私人主体受公法约束的裁判模式
关键词：双重标准 混合公权力机关 公法义务 公私合作
一、问题的提出
随着政府数字化管理的推广和加强，私人主体承担的行政事务范围已经逐渐延伸至政府的核心职能。例如，为了控制新冠疫情，阿里巴巴等大型互联网企业及各大通讯运营商通过采集个人数据实时更新个人“健康码”。私人企业此时不仅完全掌握了个人隐私，而且“健康码”也成为了个人自由出行的凭证。传统观点认为，政府行为以受宪法保障的公民权利为依归；而个人只要没有违反某一特定法律，就有忽视这些宪法权利约束的自由。于是，私人主体愈来愈多地履行传统的公共职能，却又摆脱了运用公权力时受到的严格审查。但从“健康码”对基本权利产生的影响可见，私人部门提供公共服务时所承担的责任不仅包含契约责任，更包含宪法责任，必须接受民主政体的公共苛责。正如保罗・克雷格教授指出的，公私合作中私人部门一方面给公共服务的给付提供了活力并带来效率，另一方面虽然这些私人部门事实上是“私”的，但当他们对特定领域实施管制权时却披上了某种间接国家权力的外衣，所以在这一点上私人部门应当受基本权利规范约束。由于私法责任机制缺乏规范市场道德性缺失的回应，我们需要寻求某些公法上的责任机制。总结归纳各国对公私合作中基本权利的法律救济机制，大致有以下几种传统方案。
第一，法律规定优先。如我国《行政诉讼法》第12条已经明确将政府特许经营协议纳入行政诉讼受案范围。但就中国立法现状来看，因私人参与完成行政任务而“让渡”的这部分行政责任的法律规制，在地方性立法以及更高位阶的法律、法规中，总体来说仍属立法空白。像我国《行政处罚法》第19条虽然针对受委托组织有部分规定，但对其权力行为的行使是否须遵循法定程序、超越职权情形下如何规制等问题都缺少明确规定。而仅仅确定行为责任归于委托主体并不能解决上述问题。此外，公共服务的监督机制、责任追究机制和权利救济机制也有待完善，以防止公共服务责任的流失。以我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为例，该《办法》虽然规定了经营者普遍、无歧视、不得差别对待地提供公共产品或公共服务，以及社会公众享有监督、投诉、建议的权利，但缺乏可操作的、有效的基本权利救济机制。
第二，同为大陆法系国家，法国的行政合同制度是可资借鉴的一种方案。根据我国《行政诉讼法》和最高人民法院关于适用《行政诉讼法》做出的司法解释，公私合作协议是比较典型的行政协议。从过往的案例来看，虽然存在类似社会保障行政合同的诉讼案件，但这类案件大多属于行政相对人与政府在养老保险、计划生育补助方面发生的纠纷，而不是公私合作模式中私人部门一方与民众之间的纠纷。政府特许经营协议是公私合作中一种核心的协议种类，即政府通过招标等公平竞争的方式，许可特定经营者经营某项公共产品或提供某项公共服务，广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公用事业领域。但特许经营权合同也存在类似问题：虽然学界和实务界认可公私合作协议的公法属性优先于私方合作者的私人利益，但大多案件是政府与私人部门之间的纠纷，未曾发现一般民众以诉讼方式就个体权益对特许经营权人提起诉讼。由此可见，我国的行政合同制度主要作为提高行政效率的工具，而不能在公私合作中承载保障基本权利的任务。
结合中国的实际情况，也有学者建议借鉴德国的一些经验，即通过扩大行政诉讼受案范围，或完善行政诉讼与民事诉讼之间的相互衔接制度，健全公私合作情况下的责任承担机制。但即使建构了可以追究私人主体公法责任的制度，还有一个更为棘手的问题：在具体案件中如何区分“公”、“私”，如何将公法的适用仅限定于含有公法因素的法律问题上？虽然此前我国有学者略带提及对私人主体施加行政法义务时需考虑的几个相关因素，但未详细展开论述。如果要允许公法约束私人主体，我们必须非常谨慎。20世纪90年代，英国率先提出公私合作（Public-Private Partnerships）的概念，并在通过 PPP 形式提供公共设施服务方面居世界领先地位。早在1998年，英国《人权法》第6条就引入了“混合公权力机关”的概念，确保发挥公共职能的私人主体不得侵害个人的公约权利。鉴于英国在公私合作中率先探路，本文首先介绍英国对私人主体课以公法义务的立法经验；接着选取几个代表性判例从判例法的角度研习英国法院在个案中如何认定“混合公权力机关”；而后在英国判例法的基础上尝试总结归纳“双重标准”的经验，并通过分析英国法院的司法实践及其适用该标准时出现的问题，建构一套可普遍适用的判断私人主体是否受公法约束的一般流程。
二、“混合公权力机关”引入立法
判定一项行为是否具有“公共性质”并不能简单地根据某个单一的标准划定，这一点可以由以下两种情况说明。第一，一项在履行公共职责过程中实施的行为，可能不具有“公共”性质。在履行提供社会福利一类的行政职责时，政府通常与私人主体（志愿者组织或商业组织）订立合同或协议，然后由私人主体代替其完成。例如，地方政府或其委托的政府机关依法选择雇佣私人部门代替其履行公法义务，向特定人群提供家政服务。在此过程中，受雇用的个人打扫房间的行为就不具有公共性质，也不能被认定为代替政府发挥公共职能。换言之，政府提供家政服务的法定职责是公共职责，但打扫卫生等行为却不具有公共性。第二，一项公权力由私人主体实施时可能具有“公共”性质。私人主体依法对公民实施强制措施或行使其他类似的公权力行为，就具有公共性质。例如，无论是公立的还是私立的精神病医院均有权强制病人服药以及控制或关押病人。当精神病院行使这些权力时就可能发挥了具有公共性质的职能。但若精神病院不需要采取强制措施就可以照料病人，其行为就没有发挥公共职能，因为这种情况下病人的家属或保姆也可以完成该照料行为。再如，代替国家公权力机关管理监狱的商业性公司，其根据合同约束服刑人员的行为也属于发挥公共职能的行为。
行为的“公共性质”是判断私人主体是否受公法约束的依据。而界定私人主体的行为是否具有“公共性质”又具有上述困难。英国议会在制定《人权法》时就面临这个立法难题：如何将事实上行使公权力的组织或个人合法、合理地纳入到公权力机关的范畴？从立法技术来看，可以采取以下两种立法方式：第一，将可以预见的所有公私合作形式以及具有公共性的私人主体一一列举出来，当这些私人主体侵害个人权利时便可以作为被告；第二，用一个较笼统的概念替代列举式立法，进而授权法官根据个案判断私人主体是否为《人权法》约束。采用第一种方式似乎更符合传统的立法例，即增补私人主体作为对基本权利负有保护义务的对象。显然，列举式立法明确划定受公法约束的对象范围，避免了公法恣意侵入或干涉本应由私法调整的领域。但列举式立法最大的弊端体现在操作上有很大的局限性。由于社会的快速发展，无论立法者多么具有远瞻性也难以完全预见纷繁复杂的社会现象。“公权力机关”本身就是一个无法穷尽列举的概念，若在《人权法》中再列举受之约束的私人主体势必增加立法的难度。对于法院而言，列举式立法已经清晰地表明立法者的意图，法官就只能依据法律明确列举的清单项目判定是否受理诉讼。当被告无法与法律条款所列明的任何一个选项相对应时，法官便只能告知原告变更被告或驳回起诉。
可见，采用列举式立法将行使公共职能的私人主体纳入公法调整的范围，操作空间显得过于僵化。而概括式立法的优势恰恰赋予了法律适用者灵活的操作空间。那么是否可以直接将“公权力机关”这一概念拟制为囊括所有需要担负公法责任及公法义务的私人主体呢？税务局、警察局等核心行政机关，自然是公法规制的传统对象。但随着社会的发展变化，“公权力机关”这一概念的外延也在不断扩大。如果简单地使用“公权力机关”进行概括式立法，必然模糊传统意义上的公权力机关。毕竟公权力机关与发挥公共职能的私人主体所承担的公法责任和公法义务的范围和强度是有所不同的。此外，与之相似的另一种方案是，将与行政权力有关的诉讼统统纳入行政诉讼的范畴。这两种方案的局限性都表现在过于笼统。即使法官有能力应对纷繁复杂的个案，但这种笼统的裁判方式极可能侵犯私法的管辖范围。因此，如何既能赋予法官适当的裁量权，又能大致划清公法与私法的适用界限是解决问题的关键。
综上，一方面，采用概括式立法可以赋予法官根据具体案件判断是否适用公法的裁量权；另一方面，立法时使用的法律概念还应当提醒法官避免粗糙地适用公法约束私人主体。最终，英国《人权法》提出了“混合公权力机关”这一概念。《人权法》第6条规定，发挥公共职能的个人受本法约束；私人主体采取与公约权利不一致的方式行使“公共性质的职能”是不合法的。此类私人主体被统称为“混合公权力机关”，发挥公共职能的私人主体由此被纳入公法规范的对象。此类私人主体之所以介于公与私之间，是因为既可以发挥公共职能又可以从事市民社会的私人行为。“混合”则恰好描述了这种公、私交织的状况。在“公权力机关”前面加上“混合”还起到一个明确的提示作用：既然立法者在“公权力机关”前面添加了一个限定状语，就表明“公权力机关”和“混合公权力机关”是有区别的。只有当混合公权力机关发挥公共职能时才被视为受公法约束的公权力机关。用一个特定概念界定发挥公共职能的私人主体在公法上的身份，仅是解决该问题的起点。更为复杂的是，法官在司法实践中如何认定该私人主体是受公法约束的“混合公权力机关”？
三、认定“混合公权力机关”的司法实践
尽管英国《人权法》第6条明确规定“发挥公共职能的个人受本法约束”，但《人权法》并未列明判断个人是否发挥公共职能的要件。从过往的判例来看，英国法院在个案中首先会区分核心公权力机关和混合公权力机关。在“阿斯顿・坎特龙”案中，原告主张教区的教堂理事会应当认定为受《人权法》约束的公权力机关。英国上诉法院认为教区的教堂理事会是一个核心公权力机关，至少可以归属于混合公权力机关，所以应该纳入《人权法》的约束范围。当案件上诉至英国上议院后，上议院却认为尽管英格兰的教堂与中央政府有特殊联系，并且也可能发挥一些特定的公共职能，但其在本质上仍然是一个宗教组织，而不是一个政府组织。教堂理事会承担一部分促进宗教信仰的任务，并管理本教区教堂的一部分财政事宜。总的来说，教堂理事会主要发挥的还是管理本教区教堂和牧师的功能，而不是通常意义上的公共职能。公众虽然享有一些与教堂相关的特定权利，例如前往教堂祷告或进行一些与宗教信仰相关的活动。但教堂理事会要求原告修理教堂高坛的行为并非履行公共职能。或者说，教堂理事会维持本教区教堂设施的行为并不具有公共性质。进而，英国上议院认定教区的教堂理事会既不是核心公权力机关，也不是受《人权法》约束的混合公权力机关。
但大多数案例涉及的争议往往发生在进一步判断一个混合公权力机关在个案中是否发挥公共职能上？在“道纳格案”中，英国某地方政府成立了一个住房协会，并将地方政府持有的大量房屋转交给住房协会管理。本案的争议是：住房协会是否为英国《人权法》第6条约束的“公权力机关”？英国上诉法院的沃尔夫法官在判决中指出，承担外包行政事务的事实并不能将私人机构的行为自动定性为发挥公共职能。“一个机构从事了一项活动，而该项活动与另一个机构基于公共职责发挥的公共职能恰好相同。但这一事实并不意味着该项活动必然发挥了公共职能。一个行政机关为了履行其公共职责可以雇佣一个私人机构代替其提供服务。这种情况下不应该适用第6条。因为一个私人机构提供这样的服务，其功能性质不可避免地具有公共性。例如，因为一项临时措施，房屋管理机关向一个小旅馆购买提供住宿的服务，要求该小旅馆代替房屋管理机关向个人提供床铺和早餐。若因此认定小旅馆的行为发挥了公共职能，从而也受《人权法》约束，则违背了《人权法》的立法原意。《人权法》第6条第3款规定具有公共职能和私人职能的混合型机构是公权力机关，但将该机构从事私人性质的行为排除在《人权法》适用范围之外。因此，行政机关将自身应该履行的公共职能外包给私人机构的事实，并不能自动地将私人机构的行为转化成公共行为。”
可见，简单地基于某私人机构承担公共职能的事实认定其受公法约束的做法，遭到英国法院否定。但这并不意味着行政事务外包之后私人主体就不可能担负公法责任。在一些情况下，像住房协会这样的机构也可能成为受《人权法》约束的公权力机关。沃尔夫法官在判决中列出一个清单，概括了进一步判断特定私人主体是否受公法约束的依据。这些起决定性作用的因素包括：是否可以基于一个法定公共机关存在的事实，将有争议的行为作为公共行为标示出来；公权力机关可以在多大程度上控制私人机构履行该项职能；私人机构的行为与公权力机关的行为相互关联的程度――两者交织得越紧密，该行为就越可能被视为公共行为。本案判决要旨值得注意的是，仅仅因为一项行为受一个特定公共管理机构监管的事实，并不足以将该行为定性为公共行为。但本案中，住房协会是由地方政府建立的；该住房协会的董事会也是由地方政府的官员列席，并由地方政府的官员直接提供工作上的指导。基于这些事实，上述法院最终认定住房协会应该被视为正在履行公共职能的混合公权力机关，受《人权法》和《欧洲人权公约》约束。
“李昂纳多・切希尔案”再一次涉及到行政外包后产生的责任主体争议。根据英国1984年制定的《国家救助法》第21条第1款的规定，地方政府必须为因年老、疾病、残疾等原因需要看护但又没有能力获得看护的人提供住宿。同时，该规定还清楚地说明，地方政府既可以自己为上述对象提供免费住宿，也可以将此行政事务外包给第三方，由第三方代替地方政府履行该行政职责。本案中那些寄宿在基金会决定关闭的住宿场所的人，大多数都是由地方政府的社会服务部门或健康部门安置的。为这些人安置住宿是地方政府履行其法定的行政职责，所以自然也是由政府部门为他们支付住宿费。沃尔夫法官延续了他在“道纳格案”中的推理，将行为与行为主体明确区分：即使一项行为是公共行为，但实施该行为的主体并不一定受公法规制。沃尔夫法官认为，切希尔基金会代替地方政府向这些需要法定救助的人提供住宿，这一行为不可否认是一项公共行为，但并不代表该基金会正在发挥应该受《人权法》约束的公共职能。首先，仅仅基于地方政府的公共资金支付住宿费的事实，还不足以决定基金会提供住宿的行为是发挥公共职能还是从事私法上的商业行为。此外，该基金会本身并不担负看护这些上诉人的行政职责，本案也没有其他证据可以证明李昂纳多・切希尔基金会发挥了公共职能。
“YL案”的案情与“李昂纳多・切希尔案”有很大的相似性。根据英国《国家救助法》第21条的规定，伯明翰地方政府负有为原告提供食宿的法定义务，并依法将此行政事务外包给第三方履行。伯明翰地方政府将原告安置在一个私人运营的疗养院里接受看护。这家疗养院中一些人是自费接受看护；剩余的一部分，要么是地方政府为其交纳部分费用，要么是地方政府为其支付全部费用。本案原告在疗养院食宿的所有费用均由地方政府承担；原告的亲属只需为其支付一笔很小数额的电话费。基于种种原因，该疗养院欲与地方政府结束看护原告和向原告提供食宿的合同，并要求原告搬出疗养院。原告的代理人主张，作为本案第二被告的私人疗养院是受《人权法》第6条约束的混合公权力机关。上议院的多数意见驳回了原告的主张，其最大的顾虑是：如果将该私人机构视为受《人权法》约束的混合公权力机关，将在法定救助对象和自费居住在疗养院的人之间造成权利救济上的不平等。前者的权利受公法保护；而后者的权利仅受民法保护。
于是，上议院在判决中首先区别了两种行为：一种是为了履行《国家救助法》规定的行政职责，地方政府向法定救助对象提供看护服务和住宿的行为；一种是地方政府以订立合同的形式购买私人机构的服务，由私人机构代替地方政府向法定救助对象提供看护服务和食宿的行为。上议院认为后者是私人机构基于一种盈利的商业目的代替行政部门看护那些老弱病残者。本案中，公共资金也没有对私人机构的看护行为进行任何经济上的补贴。根据这些分析，上议院的多数意见主张，私人机构为那些法定救助对象提供看护和住宿的事实，并不自动证成该私人机构发挥了公共职能。因此，该私人疗养院的行为不受《人权法》第6条约束。换言之，原告有权依据《人权法》挑战对其负有安排食宿和提供看护等行政职责的伯明翰地方政府，但不能要求经营该疗养院的私人机构像公权力主体那样承担保护其公约权利的义务。
多数意见是在区分了行为与行为主体后进行的判断。但少数意见对英国法院判断“混合公权力机关”是否受公法约束的基本思路提出了不同看法。根据《国家救助法》，地方政府可以自己为法定救助者提供食宿，也可以将该行政职责委托或外包给其它地方政府或私人机构承担。少数意见认为，后一个选项是行政机关履行其行政职责的替换方式，但两种方式均是为了达成《国家救助法》要求地方政府必须向法定救助者提供看护的目的。为法定救助对象提供食宿和看护的行为，显然是行政机关基于公共利益执行的一项公共职能。通过签订行政事务外包合同，一个私人机构自愿代为履行一项行政职责的事实并不能改变该行为本身的公共性质。判决中的多数意见认为安排食宿是一种行政职能、提供食宿是一种商业行为。《国家救助法》第21条第1款规定，地方政府应该为法定救助对象“安排提供（食宿）”。这条规定可以理解为，地方政府有权选择怎样履行该职责，但不是说地方政府在“提供（食宿）”上就不担负责任了。所以判决中的多数意见对安排食宿和提供食宿进行区别并不具有文本依据。
从“YL案”的判决可见，判断“混合公权力机关”的行为是否属于公共行为的具体标准，甚至在英国最高法院的法官之间都还未达成共识。英国学术界同样也存在很多分歧意见。但关于判断“混合公权力机关”是否受公法约束，英国法院的判决形成了一条重要法理：即使受挑战的行为本身具有公共性质，但行为主体并不一定受公法约束。法院认为，判断代替核心公权力机关发挥公共职能的私人主体是否应该承担公法义务时，还需参照其他一些具有决定性意义的因素。但哪些因素具有“决定性意义”又成了新的争议。无论是确定具有决定性意义因素的范围，还是确定范围后法院在个案中如何适用这些因素，都是很难形成统一、确定的标准。这些不确定性都可能成为公权力机关规避公法义务的空间。
不仅如此，英国法院界定“混合公权力机关”是否受公法约束的法理还可能形成公法保护的不平等。在“YL案”中，虽然多数意见基于平等保护做出判决，但多数意见实质上也造成了权利保护的不平等。多数意见区别了由政府直接提供食宿和通过行政事务外包由私人机构代替政府提供食宿两种情况。根据多数意见，在前一种情况下，获得救助者受《人权法》保护；而在后一种情况下，由于受助人挑战的对象不属于公权力机关，所以其无法依据《人权法》主张基本权利受到侵害。换言之，虽然享有同等的法定权利，但仅有一部分人相关的权利是作为基本权利加以保护。“YL案”的判决也因此受到诸多诟病。为了修正本案判决造成的负面影响，英国议会积极地修改了立法。修改后的《人权法》将公权力机关定义为，“公权力机关将其有义务履行的职能外包给一个私人机构或以其它方式履行”也属于“发挥具有公共性质的功能”。当然，仅仅研究英国的司法实践还是难以为非判例法国家提供必要的智识支持。但通过梳理判例，我们可以发现英国法院实际已经建立一套判断个人是否受公法约束的精细流程。接下来，本文将尝试在英国法院判断“混合公权力机关”是否受《人权法》约束的司法实践上，归纳一套能普遍适用于个案的标准化裁判模式。
四、“双重标准”的归纳和完善
尽管英国法院在适用《人权法》第6条时具有很大的裁量空间，但其司法实践并非无章可循。总的来说，英国法院从“行为”的视角出发，采用“双重标准”区分定性核心公权力机关的行为和混合公权力机关的行为。“双重标准”是判断适用公法还是适用私法约束行为主体的总体原则。法院确定一起诉讼中的被告是否适格，具体可以分两步进行（见图一）。第一，判断行为主体是核心公权力机关还是混合公权力机关？如果是核心公权力机关，则无需进一步区分其行为性质，即一律适用公法；如果是混合公权力机关，则进入到第二步：判断混合公权力机关的行为性质，即认定该行为属于私人行为还是发挥公共职能？若属于私人行为，该行为则受私法调整；若属于公共职能，则该行为应当受公法约束。
图一（图略）
第一步判断是将行为主体归类。首先，针对核心公权力机关，其任何行为都应该被定性为发挥公共职能的行政行为。如果在法律上打开一道缺口，核心公权力机关就可能以行使私人行为的名义规避其应当承担的公法责任和公法义务。为了最大程度保护公民的合法权益，欧洲人权法院就对核心公权力机关的行为定性采用了“一刀切”的严格标准。从现实看，核心公权力机关的行为可以归为私人行为的情况也基本不存在。唯有国家首脑的行为性质应当视情况而定。虽然国家元首是国家机构的组成部分，但国家元首毕竟是发挥公共职能的个人。所以国家元首可以作为核心公共机关的特例，对其适用混合公权力机关的判断标准。其次，发挥公共职能的私人主体则可以全部归为“混合公权力机关”。针对混合公权力机关做出的行为，立法上就应该严格区分其行为的公共性和私人性。作为私人主体的混合公权力机关仍然可以从事民事、商事等受私法约束的活动；若基于法律、法规的授权、行政委托、签订行政合同、行政协议等原因，该个人或组织也可以合法地参与公共事务、提供公共服务、发挥公共职能。只有当混合公权力机关从事后一种行为且发挥公共职能时，才受宪法、行政法等公法约束。前面提到的作为核心公权力机关的国家元首，也只有在从事公务行为时才受公法约束。
由于核心公权力机关是公法约束的传统对象，其基本特征相对而言比较容易确定。法院可以通过排除法进行归类：若不是核心公权力机关，即自动归为混合公权力机关。从广义的“政府”概念讲，如果一个机构隶属于政府，那么该机构就应该被归类为核心公权力机关。当然，判断是否为核心公权力机关的标准并不是唯一的。基于不同的主观目的，不同的法院可能提出不同的判断标准。但核心公权力机关基本都包括这些要素：该机构是否掌握了特殊权力；是否需要承担政治责任；其成立及运作的经费是否由公共资金赞助；是否有责任仅代表公共利益从事任何行为；以及该机构是否拥有一部法定章程等。根据这些要素，我国中央政府各部委、地方政府、警察和武装力量等都属于核心公权力机关。
此外，一些发挥公共职能的非政府组织和社会团体一定程度上也具有核心公权力机关的特征。但如果将非政府组织划分为核心公权力机关，便会对其课以过重的公法义务。因为核心公权力机关仅作为公法上的义务主体，而不能根据宪法等法律享有任何基本权利。非政府组织在一些情况下也可能成为受公权力侵害的对象。为了保护非政府组织的权利，《欧洲人权公约》第34条就将非政府组织与公民个人并列规定为有资格向欧洲人权法院提起诉讼的主体。因此，尽管非政府组织具有核心公权力机关的一些特征，但应该明确排除在核心公权力机关之外。除了非政府组织，还需要考虑一些具有宗教性质的行政机关是否应该被认定为核心公权力机关。如中国佛教协会是中国大陆唯一的全国性佛教组织，各省市均设有地方性佛教协会。政府对中国佛教协会享有监管权力，并且作为协会运营经费的主要资助者。根据《中国佛教协会章程》第6条的规定，中国佛教协会也在一定程度上发挥了公共职能。尽管如此，中国佛教协会本质上是一个宗教组织，而不是一个政府组织，其运作的经费也不完全来自政府资助。因此，中国佛教协会等宗教性质的行政机关还是应该归为混合公权力机关，应视情况而论其行为是否具有公共性质。
经过第一步将行为主体归类后，法院便进入了第二个判断环节：区分混合公权力机关的行为是否发挥了公共职能――有争议的行为在案件中实际发挥的功能是否属于受公法约束的公共职能？若不属于公共职能，法院则应当告知原告变更被告；否则法院应该受理该起诉讼。决定一项行为所发挥的功能是否具有公共性质，并不存在一个世界各国可以统一适用的标准。而且，政府的公共职能日渐多样化，政府在发挥这些职能时采纳的方式也层出不穷。这在客观上决定了不可能提出一个普适的判断标准。
总的来说，思路上仍然可以采用排除法。以公共职能为判断基点。若判定有争议的行为不具有公共职能，则属于私人行为。同时，我们可以根据传统的公共职能提取一些基本的判断要素。例如，接受该项服务的主体是否具有普遍性，普遍性决定了公共服务的公益性，进而决定了该项服务主要依靠公共团体动用公共收入来提供；服务的内容具有公共物品属性，即通常私人不愿提供或不能提供该项服务，只能诉诸公共服务；是否由公共资金赞助该机构做出此项具体行为；该机构是否代替中央政府或地方政府执行政府的相关职能，或代替政府行使法定权力。根据案件的实际情况，法院还可以考虑：被告的具体行为是否涉及以及在多大程度上涉及公共利益；被告的具体行为是否与任何法定权力相关，以及多大程度上相关；若不适当地执行此项职能，可能在多大程度上危及个人的基本权利；在一个具体争议中国家所扮演的角色和所承担的责任；国家是否可以直接或间接管制、指导、视察该机构执行该项有争议的职能，管制的程度多大，以及国家对那些没有达到规定要求的个人或组织可以在何种程度上进行惩罚；国家在多大程度上愿意为私人主体执行此项职能直接或间接地支付费用。
英国法院在第二步做出判断时区分了“行为”和“行为主体”，并主张行为的公共性不直接决定行为主体受公法约束。本文认为需要改进的恰恰就是英国法院做出的这条重要法理。之所以采纳“双重标准”判断行为主体是否受公法约束，理论逻辑的出发点是以严格的标准要求核心公权力机关。核心公权力机关的任何行为均是立法机关基于公共利益，要求其发挥的一项公共职能。所以核心公权力机关的所有行为均受公法约束。即使核心公权力机关将自己的行政事务通过某种方式交由私人机构完成，这一事实也并不改变任务本身所具有的公共性。无论行政职能是通过订立行政合同外包给私人机构，还是一些公用事业授权私人主体经营，或是国有企业承担部分行政职能等，核心公权力机关的法定权力或法定职责已经通过这些形式转移给了代替其承担公共职能的主体。公民个人是否可以寻求公法上的权利救济，不应该取决于核心公权力机关选择何种方式履行其行政职责。因此，本文认为第二步的判断可以改进为：通过直接判断行为本身的性质确定行为主体是否应当承担公法责任（义务）。也即是，若一项任务由核心公权力机关自己履行时被视为公共职能，那么该项任务交由其他机构履行时也同样被视为公共职能。进而，该行为主体就受公法约束。
结语
公私合作作为一种新治理模式在当代中国的兴起，引发了对其进行公法救济的难题。行政法调整的社会关系随之演变为公权力机关、私人主体、社会公众之间的三面关系。而在我国提出推进国家治理体系和治理能力现代化过程中，作为国家治理体系现代化重要组成部分的现行公法救济制度并不能满足调整这种三面社会关系的需求。英国《人权法》的立法经验――引入“混合公权力机关”这一概念，对完善我国公私合作方面的立法具有借鉴意义。“混合公权力机关”可以从行为而非组织的角度，将合作治理背景下存在的行政委托、通过合同参与治理等现象中的各类主体认定为受公法约束的主体。在我国实践中，大量存在行使公共职能却不承担公法义务组织的责任问题。如交通协管员实际上就承担了大量本应由交警承担的事务，那么交通协管员是否应该像交警一样承担公法义务呢？再如村委会、居委会、事业单位、行业协会等主体实际上大量行使了“法律、法规、规章”授权范围以外的其他行政权力，但只有其在授权情形下才是行政诉讼的被告。按照“混合公权力机关”的概念，上述情形都可能被囊括进受公法约束的主体。可见，“混合公权力机关”这一概念在 PPP模式下尽可能降低了核心公权力机关规避公法义务的机率，同时又使得公民的合法权益得到更加充分、有效的保护。
英国法院从“行为”的视角采用“双重标准”判断私人主体是否受公法约束。这种判断模式可以在一定程度上解决我国行政主体理论出现的明显失灵的现象。无论以何种形式进行公私合作或私人主体通过何种方式承担公共职能，法院均可以适用“双重标准”判断是否适用公法约束行为主体。例如，政府的内设机构、无授权情形下的事业单位、开发区管理机构等组织在理论上就可能成为我国行政诉讼的被告。不仅如此，“双重标准”的两个适用步骤使得整个司法裁判过程技术化和程序化。这种比较固定的判断模式使得权利受侵害的主体可以事先在律师的帮助下评估其是否有权提起行政诉讼。当然，“双重标准”最为棘手的问题是，如何确定做出判断的重要参考因素：第一步需要确定判断行为主体是否为核心公权力机关的决定性因素；第二步需要确定判断混合公权力机关的行为是否属于行政职能的决定性因素。英国法院目前也是通过判例逐渐确定下来。我国法院也可以在司法实践中结合我国的实际情况归纳做出判断的决定性因素，并最终发展出一套比较确定的参考标准，再通过指导性判例发布出来。
注释:[以]达芙妮・巴拉克-埃雷兹著：《民营化时代的政府行为》，胡敏洁译，《行政法论丛》第13卷，第431页。
[美]朱迪・费里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第142页。
澳大利亚曾出现过此类争议。澳大利亚小麦局有限责任公司对出口小麦拥有法定的垄断权。该公司拒绝给其他试图出口小麦的公司颁发许可证。法院是否可以对澳大利亚小麦局有限责任公司的决定进行行政法意义上的司法审查，在澳大利亚便引发了相当大的争议。 Neat Domestic Trading Pty Limited v AWB Limited，[2003] HCA 35.
[英]保罗・克雷格：《公法与对私权力的控制》，载[新西兰]迈克尔・塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第231、50、49、49页。
金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第11页。
周佑勇：《公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善》，《政治与法律》2015年第12期，第95页。
袁曙宏：《服务型政府呼吁公法转型――论通过公法变革优化公共服务》，《中国法学》2006年第3期，第52页。
中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部、中国人民银行令第25号。经国务院同意，自2015年6月1日起实施。
参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第46条。
参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第44条。
例如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第43条规定，定期对特许经营项目进行测评，并将公众意见作为测评的重要内容。但实践中，大多数公共服务的潜在对象很难表达意见或参与到测评中。
王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第145～147页。
梁凤云：《公私合作协议的公法属性及其法律救济》，《中国法律评论》2018年第4期，第181页。
于立深：《中国行政合同制度的实践与发展：透过行政合同判例和法律文书的观察》，载余凌云编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第43页。
信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第42～43页。
刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战――民营化浪潮下的行政法思考》，《中国法学》2009年第2期。
高秦伟：《私人主体的行政法义务？》，《中国法学》2011年第1期，第175页。
Poplar Housing and Regeneration Community Association Ltd v Donoghue [2002] Q.B.48, at 58.
D. Oliver, Functions of A Public Nature under the Human Rights Act,329 Public Law:2004,335.
章剑生：《现代行政法面临的挑战及其回应》，《法商研究》2006年第6期。
Section 6(3)(b) of the Human Rights Act 1998: “any person certain of whose functions are functions of a public nature”.
A. Williams, A Fresh Perspective on Hybrid Public Authorities under the Human Rights Act 1998, Public Law: 2011,139~163.
Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank [2004]1 A.C.546.
Aston Cantlow PCC v Wallbank [2002] Ch.51.
由于本案发生在2009年10月以前，当时英国最高法院还未成立。当时的终审法院为上议院上诉委员会。
Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank [2004]1 A.C.546.
Poplar Housing and Regeneration Community Association Ltd v Donoghue [2002] Q.B.48.
Ibid., at para.67.
Ibid., at para.69.
R. v Leonard Cheshire Foundation (A Charity)[2002]2 All E.R.936.
Section 21(1) of National Assistance Act 1948.
Section 21(4), section 21(5) of National Assistance Act 1948.
Section 26 of National Assistance Act 1948.
R. v Leonard Cheshire Foundation (A Charity)[2002]2 All E.R.936, at para.15.
Ibid., at para.35(i).
Ibid., at para.35(ii).
Y L v Birmingham City Council [2007]3 W.L.R.112.
Section 26 of National Assistance Act 1948.
Y L v Birmingham City Council [2007]3 W.L.R.112, at para.16.
Ibid., at para.49.
Y L v Birmingham City Council [2007]3 W.L.R.112.
具体分歧在前面案例介绍中已经对多数意见和少数意见详加比较。
Joint Committee on Human Rights, Ninth Report, The Meaning of Public Authority under the Human Rights Act (HL 77, HC 410,2006-7).
Ibid., at para.150.
Swedish Engine Drivers’ Union v Sweden (1979)1 E.H.R.R.617; Schmidt and Dahlstrom v Sweden (1979)1 E.H.R.R.632.
例如，上海外滩踩踏事件发生后，11名政府部门的官员被问责。参见上海市人民政府新闻办公室2015年1月21日发布：《“12.31”外滩拥挤踩踏事件调差新闻发布会文字实录》。
Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank [2004]1 A.C.546, at para.7, per Lord Nicholls.
Art.34 of European Convention on Human Rights: “The Court may receive applications from any person, nongovernmental organization or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the Protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in any way the effective exercises of this right.”
参见《中国佛教协会章程》第4条、第32条。
参见《中国佛教协会章程》第32条第1项。
Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank [2004]1 A.C.546, at para 12.
Y L v Birmingham City Council [2007]3 W.L.R.112, at para.5~11.
参见《行政诉讼法解释》第24条。
沈岿：《重构行政主体范式的尝试》，《法律科学》2000年第6期，第39～50页。 作者简介：李蕊佚，法学博士，南开大学法学院副教授。 文章来源：《浙江社会科学》2021年第4期。 发布时间：2021/5/13