法学院副教授，法学博士。 文章来源：《中国法学》2014年第6期。 发布时间：2016/1/21