行政复议中的调解问题一直是行政法学界和实务界的一个热点。长期以来学界多有探讨且观点纷呈。对此，中央立法也几经变迁，地方性法规和地方规章以及行政规范性文件也各有千秋。由于2023年修订后的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称新《行政复议法》）在文本上对调解问题作了全新的规定，行政复议中的调解问题再度引起各界的高度关注。调解特别是其范围问题，直接关系到行政复议调解制度的运行效果，甚至关系到行政复议制度功能如何有效转化为社会治理效能。因此，对行政复议调解范围予以理论上的明晰，进而在立法上加以规范殊为重要。

一、行政复议调解范围文本规定之嬗变

1985年11月，最高人民法院发布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》。该通知指出，人民法院审理经济行政案件，不同于解决民事权利义务关系问题，应以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认行政行为是否合法、正确。对被诉行政行为人民法院不应进行调解，而应当在查明情况的基础上作出公正的判决：如果行政行为正确、合法，就应当驳回原告的起诉；如果行政行为在认定事实、适用法律方面确有错误，就应当予以撤销或者变更。上述通知的理念直接影响了1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）在调解问题上的规定。[1]受此影响，1990年的《行政复议条例》作了同样的规定。[2]遗憾的是，1999年的《行政复议法》虽然删除了原《行政复议条例》中的禁止调解条款，但并未对调解问题作出明确规定。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：“对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据、重证据、重程序，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。”调解当然是这里所讲的新方式和新举措之一。

2007年《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）规定了调解制度，正是因应了上述要求。[3]该规定不仅确立了行政复议调解的原则，而且为了防止调解的滥用，还规定了行政复议调解的范围以及相关的法律效果。就调解范围而言，《实施条例》将其限制在自由裁量的行政行为和行政赔偿、补偿案件。从禁止调解到有范围地适用调解，这不仅推动了行政复议制度的完善，而且也促使行政法学理论进一步发展。在实践中，有些地方性法规、政府规章和行政规范性文件超出《实施条例》关于调解范围的规定，大大扩张行政复议调解范围。有的行政复议机关为了追求所谓实质性解决行政争议的效果，擅自扩大行政复议范围。[4]但无论是文本的规定，还是实践的做法，这种溢出《实施条例》关于行政复议范围规定的行为，“由于缺乏上位法的支撑，实践中适用依据不够充分，且规定的范围各不相同，调解的合法性有所欠缺”[5]。

2020年2月，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议，审议通过了《行政复议体制改革方案》。习近平总书记指出，要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。2020年11月，司法部发布的《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第43条规定：“行政复议决定作出前，行政复议机关可以按照合法、自愿原则进行调解，但不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”2022年10月，《行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）首次提请第十三届全国人大常委会第三十七次会议审议。《修订草案》第一次审议稿第34条规定：“行政复议机关审理行政复议案件，可以按照合法、自愿原则进行调解，但不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。”其在延续《实施条例》创制的复议调解之同时，废除了《实施条例》中对调解范围的明确限制。2023年6月，《修订草案》第二次提请第十四届全国人大常委会第三次会议审议。《修订草案》第二次审议稿加强了调解在行政复议中的应用，将第一次审议稿中处于“行政复议审理”部分第34条的规定调整至总则部分，使之成为总则性条款，并将“审理”修改为“办理”。其第5条规定：“行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。”《修订草案》在2023年8月的第三次审议中，未对调解原则作出修改。在2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议最终通过的《行政复议法》中接受了二审稿中的变动，正式确立了行政复议的全程调解，即行政复议在审理前、审理中、审理后直至决定前均可以进行调解。除了第5条外，新《行政复议法》在第73条、第77条、第78条、第83条等条款中对行政复议调解的法律效力、强制执行、法律监督等作了较为具体的规定。

从上述简要回顾中可见，行政复议中的调解历经了从最初的禁止调解到有限引入调解再到确立调解原则的立法演进。行政复议调解范围是构建行政复议调解制度的基础性问题，调解范围的大小在一定程度上能决定复议调解行政纠纷的作用，甚至影响到行政复议化解行政纠纷主渠道功能的发挥。但是，也不能将该问题绝对化而肆意扩大调解的范围。目前调解范围过窄确实影响到行政复议调解的实效性，但是随意扩大调解的范围，乃至因片面理解“实质性解决行政争议”而无限制地适用调解，不仅使得行政复议调解的实践陷入合法性危机，而且也影响到行政复议功能的全面发挥。确定行政复议调解范围应当全面考虑各方面的因素。从行政复议调解制度三十余年的演进史可见，关于行政复议调解范围的规定至少受到以下几个因素的影响：行政法学理论的发展、行政治理实践的状况以及对行政复议功能的认知。

二、行政复议调解范围之学术争鸣

总体而言，学界对新《行政复议法》将调解作为一项基本原则写入总则普遍给予了积极评价。“行政复议法将调解明确为一项原则，就是在积极推动当事人之间通过互谅互让，尽快化解行政纠纷，尽快恢复行政法律秩序。”[6]随着新《行政复议法》的施行，行政复议调解范围的纷争表面上似乎归于平静，但实际上分歧仍然存在。围绕该法第5条将调解确立为行政复议的一项基本原则而非仅仅是一项制度这一重大修改的准确理解，连同修法过程中的相关讨论，概括起来主要有以下几种代表性观点：行政复议调解范围不应该有限制；行政复议调解范围应该扩大，但仍应有限制；行政复议调解不仅仅针对系争行政行为，应该对诉请之外的诉求一并解决。其中，行政复议范围不应该有限制的观点似乎成为主流。

（一）认为行政复议调解范围不应该有限制

在修法过程中就有学者提出，“行政复议作为行政系统内部上下级之间的监督机制，复议调解不应当有类似行政诉讼调解范围的限制。复议机关认为需要调解的，即可以进行调解。只要在调解时遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益即可。要将调解作为行政复议的基本原则和基础程序”[7]。有学者基于新《行政复议法》第5条的规定认为，新《行政复议法》调整了原行政复议制度的审理构造，“将行政实体法律关系作为审理标的，建立健全了主观复议为主、客观复议为辅的审理范式，通过审理方式、审理程序、决定形式的修改完善全方位增强了行政复议机关审理活动对申请人主观诉求的关切与回应……基于行政争议为中心的审理构造，也从理论上缓解了行政行为调解范围限制的困局，使得对行政争议的调解不再因案涉行政行为而存在类型化禁区……在不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不违反法律法规强制性规定的前提下，对各类行政争议都可以进行调解”[8]。总之，新法实施后行政复议调解已经不再有范围的限制，所有行政争议都可以进行调解。

对于行政复议到底是以主观复议为主还是以客观复议为主的问题，实际上还涉及对行政复议功能的准确认知这一问题。主观复议或者说当事人的权利救济，仍然要建立在客观复议也即对行政行为合法性和合理性审查的基础上。我们不能简单地认为客观复议就是机械地审查行政行为的合法性和合理性。审查的目的恰恰在于通过对行政行为的监督来实现对当事人的权利救济，当然也包括依法保障行政权。同时，我们更不能简单地认为主观复议的结案方式就是调解，客观复议的结案方式就是作出决定。在行政复议实践中，客观复议中也会运用调解，例如变更决定中就会运用到调解的方法。不可否认，原来的行政复议从制度到实践确实存在过于注重客观复议而忽视当事人主观诉求，从而造成一定程度上程序空转的情况。诚如有学者所认为的，“复议请求的主观性与复议审查的客观性使得我国行政复议在构造上呈现出一种扭曲的‘内在错位’形态，如果简单进行合法性审查，那么实际上已经偏离了争议实质性化解的法理内涵。因此，行政复议机关应尽可能了解行政争议的原由，以及由此引起的争议焦点，针对性地回应行政复议申请人的合理诉求，在查明事实、分清责任的基础上做出判断，引导双方当事人在最大程度上达成权利与义务归属的合意，从而实质性化解争议”[9]。问题是，行政争议的基础是系争行政行为，主观复议和客观复议这两个范畴是不可分离的。不能脱离行政行为而谈论行政争议的实质性化解，否则就是无源之水、无本之木。查明事实、分清责任的基础就是系争行政行为。

有学者基于宪法和组织法对行政机关职能的规范，认为“行政机关之所以具有行政复议权的基础规范，就是因为宪法和组织法所确立的其对下级行政机关的统一领导权”[10]。另有学者认为“行政复议权所具有的领导权特质，决定了行政复议机关可以动用权力资源化解自身系统产生的各类行政争议”[11]。该学者进一步从行政复议与行政诉讼的差异性出发，得出了调解型复议与判决型诉讼之结论。既然调解是行政复议的特征，那么行政复议中的调解就不应有范围的限制。该学者认为调解型行政复议模式的确立，是此次行政复议修法的重要亮点。这一模式的确立不仅对发挥行政复议化解行政争议主渠道的作用，而且对行政复议与行政诉讼制度差异化发展格局的形成都具有不可或缺的助推功能。“行政复议机关拥有比人民法院更多的体制优势、资源优势和专业优势，能够利用灵活多样的调解方式快速化解行政争议，切实减轻人民法院的行政案件负担……调解型行政复议和判决型行政诉讼的耦合协同，就能够在法治轨道上更好地实现行政争议的实质性解决。”[12]强调行政复议中调解的作用无可厚非，但将行政复议定性为“调解型”，值得进一步研究。

不难发现，很多认为行政复议调解不需要有范围限制的观点，往往是从所谓的社会效果的视角来认知的。“从社会治理成本角度看，行政争议长期得不到及时解决带来的后续治理维稳成本经常远高于调解羁束行政行为所带来的公益损害，有必要研究借鉴刑事司法程序中的认罪认罚制度，从理论上进一步研究羁束行政行为的可调解性和法治化问题。”[13]这一观点有着相当大的代表性。但须知，行政复议所追求的是法律效果和社会效果的统一，离开法律效果的社会效果不是法治追求的目标。

（二）认为行政复议调解范围应该有限制

关于调解应该有范围限制，又呈现出不同的观点。有学者认为，行政复议调解范围过窄，制约了行政复议功能的发挥。因此，“为了使行政纠纷的调解更具广泛性、合理性和效率性，一方面应扩大复议调解适用范围，另一方面也不能将行政复议调解的优势无限放大，需进行一定限制，如果不加以限定，所有案件都适用调解，也会造成调解的滥用，从而可能损害公共利益和他人利益，甚至破坏行政法治”[14]。有学者基于新《行政复议法》第5条的规定认为，“行政复议‘可以’进行调解，这意味着调解只是行政复议机关可以自由裁量选择适用的程序，而并非法定的必经程序。同时，行政复议可以适用调解，但并非所有的行政复议案件都适宜且能够调解”[15]。但有学者基于行政复议调解制度30年来的立法演变以及党和国家社会矛盾纠纷化解的政策变迁，认为对新《行政复议法》第5条关于调解的规定应该作出积极的规范解释，并进一步认为，“在行政复议案件的办理过程中，应当将调解作为必经程序优先加以适用，确保通过调解结案始终居于主导地位，促进行政复议化解行政争议主渠道作用的实现”[16]。这一过于积极的解释是否符合立法原意，值得商榷。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”可见，民事诉讼中的“调解—判决”结构是有明确的法律依据的。而“复议调解—复议决定—行政诉讼”这样的行政争议化解结构在现行法中是没有明确规定的，充其量也只是政策的鼓励而已。

有学者认为对于行政行为涉及合法性问题的调解不能一概而论，而要具体分析。“除应确认无效或者撤销的行政行为之外，可将其他行政行为纳入调解、和解范围。”[17]无效行政行为是重大且明显的违法行为，可撤销的行政行为是违法行政行为。对于具体行政行为的一般合法性问题，可以进行调解。而对于严重的、明显违法的具体行政行为即无效行政行为，则不应当进行调解。因为无效行政行为在合法性上并没有讨论的空间，如果对无效行政行为进行调解，可能导致法律虚无，丧失法律的底线。同时，“行政复议兼具监督功能，这也要求行政复议机关对于复议被申请人的无效行政行为，不应进行调解，而应当明确宣告其无效”[18]。

（三）认为行政复议调解应该对诉请之外的诉求一并解决

在《行政复议法》修改过程中，有学者就曾经建议，行政复议调解在适用范围上应该没有案件类型的限制，比行政诉讼中的调解具有更大的适用空间。无论是在行政诉讼领域还是在行政复议中，在推进实质性化解行政争议实践中，都力求将当事人诉请争议之外的实质诉求和诉请争议的关联争议等予以一揽子、一次性化解，力求从源头上化解矛盾，实现案结事了。与行政诉讼相较，行政复议有更大空间去实现社会治理意义上的个案实质化解。因为复议机关与行政行为的作出机关同为行政机关，且为领导与被领导的关系，在一揽子化解行政争议方面，具有独特的科层组织优势和资源配置优势。[19]因此，为了实现对涉案争议的一揽子、一次性化解，为行政复议机关实质化解行政争议采用合意终结模式提供法律依据，应当规定行政复议机构在进行调解时，可以在诉请争议之外，对与诉请争议相关的申请人的实质诉求以及关联民事争议等一并进行调解。[20]“行政复议既要审查行政行为，也要关注群众在法律诉求背后的实际利益诉求，运用行政机关统筹调度资源的优势，解决群众的合理诉求，避免程序空转，实现定分止争、案结事了。”[21]

有学者在论述行政诉讼相关问题时指出，“原告是自身利益的最佳判断者，其对于维护行政法律秩序，推进依法行政等宏大叙事往往并不热衷，真正关心的是合法权益能否得到切实保护，争议涉及的实质问题能否得到高效彻底的解决”[22]。但是，原告所认为的合法权益，并不一定就是真的合法。只不过行政诉讼和行政复议在启动程序上所采用的是主观标准而已。因此，行政复议机关不应该只关注当事人的主观诉求，而是要在全面审查行政行为合法性和合理性的基础上，最大限度地回应和满足当事人的主观诉求。这种回应和满足当事人主观诉求的方式包括但绝不仅仅限于调解。行政复议的多种决定方式也是对当事人主观诉求的回应，虽然有时复议决定不一定能完全满足当事人的主观诉求，但不能认为此时的复议决定就是“程序空转”。况且新《行政复议法》第72条对系争行政行为在被撤销、部分撤销、变更或者确认违法、无效之时，复议机关决定对被申请人依法给予赔偿或采取补救措施等问题已经有了较为完善的规定，只是我们在过分强调调解的同时，有意无意地忽视了该条款的规定，从而忽视了行政复议决定回应当事人诉求的功能，最终导致我们弱化了行政复议化解行政争议体系的整体效能。不能简单地把行政复议调解功能没有很好发挥的原因归结为《实施条例》对调解范围的限定。实践中，有些行政机关为了避免在复议中败诉，以无原则地满足申请人的法外利益为代价而获得调解结案。一些行政复议机关对明显违法的行政行为，也运用甚至引导其通过调解结案，完全置行政复议的监督功能于不顾，使本该被确认无效或者撤销的行政行为逃脱了合法性和合理性审查。其结果使得确认无效和撤销决定不能发挥其应有的作用，最终消解了行政复议对行政行为的监督纠错功能。正如有学者一针见血地所指出的，“不讲原则、超越底线的协调结案，满足了申请人的法外利益，却牺牲了复议制度的监督纠错功能”[23]。

自愿、合法是调解应当遵循的基本原则，而“不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定”，本身就是对调解范围的限制。虽然行政复议不同于行政诉讼，但行政复议同样具有监督功能，况且行政复议机关毕竟不是具体从事行政执法工作的机关。因此，不能简单地认为通过利益置换能满足当事人复议背后诉求的，就应当通过调解手段来予以满足。至于“通过耐心细致的解释说服工作或者依法依规开展帮扶救助、利益置换等实现妥善解决”，已然不是对被申请复议行政行为原有意义上的调解。况且“这一做法在理论上存在障碍”。[24]这并不是说行政复议中的调解完全受制于申请人的复议请求事项，但必须与复议请求事项相关。“行政主体对调解事项涉及的履行行为具有法定职权，是行政复议调解有效实施的基础，并且使得调解协议的履行成为可能。”[25]那种不顾一切的所谓“一揽子解决行政纠纷”的做法显然是不可取的。

针对当事人诉请之外的事项一并解决问题，司法部在2024年4月发布的《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》（以下简称《调解意见》）中指出，要“加大‘一揽子’调解力度，对行政争议的产生与其他行政行为密切相关，适合由行政复议机构一并调解的，组织各方进行调解，真正做到一并调解、案结事了”。这里有两个限定条件需要特别指出：一是“一揽子”解决的事项是与产生争议的行政行为密切相关的行政行为；二是纠纷适合由行政复议机关调解。实践中，有些行政复议机关为了追求所谓的案结事了而无原则地满足申请人的各种诉求，是不符合《调解意见》规定的。

行政复议和行政诉讼作为解决行政纠纷的两种渠道，当然存在很大的区别。在修法过程中有学者就指出，“行政复议法修订的基本导向，就是强化行政复议的行政面向，依托行政自制的能动特点，基于行政复议既是判断权也是执行权的制度特性，在切实增强复议监督实效性的同时，推动行政争议的实质性化解”[26]。行政复议机关与原行政行为的作出机关虽然同为行政机关，但若过分强调行政复议机关的行政性而忽视其作为行政争议的裁判者地位，会削弱行政复议的监督功能。强化行政复议的客观性和监督面向，通过审查行政行为的合法性和合理性来纠错或保障原行政法律关系，都是回应申请人诉求的重要形式。不能认为只有满足了申请人的主观诉求，才是实现了行政争议的实质性化解。

三、行政复议调解范围有限性的理论证成

“通过调解双方当事人互相让步而缔结调解契约的方式，既可以使行政机关以最经济的方式排除不明确的事实或法律状态使行政秩序归于稳定，又可以避免发生相对人因行政机关单方以行政决定形式解决行政纠纷，使行政机关免于讼累。”[27]但是，调解作为结案方式也应当有所限制，不能一味强调只要双方合意就可以结案，否则就难以避免行政机关为了迎合当事人的诉求而牺牲国家利益或者公共利益之情形的发生，特别是在当下考核机制和追责机制尚不完善的情况下，更要考虑到这一现实。同时，我国法治社会尚未完全建立，如果一味强调合意的结案方式，就会使得当事人离开法律的规定而无限地追求自己利益的最大化。行政复议中的调解机制应当以当事人基于现行法的规定而对决定结果的预测为基础，而不是相反。如此，才能树立法律权威，推动法治社会的建设。“唯有社会的法治秩序得以形成，调解制度才能在法律的‘阴影’下归位于其合理地位，并彻底摆脱‘和稀泥’式的调解老路。”[28]行政复议调解范围关系到行政复议立法目的的有效实现，或者说关系到行政复议功能的全面发挥。要解决这个问题，首先要解决如下两个基础性问题：一是准确理解实质性化解行政争议；二是全面理解行政复议调解全覆盖、贯穿到全过程。

实质性化解行政争议最初从行政诉讼领域提出，随后扩展至行政复议和行政检察监督领域，成为中国特色的新兴政法话语。至于如何理解实质性化解行政争议的内涵，学界和实务界曾有过不少讨论。总结各方观点，所谓实质性解决行政争议主要包含程序和实体两方面内容。在程序方面，实质性解决行政争议是指法律程序获得终结，当事人未再寻求启动新的争议解决机制，争议得到整体性、一揽子彻底解决。在实体方面，实质性解决行政争议是指案涉争议的实体问题获得处理，公民、法人或其他组织的合法权益得到实质救济。[29]但也有学者不无忧虑地指出，“实质解决行政争议的司法政策及各种创新手段客观上取得了一定的成效，但也存在超越行政诉讼立法目的，突破《行政诉讼法》既有规范、限制当事人诉权等问题”[30]。不管怎么说，实质性化解行政争议决不能等同于无视法律效果追求所谓的案结事了。就行政复议而言，这要求我们不能简单地将调解理解为实质性化解行政争议的唯一手段，也不可不择手段地追求案结事了。但在实践中，将化解行政争议质变为一种“政绩指数”，不管复议申请人的权利是否真正得到救济的做法绝非个例。[31]与之相反的则是，为了所谓的实质性化解行政争议，无视行政复议的监督功能而无原则地满足当事人的诉求，这种情况同样绝非个例，甚至比前者更甚。实质性化解行政争议方式是多样性的，调解只是其中之一而不是唯一选项，否则就架空了行政复议决定的多种方式，使之成为事实上的睡眠条款，从而不可避免地使得本该受到复议监督的行政行为逃脱了监督。

关于行政复议调解全覆盖、贯穿到全过程，也应当全面而非片面地加以理解。《调解意见》中的调解全覆盖针对裁量性行政行为、羁束性行政行为以及“一揽子”解决问题的调解，是有条件且应当区别对待的，并不是一般意义上的统一适用。同样，《调解意见》中对受理前的调解、审理中的调解、恢复审理、作出决定等也都作出了明确具体的规定。认识到这一点非常重要。

基于上述研究，我们认为行政复议中的调解应该有范围的限制。具体来讲，有以下几个方面的决定因素：

（一）行政复议的监督功能决定了复议调解应当有范围的限制

学界历来有关于行政复议功能的讨论，但不管对行政复议功能的认知如何，监督功能都是不可或缺的。监督功能在行政复议具体制度中的体现之一，就是调解必须有范围的限制。

调解最基本的特征是当事人之间存在合意。与行政复议中的调解相比，民事诉讼中调解的合意性更强。但《民事诉讼法》第96条尚且明确规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”《实施条例》虽然规定了调解范围等问题，但是并没有如《民事诉讼法》这样的规定。新《行政复议法》同样也没有此类规定。这是否意味着行政复议中的调解就不需要建立在“事实清楚”和“分清是非”的基础上呢？答案应该是显而易见的。否则，又怎能使之符合“合法”原则呢？对此，有学者虽然认为，“行政复议中不对调解设置案件范围限制，在遵循自愿、合法原则前提下，所有复议案件都可以进行调解”。但该学者同时也认为，“复议机关组织调解，应当先查明案件事实，对行政行为的合法性作出判断，在此基础上再开展调解工作”[32]。

行政复议中的调解当然要注重其实践效果，但是不能因此而忽视其应有的价值目标。否则即使形式上暂时解决了行政争议，可能会产生更加不利的后果，甚至会带来更大的社会危害。因此“作为治理的有效手段，行政复议调解必须以合法性为前提……从本质上讲，行政复议调解是判断性调解，其自愿达成的和解协议需要有权机关再次判断其合法性。在调解过程中，行政复议办案人员要运用法律规范性来分析双方的法律事实关系，并用法律规范来判断双方要求是否合理，在此过程中，法律的规定始终应该是核心。决不能为了达成协议而跨越法律的界限。既不能允许行政官员出于个人政治利益的考虑打着化解纠纷、平息矛盾的旗号出卖国家利益，也不能允许行政机关借合意之名，以强制力为后盾压制相对方的合法要求”[33]。为此，为行政复议调解设置应有的范围，就显得特别重要。

正如有学者所指出的那样，调解与决定方式一样，也是终结行政复议程序的一种方式。调解也必须回应行政复议监督行政机关依法行使职权的立法目的，防止和纠正违法或者不当的行政行为。因此，行政复议机关不能因为调解而忽视对行政行为的合法性审查。相反，复议机关要在对行政行为的合法性形成结论的基础上进行调解。这样既能为调解奠定基础，也使得复议机关在调解终结后，依法对作出行政行为的机关或者工作人员进行相应的监督。[34]这里有几个问题需要进一步研究。第一，如何处理调解与审查之间的关系。从理论上讲，复议机关受理后就要对行政行为进行合法性和合理性的审查，根据审查结果确定以何种方式结案。但事实上，一些复议机关为了追求调解率，在“应调尽调”“优先调解”“调解至上”的理念指导下，在受理后往往首先想到的是调解，而且这种调解一般脱离对行政行为的合法性和合理性审查。第二，调解结案后如何对行政主体及其工作人员进行监督。实践中，一些行政机关之所以热衷于调解，重要动因就是逃脱法律上的不利后果。因为一般在调解后很少再追究行政主体及其工作人员的法律责任。要想将上述学者的理想模式付诸实践，切实回应行政复议的监督功能，就必须确定复议调解的范围。行政复议机关必须在对行政行为进行全面审查的基础上，确定其能否适用调解以及采取相应的结案方式。

现在有一种倾向，即一提到行政复议就是化解行政争议，一讲化解行政争议就是运用调解手段，一讲调解就是满足申请人的诉求，如此实现案结事了。这种思维和实践全然不顾行政复议功能的多元性，把调解作为行政复议的主要手段，把满足当事人诉求作为行政复议案结事了的主要途径。如果仅仅将满足了当事人的诉求而不再寻求进一步的救济途径作为行政争议已经化解的认定标准，那就偏离了行政复议制度的目的。《调解意见》强调要“增强调解工作针对性，对行政行为存在违法或不当问题的，要推动被申请人主动采取自我纠错或者补救措施。”该规定很明显地突出了行政复议对行政行为的监督，而不是一味追求所谓的案结事了。事实上，如果一味追求行政争议的解决，而不顾合法性和正当性，即使解决了行政争议，复议的“监督”“保权”等立法目的也仍然无法实现。[35]不能仅仅基于对行政复议功能的狭隘理解，片面追求实质性解决行政争议，无限制地扩大调解范围，而是应当基于对行政复议功能的全面理解，合法合理地确定行政复议调解的范围。

（二）行政行为的多种形态决定了复议调解应当有范围限制

行政行为的形态是多样的，裁量性行政行为和羁束性行政行为是其中最为基本的分类之一。行政管理对象的复杂性，使得裁量性行政行为成为行政权行使的常态化场景。裁量性行政行为的重要特征在于行政主体基于各种原因对最后的决定有选择性，而正是这种选择性使得行政复议中的调解成为可能。相反，羁束性行政行为的重要特征在于行政主体对决定没有选择性，只能严格依法而为，由此决定羁束性行政行为在复议中的调解不具有可能性。羁束性行政行为实际上是法律为了保护公共利益而设定的最低界限，行政机关的行为是否符合法律规定只能由行政复议机关依法审查，而不能在调解中作出让步。换言之，羁束性行政行为本身没有让步的空间。也许有人会说，《调解意见》中提到了羁束性行政行为的调解问题，说明其认可了羁束性行政行为的可调解性。针对羁束性行政行为调解问题，《调解意见》规定“能动开展羁束性行政行为调解工作，对应予维持但申请人确有合理需求的，要指导申请人通过合法方式满足法定条件，并可在法律允许范围内为申请人提供便利”。可见，对于羁束性行政行为的所谓调解并不是指行政机关对法定条件作出让步，相反，是要行政机关在法律许可的范围内为申请人提供便利，使其通过合法方式满足法定条件。这恰恰说明了羁束性行政行为的不可调解性。

我们以往过于狭隘地理解自由裁量行政行为，甚至将其主要局限于行政处罚等行政行为。事实上，由于社会关系的复杂性、变动性和法律规范的局限性，自由裁量权具有广泛的适用范围。行政自由裁量权包括行动权、判断权和裁量权等多种形态。“所谓行动权是指行政主体在规范未明确设定作为义务的情形下，拥有是否作为的选择权。所谓判断权是指对不确定的法律概念，行政主体拥有判断权。所谓裁量权是指在法律规范的处分部分或效果部分存在一定的裁量空间，行政主体拥有一定的选择余地。”[36]有些看似是羁束性行政行为，实则隐含着裁量工具的运用。例如，政府信息公开行为中关于过程性信息、信息不存在等不予公开情形的把握就存在很大的裁量性。再如，《中华人民共和国食品安全法》第123条规定了有关违法情形及其责任。其中，对于符合该条规定情形之一的行政相对人，行政机关处罚10万元以上15万元以下就具有裁量性。至于该条款规定的最低10万元和最高15万元则是羁束性的，行政机关不可随意突破这两个界限。即便如此，在具体适用该条款时，我们也不能忽视《中华人民共和国行政处罚法》第33条的规定，后者涉及的“违法行为轻微”“初次违法”“主观过错”等不确定法律概念使得其适用又具有裁量性，由此奠定了在复议中调解的可能性。我们在理解复议调解全覆盖时不能狭隘地理解“行政自由裁量权”，将其简单地限于形式上的行政自由裁量权行为，这样会极大地限制调解范围，制约调解功能的发挥。实践中，“行政自由裁量权是极其宽阔的”[37]。但无论如何，调解只能针对裁量性行政行为，不具有裁量性的行政行为不具有可调解性，即使是裁量性行政行为的调解也不是没有限制的。“作为私人一方的申请人有权自主处分权利，放弃或者减让权利在法律上没有障碍，但作为代表国家一方的被申请人在依法行政原理下并无自主处分公权力的法律依据，即使是行政裁量范围之内，也附有作公正裁量之义务。”[38]

（三）行政复议结案方式的多样性决定了复议调解应当有范围限制

行政复议除了调解结案外，尚有多种决定方式结案。行政复议之所以设置多种决定方式，是为了表明决定在化解行政争议中具有调解所不可替代的功能，不能认为只有调解才是实质性化解行政争议。“我们应该抛弃对替代性纠纷解决的迷信，认真审视现有的各种纠纷的解决途径，分析机制多样而功能一元的原因，并寻求破除这种旋转门式的纠纷解决机制的办法，以实现人民的接近正义、获得正义和享受正义的基本诉求。”[39]如果调解无限制，则无疑会成为行政复议化解行政争议的主要手段，甚至是唯一手段。而行政复议决定则会成为摆设，因此“我们必须整体性全面理解行政争议化解。行政争议化解并非仅仅是手中的个案，更重要的是通过个案化解，将抽象的法规范细化为具体规则，对未来可能发生的类似行政争议产生一种预防功能。就这点而言，‘合意’是没有这项功能的，而‘决定’才是更好的选项”[40]。

行政复议中“依职权作出决定”和“根据当事人合意”两种解决纠纷的方式之间也不是相互割裂的。不能简单地认为只有“根据当事人合意”的解决纠纷方式才关注实际效果，而“依职权作出决定”的解决纠纷方式就是机械地审查行政行为的合法性和合理性，从而就是不关注实践效果，进而为了所谓的实质性化解行政争议就毫无限制地运用调解手段。在“依职权作出决定”的程序中也要听取当事人的意见，如新《行政复议法》第49条设置的听取意见、第50条设置的听证之规定。在“根据当事人合意”解决纠纷的方式中复议机关也并非完全放弃职权，例如对调解的审查。“发挥‘依职权作出决定’途径的作用，一方面要依法办案、有错必纠，强化行政复议依法审查、依法裁判的基础职能。另一方面要研究依法审查与‘根据当事人合意’的关系，探索从审理案件到形成决定的各个环节中如何加强与当事人的实时对话与沟通，尊重当事人的自主权，促进实质性化解行政争议效果的实现。”[41]作为处理行政争议的一种法治化方式，行政复议“既不能违法偏袒做出被复议的行政行为的被申请人，也不能一味违法迁就复议申请人”。无论是复议决定还是复议调解都必须以事实为依据，以法律为准绳。“合理性必须建立在合法性的基础之上，不能离开法律的明确规定去讲‘情’和‘理’，‘情’和‘理’首先应体现在法中，法的适用当然也应融入‘情’和‘理’。”[42]

如果说司法具有引领社会公正、促进法律规范有效实施的功能的话，那么行政复议同样具有这方面的功能。而无论是司法还是行政复议，其引领社会公正的最为主要的途径就是判决或者决定。从一定意义上来讲，行政复议调解只具有权利救济的个案意义，而决定才具有既“满足权利救济实效性”又满足“公共利益保护充分性的需求”之普遍意义。[43]行政复议功能的多元性决定了不能将行政复议化解行政争议的目标简单化。权利救济、权力监督以及权力保障都是行政复议的重要功能。有时人们为了强化行政复议的权利救济和权力监督功能而淡化其权力保障功能。须知对行政行为合法性和合理性的审查，既直接体现为对行政权的监督，同时也内含了对行政权的维护和保障。监督行政权和保障行政权的目的都是为了维护公法秩序。为此，新《行政复议法》虽然调整和优化了复议决定体系，但仍然保留了维持决定。要重塑决定在行政争议实质性化解中的应有权威，克服将调解作为实质性化解行政争议之不二手段的短视行为。

（四）行政复议与行政诉讼的有效衔接决定了复议调解应当有范围限制

“一个法域之内只能有一种法律秩序，对一个行为的合法性只能有一种评价。不管评价由哪个机构作出，这个评价必须与法律秩序的整体保持一致。”[44]对法律体系性问题重视不够，是人们难以形成与现代法治相匹配的思维方式之重要原因。而恰恰是体系性要求以及体系化方法的融贯，构成了法律创设与实施的技术性原则。认真对待法律体系性的实质，就是要重视逻辑在法治建设中的作用。必须重视法律的体系性，切实把问题思维与体系思维结合起来，如此，才能建成高效的法治实施体系。[45]法律的体系性是建设社会主义法治体系的基础性工程。《行政诉讼法》第60条对行政诉讼中的调解作了明确规定。[46]根据《行政诉讼法》第13条、第44条等条款的规定，除了法律明确规定复议终局之外，对行政复议决定不服的，可以再向人民法院提起行政诉讼。行政复议与行政诉讼作为两种解决行政争议的制度，虽然不能完全同质化，但两者必须有效衔接。这是基于行政复议和行政诉讼两者之间的关系以及法律体系化的必然要求。有学者基于《行政复议法》和《行政诉讼法》对调解的规定认为，“调解在行政复议和行政诉讼中的地位已经形成强烈反差，行政复议调解和行政诉讼调解将走上完全不同的发展道路”[47]。问题在于，这种强烈反差从体系化的角度看是否能够成立，值得商榷。

最高人民法院认为，行政复议调解书与行政复议决定书同为行政复议机关制作的法律文书，是行政复议权运行的法律结果，具有与行政复议决定同等的法律效力。行政复议机关通过协商方式促成当事人达成调解并出具行政复议调解书，是行政机关改变原行政行为的一种方式，系新的行政行为，对当事人权利义务产生实际影响。行政相对人不服行政复议调解书提起诉讼，依法属于行政诉讼受案范围，人民法院应予立案受理。[48]试想，如果行政复议调解进入行政诉讼，这种强烈反差会造成什么样的后果。虽然行政复议和行政诉讼不能完全同质化，要体现各自的特点，但从行政纠纷解决的两种具有内在联系的途径来看，在一些事关重大事项的问题上还是应当保持基本的一致，否则会因内在的矛盾而产生诸多不利后果。“实践证明，囿于某一部法律规范，不顾某一部门法的体系而进行的所谓体系解释，只能带来更大的混乱。[49]因此，行政复议调解的范围应当与行政诉讼调解范围保持基本一致。

四、行政复议调解范围的初步构想

行政复议制度经过几十年的发展正在逐步走向成熟，特别是行政复议人员也日益职业化、专业化，法治政府建设进程也日益加快。按理应该更加注重行政复议的审查和决定机制，那为什么现实中又如此关注调解呢？这与当前行政纠纷的频发不无关系。但即便如此，对行政复议调解功能的强调也绝对不能过于夸大。正如有学者在谈到司法调解时所指出的，“世界上从来没有万能的工具或知识或制度，所有的知识、工具和制度都只有在对症下药的基础上才真正有用和有效……有时，公正就不允许司法求着当事人，而必须宣示国家或立法者的意志……一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大”[50]。虽然过分的法条主义会导致某些审理结果合法却不尽合理，但对于法治尚不够成熟的社会来讲，要想进一步完善法治，法条主义的强调有着特别不容忽视的意义。只要是基于法律规范的决定，就一定会有益于法治政府和法治社会建设。因为依法决定不仅彰显了法律规范的功能，更能够引领法治的方向。

因此，即使在裁量范围内的调解也不是无原则的，也要符合比例原则。我们所谓的法律效果与社会效果的统一，不能仅仅局限于个案，还应当放眼于类案。在理论上破除行政权不可处分的绝对化观念之后，也不能走向行政权的可处分性不受限制的另一个极端。而实践中行政复议案件激增也不能简单地成为行政复议调解不受限制的理由。要防止在调解范围问题上游走于两个极端的非理性选择，即要么为了调解结案而无视行政复议的权利救济功能，要么为了达成调解一味迁就当事人而置国家利益或公共利益于不顾。当前尤其要防止调解“过热”之下的后一种情况。须知“建立在主观、狂热、错误判断和急功近利基础上的运动，不仅难以达到预期的目标，反而会带来不可弥补的危害”[51]。

有学者在针对行政诉讼调解时指出：“行政诉讼可以调解，甚至也可以进行诉前调解，但是，行政调解不能让原告获得法外利益，也不能成为被告违法行政行为的‘避风港’，否则，行政调解可能得到了案结事了的结果，但有可能将形成一个不尊重规则的无序社会。当我们用公共财政去满足原告的法外诉求，以换取‘行政争议实质性化解’时，这种解纷方式实际已经偏离了创设行政调解的初心。对于行政调解，我们不仅要关注行政争议的化解，更要关注社会民众整体规则意识是否同时得到了提升。从某种意义上说，只是为了个案化解的几个指标而不关注是否促进了社会民众规则意识的提升，只能说这是一种有害于法治国家建设的‘短视’。”[52]这一深刻见解对实现行政复议调解由政策型向法治型的转变具有十分重要的意义。

在《行政复议法》修改后，就如何具体适用行政复议调解条款，有学者指出：“为推进复议调解修订内容的具体适用及其与行政诉讼的衔接，应结合行政复议体制改革的地方试点成果，在融通调解原则基础上，通过可调解事项与禁止调解事项的类型化方式明确行政复议调解的适用范围。”[53]我们认为这种方法总体上比较可行。未来，应当在新《行政复议法》第5条所规定的调解原则指导下，在原《实施条例》第50条的基础上，通过类型化的列举方式具体细化行政复议调解范围之规定。当下，行政复议机关应当认真履行对调解协议的审查监督职责，以确保调解协议内容符合新《行政复议法》第5条的规定，发挥复议调解的积极功能，切实维护社会的公平正义。理论上则应当加强对行政复议中的调解，特别是调解范围问题的深入研究，以促成相关制度尽快健全与完善。

【注释】

[1]1989年《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

[2]1990年《行政复议条例》第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”1994年修改后的《行政复议条例》仍然保留了该规定。

[3]《实施条例》第50条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”

[4]例如，在“张某与黑龙江省某市人民政府行政复议调解检察监督案”(该案入选2020年度十大行政检察典型案例)中，某市人民政府组织争议双方进行行政复议调解，并制作了《行政复议调解书》。检察机关认为某市人民政府作出的行政复议调解超出了《实施条例》规定的调解范围，向某市人民政府提出检察建议，建议市人民政府撤销行政复议调解书。市人民政府决定撤销了该调解书，并责令人力资源和社会保障部门重新作出具体行政行为。最终某市人力资源和社会保障部门作出决定，认定张某为工伤。

[5]邓佑文：《行政复议调解的现实困境、功能定位与制度优化》，载《中国行政管理》2023年第1期，第30页。

[6]梁凤云：《行政复议法讲义》，人民法院出版社2023年版，第33页。

[7]梁凤云、朱晓宇：《关于行政复议法修改若干重大问题的思考》，载《浙江工商大学学报》2021年第6期，第65-66页。

[8]徐运凯：《主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读》，载《法律适用》2023年第12期，第135页。

[9]吕思菁：《行政复议实质性化解行政争议的机制问题》，载《中国检察官》2023年第3期，第62页。

[10]叶必丰：《行政复议机关的法律定位》，载《法学》2021年第5期，第35页。

[11]章志远：《论中国特色调解型行政复议模式》，载《求是学刊》2024年第4期，第111页。

[12]章志远：《论中国特色调解型行政复议模式》，载《求是学刊》2024年第4期，第109页。

[13]徐运凯：《主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读》，载《法律适用》2023年第12期，第135页。

[14]邓佑文：《行政复议调解的现实困境、功能定位与制度优化》，载《中国行政管理》2023年第1期，第32页。

[15]江必新主编：《中华人民共和国行政复议法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2023年版，第14页。

[16]章志远：《论中国特色调解型行政复议模式》，载《求是学刊》2024年第4期，第110页。

[17]张少波：《行政复议制度监督纠错功能的实效困境——基于相关经验素材的分析》，载《行政法学研究》2021年第3期，第100页。

[18]王青斌：《论行政复议调解的正当性及制度建构》，载《法制与社会发展》2013年第4期，第152页。

[19]参见王万华：《“实质性解决行政争议”的两种模式及其应用》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2022年第6期，第90页。

[20]参见王万华：《行政复议制度属性与行政复议法完善》，载《法学杂志》2023年第4期，第45页。

[21]梁凤云、朱晓宇：《关于行政复议法修改若干重大问题的思考》，载《浙江工商大学学报》2021年第6期，第66页。

[22]贾亚强：《论行政诉讼实质性解决行政争议的实现——以争讼行政法律关系的确定为研究进路》，载《法律适用》2012年第4期，第70页。

[23]张少波：《行政复议制度监督纠错功能的实效困境——基于相关经验素材的分析》，载《行政法学研究》2021年第3期，第97页。

[24]徐运凯：《主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读》，载《法律适用》2023年第12期，第134-135页。

[25]钱晓芳：《行政复议调解职能扩张的实践探析——以江苏省南京市溧水区为调研样本》，载《中国司法》2021年第1期，第61-62页。

[26]徐运凯：《主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读》，载《法律适用》2023年第12期，第136页。

[27]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第69页。

[28]沈志先主编：《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第54页。

[29]参见王万华：《“实质性解决行政争议”的两种模式及其应用》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2022年第6期，第86页。

[30]孔繁华：《行政诉讼实质解决争议的反思与修正》，载《法治社会》2022年第1期，第34页。

[31]参见章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，载《法学》2021年第5期，第54页。

[32]王万华：《“实质性解决行政争议”的两种模式及其应用》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2022年第6期，第92页。

[33]许玉镇、林松：《论我国行政复议调解制度的目标定位——以地方规范性文件的比较分析为视角》，载《当代法学》2009年第5期，第49页。

[34]参见王万华：《行政复议制度属性与行政复议法完善》，载《法学杂志》2023年第4期，第45页。

[35]参见章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，载《法学论坛》2011年第5期，第25页。

[36]江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第228页。

[37]应松年：《对〈行政复议法〉的修改意见》，载《行政法学研究》2019年第2期，第9页。

[38]章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，载《法学》2021年第5期，第55页。

[39]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第101页。

[40]章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，载《法学》2021年第5期，第56页。

[41]庞雷：《行政复议化解行政争议类型化研究》，载《行政法学研究》2021年第4期，第109页。

[42]姜明安：《建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的行政复议制度》，载《法学杂志》2023年第4期，第23页。

[43]参见章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，载《法学》2021年第5期，第56页。

[44]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第182页。

[45]参见陈金钊：《认真对待法律的体系性》，载《当代法学》2024年第4期，第108页。

[46]《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

[47]章志远：《论中国特色调解型行政复议模式》，载《求是学刊》2024年第4期，第107-108页。

[48]最高人民法院(2023)最高法行再29号行政裁定书。

[49]黄学贤：《行政诉讼中的行政行为明显不当——合法性审查还是合理性审查以及如何审查》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2023年第2期，第105页。

[50]苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第9页。

[51]范愉：《调解年与调解运动》，载《河南社会科学》2010年第1期，第12页。

[52]章剑生：《实质性化解行政争议与权利救济——2024年行政诉讼研究热点、难点与2025年展望》，载《人民法院报》2025年1月9日，第6版。

[53]黄辉：《行政复议调解的制度演进与适用逻辑——兼论〈行政复议法〉相关条款的修订》，载《法学杂志》2024年第5期，第100页。