行政协议诉讼类型的区分、融合与转换
关键词：行为之诉 当事人主义诉讼 行政协议 行政行为
一、问题的所在
历经20多稿的锤炼，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》[法释（2019）17号]（以下简称《协议解释》）终于在2019年末出台，29条的条文规模即使放在比较法中也毫不逊色，但这并不必然意味着更高的密度与精度，如果细致剖析，可以发现《协议解释》的适用仍不无问题。
首要的问题在不同诉讼规则的区分不明确。行政协议涵盖“行政性”和“协议性”两部分，按《协议解释》第27条，行政协议诉讼适用《行政诉讼法》规定，仅在《行政诉讼法》没有规定时，方参照适用《民事诉讼法》的规定。故原则上就行政性部分应适用《行政诉讼法》，而协议性部分则应参照适用《民事诉讼法》。但二者如何区分不无疑问，如第9条第3项“请求判决确认行政协议的效力”，究竟是确认行政行为合法还是确认行政协议无民事合同一样的效力阻却事由问题，又或二者兼而有之，本身需要区分讨论。
其次在于诉讼规则的不完善，如第25条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定”，但实质上协议性问题并不限于以上情形，如行政协议的缔约过失责任显非合法性问题，但并不涵盖其中。
最后，由于我国不认可行政机关作为原告起诉或作为被告提起反诉，也就使得行政协议中原属行政机关的协议性权利，不得不变形为行政高权行为的行使，从而让合约性的当事人主义诉讼不得不在形式上转变为传统争议单方行政行为的行为之诉。《协议解释》虽然规定了这方面的内容，但是相应的诉讼规则的转换尚未构建允当。
究其原因，根本在于《协议解释》仍未摆脱为单方行政行为设计的诉讼规则。要厘清上述程序规范的纠葛，首先还是要从实体法角度区分出行政性与协议性两部分。前者意在争议公权力行使的合法性，是带有监督行政目的的行为之诉，[i]不论原告诉讼请求为何，法院都要对行政行为的合法性作全面审查，最后也未必要应诉而审、应审而判。[ii]而后者则在处理双方的合意问题，完全是仅具主观诉讼性质的当事人主义诉讼，遵从辩论主义、处分原则，原则上要审其所诉、判其所审。只有从实体上区分合法性和合约性，才能以此为基础整合与转换两类诉讼规则，让行政协议诉讼中原被告不同类型的法律关系各得其所。
二、行政行为与行政协议的关系
（一）行政行为概念的立法扩张
诉讼规范因应实体法律关系而生，若要区分清诉讼类型，首要在厘清实体法律关系中行政协议与行政行为的对应关系。[iii]依《行政诉讼法》第2条，行政诉讼以行政行为为中心展开，其中行政行为的所指则具体由受案范围的规定来划定，在2000年之前仅及于具体行政行为中的单方行为。[iv]2015年《行政诉讼法》修改在第12条第11项将“未按照约定履行……协议”的违约行为纳入受案范围，此显非单方高权行为所及。[v]此次《协议解释》第4条进一步明确将行政协议全面纳入行政诉讼受案范围，似乎可以认为已将行政协议归于行政行为的一种。
不过，《协议解释》使用“行政行为”一词却相当谨慎，仅在第16条指称基于行政优益权的变更解除权的行使，而从未指代行政协议本身。进一步看《协议解释》第10条、第11条的表述，法院的合法性审查范围以及被告对行为合法性的举证责任及于“订立、履行、变更、解除行政协议等行为”，[vi]反推此处的行为至少应该具有行政行为的性质，但《协议解释》却仅称其为行为。不过，不管是基于行政优益权的变更解除权，还是行政协议的履行、变更、解除，显然都只是行政协议的一部分而非其本身。因此，问题就产生了：“行为”与“行政行为”有何不同，行政协议是一个行政行为还是多个行政行为的组合？行政协议与行政行为之间，究竟有如何的对应关系？
（二）行政协议与行政行为的概念区分
1.行政协议的部分与整体
民事合同的成立必须要有双方的意思表示，解除无论是单方的解除权行使还是合意解除，也都由意思表示组成。至于合同的履行是否以意思表示为之，则看合同之债的内容――若双方约定要一方当事人再缔结其他合同，那就必然以意思表示为之，若合同约定只是拆除房屋，则仅需为此事实行为即可。[vii]需要注意的是，合同中的意思表示并不一定就是法律行为，比如订立合同的要约或承诺尚非法律行为，只有双方一致后成立的合同才是法律行为。而如果在缔约过程中，表意人没有受表示其拘束的意思，则只能归于要约邀请，性质上属于事实行为。[viii]仅在解除这种仅需一方意思表示的单方法律行为中，意思表示方才与法律行为等同。
换言之，从合同的订立、履行到解除过程中，合同一方当事人行为可能是事实行为，也可能是单方法律行为，还可能仅仅是法律行为组成部分的意思表示，若再加上催告这种准法律行为，可说形色各异，而合同所生法律关系则是以上各行为所生法律关系的集合。
若其中一方是行政机关，双方合意构成了行政协议。此时相对人一方的行为性质与民事合同中的行为性质无异，[ix]但行政机关的各种行为却有不同。民事合同中解除等单方法律行为一旦由行政机关作出，便有可能符合行政行为的各项要件而归于行政行为之列。原本在民事合同中尚未构成法律行为的意思表示，若由行政机关作出（如订立行政协议的要约或承诺）并关涉公权力行使，也可能构成行政行为。[x]同理，行政协议履行的内容若应属行政机关以意思表示为之者，该履行行为也可能归于行政行为，甚至事实行为中只有对外表示的存在，如招标这种要约邀请，也被归于行政行为之列。[xi]只有除此之外的事实行为由行政机关履行者，才无疑地归于行政事实行为之列。
也就是说，并非民事合同中一方当事人的法律行为，在行政协议中由行政机关做出才可能是行政行为，民法上所有表意行为由行政机关作出，都可能成立行政行为。关键还是要看此行为是否涉及公权力的行使，比如若法律规定要约或协议的解除一定要行政机关的上级机关批准后才能作出，那么这些行为就当属行政行为之列。[xii]
此外，基于情势变更的变更解除以及基于意思表示瑕疵的撤销权在合同上必须提起形成之诉为之，因此类似权利的行使均非法律行为，但在行政协议中，由于行政机关不能作为原告起诉，故无对应制度。不过行政机关尚有不须通过诉讼行使的基于行政优益权的变更解除权，这素来被归于单方行政行为。
综上所述，“订立、履行、变更、解除行政协议等行为”中的“行为”有可能但不必然是行政行为，而行政优益权的行使则必然是行政行为。以上民事合同及行政协议中各种行为类型及性质间的对应关系，可表列如下：[xiii]
由上表可知，由于行政法学实务界和学界通常未如民法学界一样区分表意行为的层次与类型，而对行政行为采取相对宽泛定义――行使职权过程中作出的具有法律意义的行为，[xv]导致原本在民事合同中尚未构成法律行为的意思表示乃至表意行为，只要由行政机关作出即可能构成行政行为。因此，行政协议就变成因行政行为（行政机关的要约或承诺）与相对人合意而成立，而行政机关依行政协议的内容行使权利、履行义务的行为，同时又构成新的行政行为。如此推论，行政协议就应该是各种具体行政行为、行政事实行为以及相对人的意思表示、事实行为的集合体。[xvi]
因此，观念上可以将行政协议整体归于一种行政行为，但是这种分类仅在拓宽行政诉讼受案范围这个问题上有意义，在具体规范适用上则无教义学上的意义。[xvii]
2.行政协议中的两种行政行为
正如《协议解释》第27条第2款所规定，对订立、履行、变更、解除（限非基于行政优益权者）行政协议等行为而言，其构成要件是否具备应参照民事合同的规范而定，而行政机关行为作出或权利行使过程中可能存在的合法性问题，则应视行政法规范而定。与此相对，在基于行政优益权变更解除行政协议的情形，对变更解除权是否成立则无关合意内容，法院应对公益需要的正当性进行合法性审查。
三、诉讼类型的区分与整合
（一）诉讼类型的区分
1.诉讼标的与诉讼类型区分
由上可知，行政协议中包含行政行为，也包含非属行政行为的意思表示、事实行为等，这些行为以及因之而生的法律关系，一旦进入诉讼程序，对应的诉讼标的各不相同，远非单方行政行为之诉的诉讼标的[xviii]（行政行为违法性）所能涵盖。按照不同的诉讼标的是否涉及行为违法性，可以区分为传统的争议行政行为合法性的行为之诉（包括撤销之诉和确认之诉）和无关合法性的当事人主义诉讼（包括给付之诉、确认之诉和撤销之诉）两大类型。[xix]
行政优益权的行使完全是单方高权行为，因此对其仅能提起行为之诉。而若就行政机关订立、履行、变更、解除行政协议这些行为或权利产生的争议，则要进行区分：如果是就行政机关的行为是否依约而为产生的争议（如未依约履行），应是审查行为合约性的当事人主义诉讼；[xx]如果是就行政机关的行为是否依法而为（如超越职权）产生的争议，则为审查行政行为合法性的行为之诉。
2.诉讼类型区分的效果
（1）诉讼请求的区分。
在《协议解释》第9条的诉讼请求中，除第1项明确为行为之诉的诉讼请求，第5项明确为当事人主义诉讼的诉讼请求外，其余五项都存在着诉讼请求与诉讼类型对应不明的问题。
第2项“请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务”及第4项“请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议”的区分比较简单，二者前半句争议的都是行政行为合法性的问题，[xxi]属行为之诉，两项规定的后半句争议的是合约性的问题，属当事人主义诉讼。
第3项“请求判决确认行政协议的效力”，看似是单纯当事人主义诉讼中的确认之诉，但在个别情况下却可能包含行为之诉的诉讼请求。申言之，此处虽规定了确认行政协议的效力，但按照确认之诉的法理，因为原告对行政协议有效并无确认利益，[xxii]故理论上原告应仅能确认行政协议无效。此时存在四种情形：行政协议内容因违法悖俗而无效、行政协议未获得同意权人同意而无效、行政协议因缔约人行为能力欠缺而无效、订立行政协议的行政行为违法而为法院所撤销或确认无效致行政协议归于无效（此时行政协议将由于缺少一方意思表示而溯及性地不成立）。[xxiii]前三种情形是当事人主义诉讼的诉讼请求，除内容违法无效法院可不依诉讼请求进行审理外，[xxiv]对第二、第三种情形法院都必须应诉而审，同时全面审查行政行为的合法性并作出判决。需要注意的是，在第四种情形中，存在当事人主义诉讼吸收行为合法性之诉的现象。也就是说，在原告提出确认行政协议无效的诉讼请求时，确认无效的理由涉及订立行政协议这一行政行为是否会因违法而撤销或无效的争议，该诉讼请求实质上必然会吸收行为之诉的诉讼请求。
第6项“请求判决行政机关赔偿或者补偿”的诉讼请求中，补偿请求应是行为之诉的领域，[xxv]仅需以行政行为合法性审查为前提，但赔偿就要进一步区分。如果是请求因行政行为违法造成的损害赔偿，则必以行为之诉为前提；与此相对，如果是请求因行政机关违约造成的损害赔偿，则归于当事人主义诉讼的给付之诉。至于行政机关违法又违约而造成同一损害时，将产生两诉讼请求的竞合，此点留待下文讨论。
第7项“其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求”属于兜底性规定，除了原告撤销、解除行政协议（原告终止协议的情形）本身为单纯的当事人主义诉讼外，原告对被告订立、履行、变更、解除等行为的争议均可能涉及当事人主义诉讼和行为之诉两个层面，前已述及，此处不赘。
（2）诉讼规则的区分及漏洞补充。
与诉讼请求的交缠不同，《协议解释》第10条按诉讼类型进行了举证责任的分配，被告原则上对行为之诉中的合法性问题负举证责任，而合约性问题的举证责任则与民事诉讼类同。不过第2款、第3款的列举尚难称已尽其全，如被告非基于行政优益权的解除权行使、被告缔约过失等典型属于当事人主义诉讼的情形，文义上均非第3款“对行政协议是否履行发生争议的”之列，《协议解释》第11条第2款“原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的”的列举也存在同样的问题，此时除非依《民事诉讼法》进行漏洞补充，否则将无法涵盖合约性问题的全部。
另外，《协议解释》第25条关于诉讼期间的规定在观念上也区分了两类诉讼规则，对当事人主义诉讼中的“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议”依民事诉讼的诉讼时效确定，但对行为之诉中的“行政机关变更、解除行政协议等行政行为”则依照《行政诉讼法》的起诉期限确定。但此条前后段的列举各自都无法穷尽合约性争议和合法性争议。如果按照条文机械适用，很可能对行政机关协议履行行为超越法定职权问题适用诉讼时效，而对行政机关行使约定解除权要件不成立的问题适用起诉期限。[xxvi]因此，对诉讼期间的问题，也应按照两种诉讼类型区分的观念对此条进行重新扩张或限缩解释，区分清楚。
（3）判决类型的选择。
《协议解释》第12条至第22条规定了判决类型与内容，大体上也有区分诉讼类型的观念隐于其后，但同样仍存在诸多交缠之处。
第一，在行政协议的效力状态上，第12条第3款规定了“行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效”，显然有混淆行为之诉与当事人主义诉讼之嫌。[xxvii]在事关合法性的行为之诉中，法院依职权对行政行为合法性进行全面审查，因此决定行政行为的效力尚有可说，但对当事人主义诉讼而言，无效事由除违法悖俗外，只能应诉而审。即使认可确认有效之诉的存在，由于事关当事人利益，若当事人未提出全部与协议有效相关的诉讼请求，法院不可能依职权遍查所有无效事由后再确认协议有效。此时恰当的判决应该是驳回原告的诉讼请求，而非确认协议有效。[xxviii]
第二，作出给付判决的问题。在当事人主义诉讼中，给付判决一定是应诉而审、应审而判，如果原告只是要撤销、解除合同，而不同时要求返还或赔偿，法院最多也只能释明，而不能直接作出给付判决。[xxix]即使在一般对单方高权行政行为的诉讼中，原告未提出赔偿或补偿的诉讼请求，法院也同样不能依职权作出判决。[xxx]但《协议解释》的第15条、第16条第3款、第22条等条文中，都存在就确认之诉或形成之诉为给付判决的问题。此时法院应谨守处分主义原则，限缩解释上述条文，仅在原告提出给付之诉的情形方得作出相应判决。
（二）诉讼类型的融合
1.给付之诉的中心化
如上所述，当事人主义诉讼与行为之诉从诉讼请求到判决类型均不相同。但是行政协议毕竟是一个整体，原告无论对行为合法性还是合约性的争议，一般是希望被告继续履行或进行赔偿。换言之，行政协议诉讼原则上以给付之诉为中心，而一旦提起给付之诉，必然将吸收其他诉讼请求。
因此，上文关于诉讼类型区分的论述，严格来说是区分合约性问题的当事人主义诉讼和合法性问题的行为之诉，[xxxi]适用不同的诉讼规则。一旦原告提起给付之诉，除第16条规定的基于行政优益权变更解除后的补偿之外，法院应仅依行为之诉规则对行政行为进行全面合法性审查――法院只需要针对原告诉讼请求按当事人主义诉讼规则进行合约性审查，并对所涉行政行为按行为之诉规则进行全面合法性审查即可。换言之，只要以给付之诉为中心，法院实际区分两种诉讼类型分别适用不同诉讼规则的成本并不高。此时重要的是尽可能增加释明规则，引导仅提出确认之诉或形成之诉的当事人提出给付之诉，一次性解决纠纷。
2.给付之诉的请求权竞合
当然，一旦原告提出给付之诉，就会有请求权竞合的问题。比如《协议解释》第15条第2款规定“给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”通常而言，协议无效和撤销后的赔偿都是信赖利益的赔偿，可以参照适用民事合同的规范，但也有可能是被告的行政行为存在合法性问题而导致的损害赔偿。
不过，不论何种赔偿，所指向的是同一损害，也即针对同一诉讼标的产生了诉讼请求的竞合，此种竞合类似民事诉讼中对同一损害可同时主张侵权与违约的情形，让原告自主择一即可。[xxxii]
（三）诉讼类型及判决的转换
在我国行政机关无法提起诉讼的前提下，以上两种诉讼类型的区分，包括由此衍生出的审理范围、判决类型的区分并不绝对，为保障行政机关所代表的公共利益，《协议解释》对上述区分也留下了一定的转换空间。
1.当事人主义诉讼向行为之诉的转换
在公民、法人或其他组织未按照行政协议履行约定义务的情形，本应属于当事人主义诉讼的范畴，但因行政机关无法提起诉讼，《协议解释》在第24条分别规定了缔约行政机关和有监督权的行政机关作出决定的情形，以继续履行的高权行政处分替代了合意性的履行请求权，使得本应属于协议一方对另一方的当事人主义诉讼转换为行政协议中原告对行政机关的行为之诉。
这种转换解决了行政机关向相对人主张权利的问题，但是同样带来了一些后遗症。首先，由于行为之诉原则上仅审查行为的合法性问题，因此如果转换后的行为之诉要完全替代当事人主义诉讼，法院必定要借合法性之名来审查合约性问题，诉讼标的不仅有高权行为的合法性，还有协议的履行请求权，否则将会使得行政机关滥作决定不受拘束。与此相应，对应合约性的审查，包括举证责任在内的诉讼规则也要作相应调整，比如令负有履行义务的原告按《协议解释》第10条第3款，就是否履行协议义务承担举证责任。
与此同时，这种行为之诉既然包含协议履行请求权这一诉讼标的，自然也应当允许原告提起与之相关的诉讼请求，如约定违约金的酌减、抵销（原本为当事人主义诉讼中的抗辩或反诉）等，以使得双方当事人权利义务得以平衡。
需要注意的是，《协议解释》第24条虽然用这种转换解决了部分问题，但此条规定的行政机关可以作出决定的情形仅限于“要求其履行协议”（包括协议约定的违约金、定金等），并不及于损害赔偿与得利返还。[xxxiii]因此，这种诉讼类型的转换仍有很大的局限。
2.应诉而判向不诉而判的转换
（1）就形成之诉为给付判决的情形。
要求得利返还问题，部分尚可借助《协议解释》第15条来解决。该条第1项规定“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿”，也就是说，不论原告有无提起返还的给付之诉，法院均应作出给付判决令原被告之间相互返还。这里有问题的是，原告本可以提起给付之诉，为何法院要不诉而判？一个合理的解释是维持双务合同返还关系的平衡。[xxxiv]也即，如果对被告行政机关可以无诉而判，那对有债务内容有牵连关系原告也应超越其诉讼请求，作出给付判决。[xxxv]
不过，这样的规定并无法完全解决返还问题。撤销或无效后的返还性质，在我国民法学理论上争议甚大，[xxxvi]但无论持何种观点，原物不存的情况下返还的性质就是不当得利，因此必然涉及得利人善恶意情形下返还范围不同的问题。[xxxvii]如果是当事人主义诉讼，善恶意需要双方当事人举证、辩论，但是在不诉而判的情形不存在举证，法院除非依职权调查，否则就无法确定返还范围。由此可见就形成之诉为给付判决的局限性。
与此相对，赔偿问题就更是个死结。该条第2款赔偿的规定袭自《行政诉讼法》第76条，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，但即使是单方的高权行政行为，涉及赔偿也要应原告诉讼请求进行审理和判决，《协议解释》第15条第2款却在上述条文中加上了“应当”二字，使得原告不必提起诉讼请求即可获得损害赔偿的给付判决，其理何在，可说是疑义非常。更重要的是，该款规定局限于“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销”的情形，完全没有解决行政机关无法诉请相对人赔偿的问题。另外，与不当得利返还范围一样，赔偿范围也本需法院在当事人举证的基础上去审理确定。因此即使勉强规定赔偿可以不诉而判，如果没有举证责任来配套，此类规定仍将是一纸空文。
由此可知，《协议解释》第15条仅能解决在协议撤销无效而双方原物仍存在这一种情形下，解决行政机关不能诉请返还的问题。至于撤销无效后其余情形的返还及赔偿，以及协议解除后的赔偿与返还，都在此制能解决的问题之外。[xxxviii]
（2）确认之诉的判决扩张。不诉而判的另一种情形，是确认之诉的判决扩张。
上文业已论及，在《协议解释》第9条第3项“请求判决确认行政协议的效力”这一诉讼请求中，有可能是被告订立行政协议这一行政行为违法，此时原告若提起确认行政协议无效的诉讼请求，实质上必然会吸收撤销该行政行为或确认该行政行为无效的诉讼请求。但如果原告仅提出确认订立行政协议这一行政行为无效的诉讼请求，而不提确认行政协议无效的诉讼请求，理论上法院则应该尊重原告的处分权限，不应超越其诉讼请求审理和判决。一旦订立行政协议这一行政行为确已无效，则行政协议失去一方要约或承诺的意思表示，将溯及性地归于不成立而无效（不生效力），并且这一行政行为已确定无效而无法补正，[xxxix]因而行政协议也就确定无效，所以即使当事人仅提确认订立行政协议的行政行为无效这一诉讼请求，此时应例外地容许法院扩张确认判决的范围，按《协议解释》第12条第1款直接判决确认行政协议无效。[xl]
3.特殊类型抗辩的认可
最后是抗辩主张及抗辩权行使。《协议解释》第18条规定“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”，此处的抗辩权应该理解成广义的抗辩与抗辩权的行使，否则如果原告提起因欺诈而撤销协议之诉，被告连原告的主张都不能抗辩，难合于基本法理。[xli]
但民事规范中的抗辩有些实质上会有反诉的效果，如诉讼中的抵销抗辩。[xlii]假设行政机关与某企业既签订了矿业权出让协议，又签订了符合《协议解释》第2条规定的政府与社会资本合作协议，两协议中价金给付之债均已到期但双方均未结算，后该企业因后一协议向法院提起诉讼，要求行政机关给付后一协议的价金，此时行政机关是否可以基于前一协议中企业价金之债亦未给付，提出抵销抗辩？这种抵销抗辩实质上有反诉的效果，法院此时应对前一协议进行实体法律关系的审查，最后的判决也就前一协议的法律关系有既判力。如果从《协议解释》规定单方高权行政行为取代履行请求，以尽可能填补行政机关无法提起诉讼这一漏洞的理念出发，那么也应该允许行政机关对这种有反诉效果的抗辩。
结语
回顾我国行政协议进入司法实务的历史，从单方行政行为的概念出发，经由诉讼法突围的轨迹历历可见，这种历史轨迹的惯性，使得《协议解释》从诉讼请求到判决方式的规定上，大规模地承袭单方行政行为的诉讼规则，使得当事人主义诉讼的诉讼规范在《协议解释》中并未获得足够的重视，造成《协议解释》中诸多条文诉、审、判之间的杂糅与错位。行政协议诉讼首先应在区分传统行为之诉和当事人主义诉讼的前提上，对《协议解释》的规则进行归类整理，使合法性审查的诉讼规则与合约性审查的诉讼规则清晰分别。再以给付之诉为中心考虑两种诉讼类型在行政协议中的整合，以请求权竞合、释明等进行技术性的一体处理，消解两种诉讼规范间可能的龃龉。另外，为解决我国行政机关无法提起诉讼的问题，《协议解释》采用变当事人主义诉讼为行为之诉、扩张判决范围等多种方式。但这些问题要得到彻底解决，只能建立起双向诉讼的制度，让行政机关也能作为原告进入诉讼程序之中。[xliii]
医学难题的解决常有赖于跨科会诊。会诊所以能成功，是因为医学有共通的技术语言，医学如是，法学也不例外。对行政协议这样的交叉领域来说，不同领域的不同理念只有归于共通的技术语言，才能实现有效的对接与交流。[xliv]从这个意义上说，构筑不同部门法之间的沟通基础，行政法又岂止是为解决眼前的行政协议这个课题而已？
注释:[i]行政诉讼的目的排序以及主观诉讼和客观诉讼性质之争，参见薛刚凌、杨欣:《论我国行政诉讼构造:“主观诉讼”抑或“客观诉讼”》，载《行政法学研究》2013年第4期。
[ii]当然，行政诉讼的行为之诉中除了赔偿也需要应原告请求而为之，参见何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第439页。
[iii]学理上不同观点的相关整理，参见刘飞:《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期。
[iv] 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）第1条规定:“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
[v]江必新、梁凤云:《新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第143页。
[vi] 《协议解释》在第1条、第5条、第6条、第9条用了“订立、履行、变更、终止”，而在第10条、第11条却用了“订立、履行、变更、解除”的用语，用意就是区分后者是被告的行为，而终止则还包括第14条原告撤销的情形。
[vii]民事合同的履行本身甚至可以没有积极的行为，比如不作为义务的履行。关于债务履行（清偿）性质的争论，参见孙森焱:《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第832-835页。
[viii]韩世远:《合同法总论》，法律出版社2018年版，第118-120页。
[ix] 《协议解释》中唯一对原告行为要件的实体性改变是第17条，要求原告解除必须“不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的”。但是否需要有此规定本身也不无疑问。因为符合约定或法定解除情形，则不会存在损害国家利益等情况，否则行政协议至少在解除权这部分本身会因公序良俗或强制性规定违反而无效，解除权自然不成立。换言之，解除权的存在本身以其内容不违法悖俗为前提。
[x]有关行政协议订约权中行政职权问题的讨论，参见陈无风:《司法审查图景中行政协议主体的适格》，载《中国法学》2018年第2期。
[xi] 《协议解释》第5条第1项规定原告资格时，就将招标行为纳入。但招标公告在民法上一般只是个要约邀请，投标才是一种要约。参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2018年版，第125页。
[xii]与此相对，如果是行政机关本身内部机构作出的解除行为不能认定为行政机关的行为，这则是单纯的解除权不成立问题，则是单纯的合约性问题，这与公司内部无权机关作出解除行为不能认定为公司的行为属同一性质。
[xiii]此表在变更和解除中仅考虑法定的变更解除权，不考虑以新的合意来进行解除或变更的情形，也不考虑在协议中约定变更的情形。
[xiv]不过从《协议解释》第16条第1款“给原告造成损失的，判决被告予以补偿”的反向解释，也可能解释出在被告因公共利益变更、解除协议时，给原告造成损失需赔偿，那么原告的损失若不可归因于变更、解除协议这一行为，就无需补偿。如此，就可以涵盖所有不需补偿，但仍可基于公共利益变更解除协议的情形，自然也可以包括基于情势变更的变更解除。
[xv]胡建淼:《行政法学》，法律出版社2015年版，第123-127页。
[xvi]相同的见解，参见郭修江:《行政协议案件审理规则――对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载《法律适用》2016年第12期。但此文作者似乎认为非行政行为的部分不应纳入行政诉讼。
[xvii]相似的见解，参见于立深:《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之检讨》，载《中国法学》2019年第4期。
[xviii]当然，如果一行政行为存在多个违法性，诉讼标的就不止一个。参见[日]盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第63-64页、第116页、第123页。
[xix]行政诉讼诉讼标的的区分与作用，参见吴庚、张文郁:《行政争讼法论》，作者2018年自版，第228-232页。
[xx]需要注意，无论是在日本还是在我国台湾地区，并非事关行政协议者均为当事人诉讼，而是行政协议中的给付之诉等为当事人诉讼。参见[日]盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第173页。
[xxi]实践中也可能将行政机关的法定义务纳入行政协议，此时若生争议，仍应属行政行为合法性问题，因为行政机关的法定义务均属强制性规范，不因是否订入协议而有所改变。
[xxii]我国民事诉讼案由中确实存在“确认合同有效纠纷”，但是这可以说在比较法中独树一帜，也为学界作批判。关于确认之诉中确认利益的讨论，参见曹志勋:《论我国法上确认之诉的认定》，载《法学》2018年第11期。
[xxiii]从主体、内容、程序对行政协议无效的不同分类，参见王敬波:《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。
[xxiv]合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制，参见最高人民法院[2017]最高法民终字第340号民事判决书。
[xxv]我国民法也有补偿请求权，参见王轶:《作为债之独立类型的法定补偿义务》，载《法学研究》2014年第2期。
[xxvi]起诉期间与行政行为的不可争力相对应，从根本上与民事诉讼的诉讼时效有着根本不同的制度目的。参见[日]盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第67页。
[xxvii]此外，第13条第1款规定:“法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效”，涉及作为行为组合的协议效力而非仅协议中具体行为的效力，这些判决类型显然都无法归于行为之诉，但同样在当事人主义诉讼中也不存在这些判决类型。不过《协议解释》用“未生效”的表述，有可能是文字之误。在起草者的解说用语中，反而采用的是更为精确的“不发生效力”的表述，参见黄永维、梁凤云、杨科雄:《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，载《法律适用》2020年第1期。
[xxviii]实践中存在确认有效判决，如陕西省咸阳市中级人民法院[2017]陕04行初字第107号行政判决书，但是此中同时还存在给付判决，此时理论上后者已经吸收了前者，不属于单纯的确认有效诉讼。
[xxix]参见《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法[2019]254号）第36条。
[xxx]何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第493页。
[xxxi]这里要谨防将两种撤销之诉混搭在一起，行为之诉中撤销的是被告行政机关行政行为，而当事人主义诉讼中撤销的是整个行政协议，严格来说在民法理论上撤销的是原告的意思表示，二者并不存在融合的问题。但实践中已经有一些见解将二者混搭，参见程琥:《行政协议案件判决方式研究》，载《行政法学研究》2018年第5期。
[xxxii]有关请求权竞合在民事诉讼中的处理方式，观点甚多，但我国现行法明确采则择一说。参见段厚省:《请求权竞合研究》，载《法学评论》2005年第2期。
[xxxiii]从《合同法》的法理而言，履行请求权是以合同有效存在为前提，损害赔偿与返还恰以履行不能为前提，两者是相互排斥的，因此无法解释“要求其履行协议”的文意。参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2018年版，第766页以下。
[xxxiv] 《合同法》并未明确规定返还中的牵连关系，但是《九民纪要》在第34条对此问题予以了规定:“双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。”
[xxxv]当然，这只是笔者善意的解读，并未见起草机关在相关说明中表达类似意见。
[xxxvi]崔建远:《解除权问题的疑问与释答》（下篇），载《政治与法律》2005年第4期；崔建远:《解除效果折衷说之评论》，载《法学研究》2012年第2期；韩世远:《合同法总论》，法律出版社2018年版，第672页。
[xxxvii]参见王泽鉴:《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第257-275页。
[xxxviii]相似见解参见于立深:《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之检讨》，载《中国法学》2019年第4期。
[xxxix]撤销之诉的情形与此不同，按《行政诉讼法》第70条，撤销之诉因为还可能重新作出行政行为，因此只要另一方要约有效，还有重新成立可能行政协议，故不能迳行判决。
[xl]不过《协议解释》第12条第1款“行政协议存在行政诉讼法第75条规定的重大且明显违法情形的”规定并不清晰。上文已论及，行政协议包括多个行政行为，此处应该是指的构成要约或承诺的行政行为，否则如果解除、履行等行为重大且明显违法，都还不足以将行政协议予以无效。另外，上文也提及，此处最好的方式应该是连同无效后的给付之诉一同释明。
[xli]民法上有时也将诉讼抗辩与实体抗辩权混用，两者区别参见朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第516-517页。
[xlii]诉讼中的抵销应是以反诉还是抗辩来提，在民事诉讼法上存在争议，参见耿林:《诉讼上抵销的性质》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。《九民纪要》第43条即同时认可反诉与抗辩两种方式。
[xliii]刘飞:《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期；于立深:《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之检讨》，载《中国法学》2019年第4期。
[xliv]相关讨论，参见苏永钦:《法域介面解释学》，载《法令月刊》2018年第6期；陈天昊:《行政协议的识别与边界》，载《中国法学》2019年第1期。 作者简介：章程，法学博士，浙江大学光华法学院讲师。 文章来源：《行政法学研究》2021年第3期。 发布时间：2021/6/20