《行政诉讼法》第77条（变更判决）评注
关键词：变更判决 司法变更权 行政处罚明显不当 裁量
一、规范沿革与规范意旨
2014年《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”该条在吸收1989年《行政诉讼法》第54条第4项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2000年《行诉法解释》）第55条规定的基础上作了一定程度的修改，构成了当下行政诉讼变更判决的规范基础。
（一）规范生成
不同于其他判决形式大多能在比较法上找到成例，1989年《行政诉讼法》设立变更判决主要是源于对本土问题的回应。基于对当时司法权与行政权力量差距的认识，为了尽可能提高司法审查的实效性，实现“行政机关作出符合法院意图的裁决”的目标，各级法院普遍要求在行政诉讼法当中承认“司法变更权”。这一意见在《行政诉讼法》起草之初就被吸收，并写入条文之中，即“对行政机关明显失当或受到不相关因素干扰的处理决定，并使起诉人受到不利影响时，人民法院可以适当变更行政机关的处理决定”，成为变更判决的雏形。然而，在征求意见过程中，该规定却受到了褒贬不一的评价。支持者多是法官，在他们看来，“变更权是审判权的组成部分，是制约和监督行政机关依法办事的有效方式”。反对者则多是学者，其反对在《行政诉讼法》中写入变更判决的原因大抵可以归纳为两个层面：其一，从权力分立的角度，认为司法权可以监督行政权，但不能代替行政权。其二，从专业分工的角度，认为司法权没有能力代替行政权作出变更。
一边是司法实践的强烈需求，一边是学者的据理力争，陷入两难的立法者最后选择了折中的立法途径――有限地承认司法变更权。1989年《行政诉讼法》第4项最终规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”“有限地承认司法变更权”的立法原意对变更判决产生了以下两点规范意涵：其一，变更判决的本质是司法机关行使司法变更权，即司法机关可以代替行政机关直接改变行政行为的具体内容。立基于司法变更权的变更判决是以直接改变行政行为，形成新的行政法律关系为目标的，这与行政诉讼“不是直接去解决行政纠纷和调整行政关系，而是审查具体行政行为是否合法”的主流理解之间存在明显的张力。其二，变更判决在行政诉讼判决体系中居于次要的位置，其适用范围极为有限。行政诉讼法对变更判决的适用范围作出两点限制，即在行为类型上有且仅有行政处罚一类，在具体情形上也仅限于“显失公正”。为进一步压缩适用范围，立法说明对“显失公正”的程度进行明确：“至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的行政处罚轻一些或者重一些的问题，人民法院不能判决改变。”
1989年《行政诉讼法》实施以后，为了避免变更判决可能带来的“不敢告”现象，借鉴刑事诉讼法上“上诉不加刑”的规定，2000年《行诉法解释》第55条对变更内容的限制作出规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。”至此，行政诉讼变更判决“一主一辅”的规范结构正式生成。
（二）规范变迁
变更判决虽被写入《行政诉讼法》当中，但由于“行政处罚显失公正”“可以判决变更”等概念的高度不确定性，在实务中极少得到适用。据全国法院司法统计公报的数据，全国三级法院审结的一审行政案件中，适用变更判决的比例逐年下降，至2010年以后，该项比例已经跌至0.1%以下，几乎可以忽略不计。对此，有观点认为，应当扩大变更判决的适用范围，使得法官不再受到这些不确定法律概念的限制。与之相反的观点则认为，变更判决的价值实际上只是解决立法初期存在的行政机关有意对抗司法权威的问题，目前这一问题已经得到了解决，变更判决便不再需要适用。
这样的观点碰撞在2014年《行政诉讼法》修改过程中被进一步放大。支持者认为不仅应该保留变更判决，还应当扩大其适用范围，反对者认为应当删除变更判决的有关规定。究其根源，在于双方对于司法权现状的认知不一：支持者更多地看到司法权过度谦抑，一定程度上丧失了解决矛盾纠纷的能力；反对者则更多地看到司法权过度能动，具有侵蚀行政权的危险。对此，立法者仍旧以折中的态度调和两者的矛盾：“在我国现有的行政体制和司法体制下，建立能动型司法既不现实，也不科学，而司法过于保守又使行政审判难以发挥实效，在这种情况下，对两者进行折中，既坚持司法中立、司法被动的原则，又强调司法对社会需求和实质正义的回应，实现司法审查有限与有为的兼得。”基于这一认知，变更判决在修法中得以保留，并作了以下两点修改：
其一，变更判决适用范围的有限扩大。虽然立法说明中，用了“扩大变更判决范围”这样的表述，但事实上，立法者并没有吸纳“所有自由裁量行为显失公正都可以直接变更”的观点，“考虑到变更判决涉及司法权与行政权的界限划分，原则上法院不能替代行政机关作出行政行为，也不能替代行政机关决定行政行为内容，这个原则应当坚持，总体上例外情形不宜过多”。因此，2014年《行政诉讼法》对变更判决适用范围的修改即便认为是扩大，也是极其有限的扩大。对于适用范围的修改主要包括两方面内容：（1）将“行政处罚显失公正”修改为“行政处罚明显不当”，原因主要在于保持与撤销判决适用情形的一致。（2）增加了“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”的情形，这一修改被认为借鉴了德国立法例，原因是“一般来说，金钱数额计算无需依赖于复杂的、只能由行政机关确认的因素”。
其二，吸收了2000年《行诉法解释》第55条第1款的内容。2014年《行政诉讼法》将原先变更判决“一主一辅”的规范结构予以合并，形成了《行政诉讼法》第77条的规定。其中第77条第2款规定：“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”其中变更内容限制中以“不得加重原告的义务或者减损原告的权益”代替了原先“不得加重对原告的处罚”的表述，将这一限制覆盖到新增的“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”的情形；限制的例外中增加了“且诉讼请求相反”的要件，弥补了原先的法律漏洞。值得注意的是，2000年《行诉法解释》第55条第2款的内容在修法中被舍弃，究其原因应当是“人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚”，其本质并非变更某个行政行为，而是作出某个行政行为，与变更判决的内容无关。
（三）体系定位
2014年《行政诉讼法》初步完成了“判决方式类型化”的目标，作为判决类型的一种，变更判决与多种判决之间存在较为紧密的关系，厘清变更判决与其他判决之间的关联，明确其在判决体系中的定位，是对其适用的必要前提。
1.作为撤销判决补充形式的变更判决
参照民事诉讼法上的分类规则，变更判决与撤销判决同属于形成判决，两者的关联最为紧密。关于两者的关系，学界主要有补充说、例外说两种学说：补充说认为，变更判决是撤销判决的补充，在撤销判决适用范围中存在部分情形可以选择适用变更判决；例外说认为，变更判决是撤销判决的例外，在特定情形下无法适用撤销判决方可适用变更判决。权威观点采纳了补充说，认为“变更判决是撤销判决的补充形式，能作出变更判决的也能作出撤销判决”。
将变更判决视为撤销判决的补充形式在规范上可以得出两点推论，直接影响变更判决的适用：其一，变更判决的适用范围应该内含于撤销判决的适用范围。具体而言，变更判决所针对的行为类型应该少于或等于撤销判决，如《行政诉讼法》第74条第2款规定的“不具有可撤销内容”的行政行为因为不适用撤销判决，因而也不能适用变更判决；变更判决所针对的具体情形应该少于或等于撤销判决，《行政诉讼法》第70条规定了撤销判决适用的六种情形，那么变更判决所适用的“行政处罚明显不当”和“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”必然包含于其中。其二，即便在变更判决的适用范围内，法院亦可作出撤销判决。即使处在法律规定的适用范围内，变更判决也并非可以得到优先适用；相反，即便如此，法院作出撤销判决可能依旧是更优选择。
2.区分于重作判决的变更判决
《行政诉讼法》第70条在规定撤销判决之外，还确立了作为撤销判决从判决的重作判决。同样作为撤销判决的补充形式，变更判决与重作判决的关系是值得分析的。重作判决是在撤销判决之后，判决被告重新作出行政行为。其与变更判决一样，是以一个新的行政行为代替一个旧的行政行为。特别是在典型案例尹荷玲诉台州市国土资源局椒江分局土地行政批准案确立了“在裁判时机成熟时”判令行政机关作出内容明确的行政行为的规则后，重作判决与变更判决之间的界限看似更趋模糊。有学者据此指出：“撤销重作判决发挥着变更判决的作用，尤其是法院在判决中指示行政机关如何重作的情况下更是如此。”
事实上，这样的认知是值得商榷的。即便重作判决可以判令行政机关作出内容明确的行政行为，这一行政行为最终依旧是行政机关自己作出的，与直接代替行政机关作出行政行为的变更判决存在天壤之别。换言之，重作判决不具有形成力，无法直接形成新的行政法律关系，而变更判决则具有形成力，可以通过判决直接形成新的行政法律关系。就此而言，比之重作判决，变更判决的司法审查强度更强，也因此，其在实质性解决行政争议方面的功能更为凸显。
3.不适用于行政协议变更的变更判决
《行政诉讼法》第78条规定了行政协议判决，内含了继续履行、采取补救措施、赔偿三种形式的判决，但并不包含变更行政协议的判决。随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议审理规定》）第9条第7项将“其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求”纳入行政协议诉讼之中，司法实务中亟待变更行政协议的判决依据。对此，司法实务中认为“在行政协议案件中，亦可以适用变更判决”，同时在最高人民法院发布的行政协议典型案例温红芝诉上海市虹口区住房保障和房屋管理局请求确认房屋征收补偿协议无效案中，法院根据《行政诉讼法》第77条对征收补偿协议的内容进行变更的做法也得到了认可。
将变更判决适用于行政协议变更在司法实务中虽无障碍，但其从本质上偏离了变更判决的初衷。如上文所述，变更判决立基于司法变更权，其本质上处理的是行政权与司法权的关系，而行政协议兼具行政性与协议性，行政机关在订立行政协议过程中与行政相对人处于平等地位，很难称得上是行使行政权，因此，变更行政协议与其说是代替行政机关作出行政行为，毋宁是代替协议双方表达真实意思，显然，这不符合变更判决的基本定位。那么，法院应当如何回应变更行政协议的诉讼请求呢？更为妥当的做法是，根据《行政协议审理规定》第27条的规定，参照适用民事法律规范中有关合同变更的规定作为判决变更行政协议的依据，正如一些观点指出的：“行政协议变更判决的适用情形可以参照合同法第54条规定的立法精神。行政协议虽然是一种行政行为，但属于双方行政行为，与民事合同具有法理上的共通性。合同法上变更判决的适用情形对于行政协议的变更判决具有重要参考价值。”
二、适用范围
关于变更判决的适用范围，《行政诉讼法》第77条明确规定了“行政处罚明显不当”和“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”两种情形，在两种情形后并无“等”字。据此可以认为，变更判决的适用限于以上两种情形，两种情形文义之外的情形必定无法适用变更判决。同时，基于立法者对变更判决所持的“有限适用”态度，对“行政处罚明显不当”和“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”应当坚持限缩解释。
（一）行政处罚明显不当
“行政处罚明显不当”的适用情形源于1989年《行政诉讼法》中的“行政处罚显失公正”。该适用情形可以分解为：（1）行政行为必须是行政处罚；（2）行政处罚必须是明显不当。其中第（2）点又可进一步分解为：行政处罚属于明显不当、不当达到明显的程度。
1.行政行为必须是行政处罚
1989年《行政诉讼法》把变更判决所适用的行为类型限定于“行政处罚”，当时提出的主要原因是“自由裁量权过大，应有所制约”。随着1996年《行政处罚法》的出台，行政处罚领域的法律规范不断完善，当年立法中面临的“滥罚”现象逐渐得到治理。对此，有学者质疑道：“显失公正的问题不仅仅在行政处罚当中存在，在其他行政行为当中也同样存在。既然法院可以对显失公正的行政处罚进行干预，为什么就不能对显失公正的其他行政行为进行干预呢？”然而，2014年《行政诉讼法》修改并未吸收这一观点，修改以后的法条依旧将“明显不当”的评判对象限定于“行政处罚”，权威的解释是：“之所以限定为行政处罚，是因为行政处罚与其他具体行政行为相比，对相对人权益影响最严重，需要通过司法变更权加强对行政处罚的监督力度。”
“行政行为必须是行政处罚”这一要件可以进一步展开：其一，行政处罚必须是成立且生效的。上文提及，因为变更判决是撤销判决的补充形式，所以变更判决所针对的行为类型应当内含于撤销判决所针对的行为类型。通说认为，撤销判决所撤销的是行为的效力，因此，不具有效力的行为无法撤销，也无法变更。在昆明威恒利商贸有限责任公司与昆明市规划局、第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处行政处罚纠纷案中，法院以“被诉行政处罚在诉讼过程中已由被告昆明市规划局自行撤销”为由认定原告请求判令变更行政处罚的主张不能成立。其二，对于行政处罚的判定应当与行政处罚法对行政处罚的界定保持一致。2021年《行政处罚法》修订时对行政处罚的种类进行了较大的扩充，并新设了行政处罚的定义条款，对此司法实践中对变更判决的适用范围也应作出相应的调整，对于新纳入行政处罚中的行为可以适用变更判决，对于未纳入行政处罚中的行为绝不能适用变更判决。以今天的眼光来看，黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚纠纷案中法院所变更的除了“罚款”之外，更重要的是“责令拆除违法建筑”的行为，而这一行为显然不属于行政处罚之列，对其适用变更判决已经明显超出了法定的适用范围。总之，对这里的行政处罚须持限缩解释的态度，唯有如此，才能确保变更判决不被滥用。
2.行政处罚属于明显不当
行政处罚的违法情形可能包括主体、事实、依据、程序等各个方面，但《行政诉讼法》第77条将其限制在“明显不当”这种情形。根据权威观点，“明显不当”与1989年《行政诉讼法》中的“显失公正”并无实质区别。然而，关于何谓“显失公正”，一直以来众说纷纭，有观点认为显失公正主要指向裁量问题，也有观点认为显失公正可以指向程序问题，甚至有观点认为事实认定、法律适用也同样可能显失公正，这一问题在司法实践中也未达成充分共识。相比而言，“明显不当”则可以通过体系解释释出相对明确的内涵。除了变更判决外，《行政诉讼法》第70条撤销判决也规定了“明显不当”的情形，同一部法律内的同一用词含义理应保持一致，同时如上文所述，变更判决的适用范围应当内含于撤销判决，因此，《行政诉讼法》第77条中的明显不当应当与《行政诉讼法》第70条中的明显不当作同一解释。进一步地，“在多个司法审查根据并存的情况下，对任何一个审查根据的解释都需要照顾体系的和谐，确保不同审查根据既有区分又能衔接”，为避免与其他司法审查根据发生重叠，明显不当应当被严格限定于实体内容的效果裁量，具言之，这一判定又可分解为以下三个层次。
其一，明显不当指向行政裁量。“明显不当”中的“不当”即为“不合理”，不合理在行政法上特指行政裁量的不合理。明显不当指向裁量问题，意味着在事实认定上不能适用“明显不当”，因为事实认定上不存在裁量，在王宗利诉天津市和平区房地产管理局案中，法院以“和平区房管局也未提供王宗利所申请政府信息涉及商业秘密的任何证据”作为判断明显不当的理由。这一判断显然是错误的，证据不足的情况下法院应当以《行政诉讼法》第70条第1项规定的“主要证据不足”作为司法审查根据，而非明显不当。
其二，明显不当指向效果裁量。关于行政裁量的构造，学界主要有两种意见，一种意见认为裁量只限于法律效果的裁量，另一种意见则认为裁量包括要件裁量和效果裁量。晚近，更多学者持后一种意见，认为法律要件的判断和法律效果的确定之间并没有本质的区别。即便承认要件裁量，也需排除明显不当适用于要件裁量的可能，原因在于：（1）从条文内部的体系解释来看，“要件裁量”问题一般能被“适用法律、法规错误”所吸收，无需通过明显不当予以解决。（2）从条文外部的体系解释来看，《行政诉讼法》第60条第1款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”此处的“裁量”被解释为对法律效果的裁量。
其三，明显不当指向对实体内容的效果裁量。效果裁量中分为对程序内容的效果裁量和对实体内容的效果裁量。法律对行政程序的规定往往也留有裁量空间，由行政机关根据实际情况自行裁量。此时能否用明显不当评价对程序内容的裁量？在张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案中，法院认为：“简阳市政府1996年的经营权许可在程序上存在明显不当，直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当。”事实上，这种做法是值得商榷的，行政机关在程序内容的裁量上存在不妥的，法院以“违反法定程序”予以审查更为稳妥。退一步讲，即便法院认定了程序明显不当，也无法适用变更判决，因为变更判决的本质是法院代替行政机关作出行政行为，而行政程序已经实施完毕，其已不再具备可变更性。
需要强调的是，“行政处罚的违法情形属于明显不当”可进一步明确为“行政处罚的违法情形只有明显不当”，如果行政处罚同时构成了明显不当和其他司法审查根据中的一个或多个，便不再属于变更判决的适用范围。正如学者所说：“变更判决只有在极其例外的情况下使用，一般先通过其他审查标准检视之后，都没有发现问题，却仍然感到处罚畸轻畸重，这时才可以采用‘明显不当’，通过精细化论证，在效果裁量上作有限度的纠偏。”
3.不当达到明显的程度
1989年《行政诉讼法》起草说明中提到：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的行政处罚轻一些或者重一些的问题，人民法院不能判决改变。”由此可知，行政行为不合理只有达到一定的程度方能进入司法审查的范畴。就明显不当而言，关键在于对“明显”的把握，即在立法者看来，如果行政行为的不当达到了“明显”程度的话，那么，它就由合理性问题转化为了合法性问题，从而可以进入审查范围。这在司法审查中也被广泛认同：“行政机关裁量行为仅存在不当的瑕疵，则司法审查不应介入；如行政机关裁量行为超过必要的限度构成违法，则应当接受司法审查。”
对于“明显”的把握实际上涉及司法审查强度的问题，将明显的标准提得越高代表着司法审查强度越低，如英国法上将温斯伯里原则作为判断“明显”的标准，其要求“严重违背常理或者公认的道德标准，任何一个通情达理的人在面对该问题时都不会作出那样的决定”；相反地，将明显的标准放得越低代表着司法审查强度越高，如美国法上的重新审理标准要求法院无需考虑行政机关的意见，完全基于自己对该问题的判断作出裁决，而只要该裁决与行政机关的决定不一致，行政机关的决定就属“明显”不当。我国司法实践中采取的司法审查强度总体较低，往往是以一个“理性人”所能感受到的“明显”为准，在审查中通常采用“是否考虑应当考虑的因素”、平等原则、比例原则等标准：其一，“是否考虑应当考虑的因素”。通过判断行政机关在作出行政行为时的主观考虑因素，确定不当的明显程度。如在陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案中，法院认为被告未考虑“房屋价格明显上涨且被拆迁人未及时获得合理补偿安置”的因素，按照多年前制定的补偿标准对原告进行补偿的行为明显不当。其二，平等原则。一般对平等原则的理解是，相同情况相同对待、不同情况不同对待。如在翁秀芬诉江苏省东台市市场监督管理局商标行政处罚案中，法院认为，被告在同一处罚程序中针对同类违法行为作出的两次处罚决定虽然都在法定范围内，但后一次处罚存在明显的加重，属于“明显不当”。其三，比例原则。自公报案例陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案后，比较法上的比例原则得到继受，成为我国司法实践中判断“明显”与否最为主要的标准。如在陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案中，法院指出“在上述事实尚不明确以及该行为社会危害性较小的情况下，将该行为的后果全部归于被上诉人，并对其个人作出较重处罚，有违比例原则，构成明显不当”。
值得注意的是，无论采取上述何种标准进行审查，都只能判定行政机关所作的行政行为是否存在“明显”不当，至于究竟怎么样才是“当”这些标准都给不了答案。这也使得后续法院直接变更行政行为缺乏必要的支撑，成为“惊险的一跃”。
（二）其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误
“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”的适用情形系2014年《行政诉讼法》修改所新增，其借鉴了德国《联邦行政法院法》第113条的规定。可将此种情形分解为：（1）其他行政行为；（2）款额；（3）确定与认定；（4）确有错误。以下逐一分析。
1.其他行政行为
基于上述变更判决与撤销判决关系的认识，可以推知，此处的其他行政行为应当是已经成立且生效的行政行为。更具有讨论价值的是，这里的“其他”为何意？根据条文内部的体系解释，可知这里的“其他”是指除了第一种情形中的“行政处罚”之外的其他行政行为。那么这是否意味着“行政处罚涉及对款额的确定、认定确有错误”不能适用变更判决呢？司法实践中的观点认为，对此法院也可以作出变更判决。其理由为“从条文的逻辑关系来看，‘明显不当’意味着人民法院对于行政机关裁量空间较小的‘明显不当’进行监督，而‘款额确定认定’意味着人民法院对行政机关裁量空间几乎为零的事项进行监督，前者对行政处罚的监督力度更大”。
事实上，这种观点是值得商榷的，“行政处罚涉及对款额的确定、认定确有错误”的情形能否适用变更判决的关键在于，其能否被“行政处罚明显不当”所吸收。其中“行政处罚涉及对款额确定确有错误”实际上仍是针对处理结果的，只要该处理结果是裁量原因导致了“明显不当”，就可以通过“行政处罚明显不当”予以覆盖。问题的关键在于“行政处罚涉及对款额认定确有错误”，这种情况下实际上已经不属于效果裁量的范畴，而属于事实认定的范畴，明显不当已经无法实现覆盖，因此，从逻辑上来讲，“行政处罚涉及对款额认定确有错误”并不能适用变更判决。但从立法目的来看，其他行政行为涉及对款额认定确有错误的可以变更，但行政处罚涉及对款额认定确有错误的不能变更，实难找到可靠理由，应将其视为法律漏洞。
2.款额
“款额”一词的文义为“经费或款项的数额”。《行政诉讼法》除了第77条外，还出现了两处“款额”，其中第82条第1款第2项有“案件涉及款额二千元以下”的表述，第96条第1项有“对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨”的表述，可见《行政诉讼法》当中的款额与一般文义并无差别。之所以将款额作为该种情形的构成要件，主要原因在于“款额的确定、认定错误产生的原因有时是计算方法，有时是笔误，具有客观性，且行政机关对款额的确定、认定通常没有裁量空间，若法院认为被诉行政行为中款额的确定、认定错误不能直接变更，那只能作撤销加重作判决，这种做法徒增诉累，浪费程序资源，不足以及时性地保护原告合法权益”。
在司法实践中，有将“款额”作过度扩张的倾向。在广西壮族自治区隆林各族自治县新州镇民强村民委员会江管农业经济合作社诉隆林各族自治县人民政府、百色市人民政府等山林确权行政裁决及行政复议案中，法院认为被告所作的土地权属纠纷处理决定所确定的土地面积有误，并径行变更了土地面积。在案例评析中，法官进一步阐释，“土地、山林、草原确权行政裁决案件中，涉及争议地中各方权利归属具体面积数额的确定确有错误属于与款额相关联的权利归属的认定出现错误”。这一观点是值得商榷的，须知该规定虽然参考了德国《联邦行政法院法》第113条的规定，但我国只规定了款额可以变更，而未吸收“一个与此相关的确认”可以变更的规定。
3.确定与认定
“款额的确定”与“款额的认定”的含义是不同的。根据权威解释，确定是行政机关根据案件事实作出的数额判断，如支付抚恤金、最低生活保障待遇、社会保险待遇案件中，对抚恤金、最低生活保障费、社会保险金的确定；认定主要是对客观存在事实的肯定，如拖欠税金的案件中，税务机关对企业营业税的认定。
由此可知，款额的确定针对的是金钱给付决定的内容，款额的认定针对的则是作出行政行为的事实根据。因而，针对款额确定确有错误的变更更接近于针对行政处罚明显不当的变更，其所变更的是处理结果，针对款额认定确有错误的变更则与之不同，其所变更的是行政行为所认定的事实。
4.确有错误
对“确有错误”的理解可以比照《行政诉讼法》第90条中的相同表述，与“明显不当”不同，确有错误并非只指向行政裁量，只要是最终的确定或认定结果确有错误，无论是何种原因导致的，均可纳入“确有错误”之中。
更为重要的是，“确有错误”所强调的虽也是程度问题，但其与“明显不当”的程度判定存在不同。明显不当更为强调的是“明显”，即在“任何人”或者“理性人”看来是不当的；而确有错误则更为强调“确有”，即法院有足够的证据证明行政机关的认定或确定是错误的。因此在确有错误的判定中，比起使用各种原则，法院更倾向于用事实说话，即通过审查和计算对款额的确定和认定形成明确的结果，而这一结果与行政机关所得出的结果不同，即可证明行政行为是确有错误的。如在洪铁祥等诉上海市静安区人民政府征收补偿决定案中，法院通过计算认为行政机关所作出的补偿决定“遗漏了已经计算好的独用天井补偿费”，因而认为这样的错误是极其明显的。在梁秀珍诉蚌埠市禹会区人民政府房屋征收补偿决定案中，法院以与原告位于同一栋楼、同一楼层的房屋情况“相差无几”的案外人的补偿金额推知出原告应得的补偿金额，继而认定“确有错误”。
确有错误的判定标准要求法院站在行政机关的角度上重新模拟行政行为，因此其所要求的司法审查强度比明显不当要强，也正因为在款额的确定和认定上，往往有着极其清晰的计算公式或换算标准，行政机关没有裁量空间或者裁量空间极小，方有贯彻这种高强度司法审查模式的可能。更进一步而言，这样的司法审查强度也为后续直接变更行政行为奠定了坚实的基础。
三、适用方式
对于适用范围内的情形，《行政诉讼法》第77条给出的适用方式是：“可以判决变更”。这里实际上包含了行政诉讼法授予法院的双重裁量：（1）“可以”意味着法院具有是否变更的裁量权限；（2）未明确对变更内容作出规定意味着法院具有变更内容的裁量权限。其中对于变更内容的裁量，《行政诉讼法》第77条第2款作出了“禁止不利变更”的限定。
（一）是否变更的裁量
变更意味着法院代替行政机关作出行政行为，其隐含的是极高的司法审查强度。立法者预见到，即便处于变更判决的适用范围，法院也并不一定有能力去完成这样的高强度审查，因此，通过“可以”的规定授予其是否适用变更判决的裁量权限。就此推知，“可以”所处理的并非变更判决与驳回诉讼请求判决之间的关系，而是变更判决与撤销判决的关系。对于“可以”的解读，学界主要有两种观点：一种为选择适用说，该说认为，“变更判决只是法院可以选择的方式，也就是说如果法院认为案件事实清楚，可以判决变更，如果案件情况比较复杂，法官并不比行政官员在此案的判断上更具有优势，可以选择不适用变更判决”；另一种则为优先适用说，该说认为，“被诉行政行为违法，但是属于‘行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的’，要优先适用变更判决，不得适用第70条作出撤销加重作判决”。基于前述对变更判决与撤销判决关系的认识，选择适用说是更符合立法原意和体系解释的。
那么，法院应当如何进行选择，是否具有可资参考的标准呢？遗憾的是，这样的标准在司法实践中是匮乏的，无论《行政诉讼法》及其司法解释还是最高人民法院的典型案例均未给出标准。有学者认为，法院选择适用变更判决应当主要考虑行政裁量是否收缩至零，只有当行政裁量收缩至零时法院方可以适用变更判决。行政裁量收缩至零的概念源自比较法，其是指在特定情况下，法律赋予行政机关的裁量权限缩到只有一种选择。重大的被害法益是将行政裁量向零压缩的规范上的压力，而存在迫切的具体的危险是将裁量权向零压缩的现实基础。将裁量收缩至零理论导入变更判决能够有效弥补变更判决的“先天不足”，避免变更判决违反司法谦抑等原则，但就规范结构而言，这种观点本质上是以“裁量收缩至零――应当变更”代替了“明显不当――可以变更”，过度限缩了变更判决的适用范围，违背了变更判决的立法初衷。
在司法实践中，法官在作出是否适用变更判决时的考虑因素可能主要有以下三点：其一，诉判关系。基于变更判决作为撤销判决补充形式的定位，并非只有针对变更行政行为的诉讼请求法院才可作出变更判决，在株洲市超宇实业有限责任公司诉湖南省株洲市人民政府、湖南省人民政府房屋征收补偿决定及行政复议案中，原告株洲市超宇实业有限公司的诉讼请求为“撤销1号征补决定，撤销42号复议决定，判决株洲市政府重新作出补偿决定”，实质上为撤销加重作的诉讼请求，而法院则根据评估结论和征收补偿方案径行变更了补偿决定。但在针对其他诉讼请求作出变更判决前，法院应当释明原告转换诉讼请求，若原告拒绝，则法院不得作出变更判决。其二，机构能力。机构能力是指某一机构作出相关决定的能力。在变更判决这一问题上，主要是指法院是否具有代替行政机关作出行政行为的能力。大多数情况下，在形成个别的行政法律关系方面，法院的机构能力是远弱于行政机关的，但在某些特定领域和特定事项上，无论法院还是行政机关都有能力作出判断，此时，变更判决方有适用可能，较为典型的即“款额的确定、认定”方面。当然，即便在这些特定领域和特定事项上，也需具体情况具体分析，而非“一刀切”地适用变更判决。德国《联邦行政法院法》在承认法院可以变更“具体行政行为所确定的金额或一个与此相关的确认”后，也明确了若数额计算依赖于复杂的、只能由行政机关确认的因素，法院不应变更。最高人民法院在黄绍花诉辉县市人民政府提高抚恤金标准案中也遵循了类似的原则。其三，避免诉累。1989年《行政诉讼法》设立变更判决的初衷即在于避免循环诉讼、减轻诉累，因此，对于存在明显恶意的被告，采用撤销判决或撤销加重作判决无法有效保障相对人权益的，法院更应倾向于适用变更判决。“如果行政机关在应诉中出现不出庭、不答辩、出庭怠慢等不太配合诉讼的情形，特别是已经法院判决撤销，行政机关重新做出行政行为后又进入诉讼的案件，法院在审查后如确认条件成熟则应作出变更判决。”
“可以判决变更”中的“可以”二字看似简单，实则要求法院从低强度的司法审查（明显不当）跃向高强度的司法审查（作出内容明确的行政行为），而完成这“惊险的一跃”对法官而言是艰难的，这也是司法实践中变更判决处于“备而不用”状态的主要原因。
（二）变更内容的裁量
在决定适用变更判决后，则需进一步对变更内容进行裁量。在“其他行政行为涉及对款额的认定确有错误”的情形下，由于变更的是事实认定，因此只需通过职权调查明确相关事实即可，不存在裁量空间。在“其他行政行为涉及对款额的确定确有错误”的情形下，由于相关的计算公式或换算标准通常是清晰明确的，因此变更内容也无太多裁量空间，如在孟凡荣与新疆维吾尔自治区奎屯市人民政府房屋征收补偿决定案中，最高人民法院根据被告制定的补偿标准，即“按房屋面积市场价的1：1.2进行补偿”，对补偿决定予以变更。
最为困难的是“行政处罚明显不当”的情形，在该种情形下，法院通过“明显不当”标准否定了行政机关所作的行政处罚，继而需要根据自己的判断作出行政处罚，实质上是“以司法裁量代替行政裁量”。在此裁量过程中，可以形成的两点基本共识是：其一，变更内容应当是与原行政处罚具有“明显”区别的。变更判决的适用前提是“明显不当”，这就必然要求最后做出的变更内容与原行为的内容之间存在“明显”区别。有一些案例中，法院认定原行为“明显不当”，但最终变更的结果却是“稍作”变更，这是不妥当的。其二，变更内容应当在法定范围内。如上文所述，明显不当所指向的是实体内容的效果裁量，行政机关在作出行政裁量时须受到法律给定的裁量空间的限制，这同样适用于法院作出的司法裁量。在方林富炒货店诉西湖区市监局等工商行政处罚及行政复议案中，法院认定被告所作的罚款20万元的行政处罚明显不当，继而突破《广告法》第57条设定的裁量下限将行政处罚变更为罚款10万元。该案中变更判决的适用显然是错误的，法院代替行政机关作出的行政行为因超越权限而违法。
在以上两点当然的限制之外，《行政诉讼法》第77条第2款还对变更内容作出了一点限制：“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”该款规定不仅适用于“行政处罚明显不当”的情形，也适用于“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”的情形。对此款规定可以作以下两个层面的解读：其一，禁止不利变更。从监督行政机关依法行使职权的立法目的而言，行政诉讼应当对违法行政行为“有错必纠”，但考虑到保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的，行政诉讼法对变更内容作出了“不得加重原告的义务或者减损原告的权益”的限制，“因为如果可以加重，确实可能达到违法必究的效果，但相对人的诉权就没保障了”。其中不得加重原告的义务主要针对的是侵益性的行政行为，减损原告的权益主要针对的是授益性的行政行为。实践中较为疑难的问题是，如何判定法院对处罚种类的变更是否构成“加重原告的义务”，如有的违法行为既可以处以5日的行政拘留，也可以处以2000元的罚款，此时法院将2000元的罚款变更为5日的行政拘留是否构成“加重原告的义务”。对此比较好的做法是，“在作出变更判决时，可以根据案件具体情况，在征求当事人意见的基础上，作出相应的判断”。其二，禁止不利变更的例外。该款规定第2句“但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”明确了禁止不利变更的例外。在行政处罚案件中，利害关系人同为原告的情形主要有被处罚人和受害人同为原告、数个被处罚人同为原告、数个受害人同为原告三种，如果各原告之间的诉讼请求相反，法院在作出变更时不受禁止不利变更的限制。
此外，变更内容除了在实体上须受到限制外，在程序上也须受到限制。与行政机关作出行政行为一样，法院代替行政机关作出行政行为也须进行充分的说理，唯有如此才能确保二审法院或再审法院对变更判决的合理性具有审查之可能。“法官必须对其裁量决定说明理由，这不但是推动依法行政的需要，也是维护司法审查自身合法性的需要。要想法院切实担负起监督行政活动、推动依法行政的角色，法官必须告诉行政机关应当遵守的规则是什么。”
四、判决效力
作为形成判决的一种，变更判决与撤销判决一样具有形成力。不同的是，撤销判决的形成力表现为消灭某种行政法律关系，而变更判决的形成力则为通过变更行政行为变更某种行政法律关系。
更重要的问题是，变更判决是否具有执行力。一般认为，判决的执行力只存在于给付判决之中，当义务人不依照判决确定的内容履行应当履行的义务时，权利人可以申请法院强制执行。但由于变更判决是由法院代替行政机关作出内容明确的行政行为，该判决的内容也具有执行之可能。唯这种执行力究竟是变更判决所具，还是变更判决所含的行政行为所具是值得玩味的。换言之，当原告不履行变更判决时，行政机关应当根据《行政诉讼法》第95条的规定申请诉讼执行，还是根据行政强制法的规定实施强制执行或者申请法院非诉执行？从司法实务的观点看，法院更倾向于认为此时是行政行为执行力与行政诉讼判决执行力之间的竞合：“变更判决确定之后，一方当事人不履行义务时，他方以判决为依据，可以申请人民法院强制执行，或者由行政机关依法强制执行，以国家强制力保证判决的内容实现。”而这样的认识将会导致对于变更判决确定的行政行为，行政相对人无法提起诉讼，其诉权受到限制甚至剥夺，这也是变更判决的适用应当审慎而为的原因之一。
注释:作为比较法上极为罕见的立法例，隶属于行政的法国行政法院、日本明治时期的行政法院也可作出变更判决。参见王贵松：《过程之中的行政裁量研究――对两篇评论的回应与思考》，载章剑生主编：《公法研究》第17卷，浙江大学出版社2018年版。
参见江必新：《论行政诉讼中的司法变更权》，载《法学研究》1988年第6期。
《行政诉讼法（试拟稿）》第22条第2款，1987年7月11日第一稿。参见何海波编：《行政法治奠基时：1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》，法律出版社2019年版，第8页。
韦宗、阿江：《行政诉讼立法要论》，载《中国法学》1988年第6期。
如有学者提出：“正如行政机关应当尊重法院的独立，不能干涉法院的职权一样，法院也应当尊重行政机关职权的范围。法院监督行政机关行使职权，不是代替行政机关行使职权。”参见王名扬：《我国行政诉讼立法的几个问题》，载《法学杂志》1989年第1期。
如有学者提出：“司法机关往往不具备行政决定的事务方面的专业知识或专业组织，因此，司法变更权的适用可能导致司法专断或司法滥用裁量权，不利于整个国家管理目的。”参见江嘉禧：《行政审判中的司法变更权研究》，载《中国法学》1988年第6期。
参见肖峋：《试论人民法院审查具体行政行为合法性的原则》，载《中国法学》1989年第4期。事实上，就这一问题，在《行政诉讼法》最后的起草环节中仍旧存在摇摆，1989年3月28日的起草说明中谈到：“草案同时规定，人民法院判决被告改变原具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”这意味着，变更判决并不直接作出行政行为，而是间接地责令行政机关改变行政行为。然而最终于1989年4月4日通过的《行政诉讼法》却将这一限制挪到了重作判决上，即该法的第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”这也从反面证实了，在立法者看来，变更判决不是间接地责令行政机关改变行政行为，而是直接代替行政机关作出行政行为。参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明――1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上》，载《最高人民法院公报》1989年第2期。
关于为何采用“显失公正”这一表述，可能受到当时学者观点的影响：“行政机关的处理决定是在幅度以内，但法院有确凿的证据证明行政机关所作的决定受到了不相关因素的影响，或明显失之公允，以至损害了相对人的权益时，法院可以变更。”参见应松年：《行政诉讼的基本原则》，载《政法论坛》1988年第5期。
王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明――1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上》，载《最高人民法院公报》1989年第2期。
参见历年全国法院司法统计公报，载最高人民法院公报网，http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj。
参见林莉红主编：《行政法治的理想与现实――〈行政诉讼法〉实施状况实证研究报告》，北京大学出版社2014年版，第319页；孔繁华：《行政变更判决研究――以比较法为视角》，载《当代法学》2006年第5期。
参见余凌云：《行政诉讼上的显失公正与变更判决――对〈中华人民共和国行政诉讼法〉第54条第（4）项的批判性思考》，载《法商研究》2005年第5期。
全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第318页。
参见信春鹰：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉的说明――2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期。
全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第212-213页。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第210页。
[德]弗里德赫尔穆・胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第589页。
修法以后，2000年《行诉法解释》第55条第2款的内容在最高人民法院法官的著述中仍被保留和重申，并指出“这一内容实际上与禁止不利变更原则同等重要，虽然本次修订没有收入，但是，在司法实践中应当继续执行司法解释的有关规定”。参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1626页；李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》，法律出版社2015年版，第669页。
参见郭修江：《行政诉讼判决方式的类型化――行政诉讼判决方式内在关系及适用条件分析》，载《法律适用》2018年第11期。
参见张卫平：《民事诉讼法》（第4版），法律出版社2016年版，第414页。比较法上，行政诉讼的诉讼类型也是在参考民事诉讼制度基础上予以划分的，如德国的《联邦行政法院法》即将诉讼类型分为形成之诉、确认之诉、给付之诉三种类型：形成之诉指旨在通过法院的形成判决直接形成法律关系的诉；确认之诉指旨在要求法院作出确定某法律关系是否存在或具体行政行为是否自始无效的诉讼类型；给付之诉是指旨在通过法院实现原告的某权利要求，即要求被告实施某种“给付”的诉。参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第83-84页。
参见李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》，法律出版社2015年版，第664页。
参见黄永维、郭修江：《司法谦抑原则在行政诉讼中的适用》，载《法律适用》2021年第2期。
全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第211页。
参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第165页以下。
孔繁华：《行政变更判决研究――以比较法为视角》，载《当代法学》2006年第5期。
参见张静：《论行政诉讼变更判决》，载《行政法学研究》2015年第2期。
参见章剑生：《行政诉讼“解决行政争议”的限定及其规则――基于〈行政诉讼法〉第1条展开的分析》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。
江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第273页。
参见《最高人民法院发布行政协议典型案例》，载最高人民法院网2021年5月11日，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-301081.html。
危辉星、张波、吴宇龙：《行政判决可以直接变更行政协议――浙江杭州中院判决王忠明、陈向前诉余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案》，载《人民法院报》2017年1月5日，第6版。
胡康生：《〈行政诉讼法〉立法过程中的若干问题》，载最高人民法院《行政诉讼法》培训班主编：《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版。
余凌云：《行政诉讼上的显失公正与变更判决――对〈中华人民共和国行政诉讼法〉第54条第（4）项的批判性思考》，载《法商研究》2005年第5期。
全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第313页。
参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第527页。
参见《最高人民法院公报》2009年第10期。
参见最高人民法院行政判决书，（1999）行终字第20号。对于“责令改正”行为的行为性质，《行政处罚法》第28条第1款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从该款规定看，责令改正本身显然不属于行政处罚之列。
有学者批评道，如果采形式主义的行政处罚观，则容易导致像“责令停止行为”和“责令停产停业”，“制裁目的的违法事实公布”和“信息公开目的的违法事实公布”这些本身极为接近的行为措施，一部分可以适用变更判决，一部分不可以适用变更判决，不仅其合理性值得怀疑，而且也会给实践中的法律适用带来困扰。参见王明�矗骸缎姓�处罚种类扩张论批判》，载《交大法学》2022年第1期。事实上，从变更判决立法目的的角度来看，若不将行政处罚限定在明确的范围内，极易导致实践中变更判决滥用，从而打破司法权与行政权之间的平衡。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第211页。
参见朱新力：《行政处罚显失公正确认标准研究》，载《行政法学研究》1993年第1期；林莉红：《行政处罚显失公正新论》，载《华中理工大学学报（社会科学版）》1999年第1期；余凌云：《行政诉讼上的显失公正与变更判决――对〈中华人民共和国行政诉讼法〉第54条第（4）项的批判性思考》，载《法商研究》2005年第5期；李哲范：《“显失公正”之定位》，载《当代法学》2010年第4期。
有学者统计自1985年《最高人民法院公报》创刊以来，人民法院在行政处罚案件中真正运用“显失公正”标准审查行政裁量问题的只有1例。参见黄雪娇：《行政判决“明显不当”标准之探讨――以〈最高人民法院公报〉和最高人民法院指导性案例中的行政处罚案例为样本的分析》，载《河南财经政法大学学报》2017年第2期。
参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第507页。
何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。
在2014年《行政诉讼法》修改时，征求意见稿中本无“明显不当”的表述，正是基于“有些地方、法院、专家学者和社会公众提出，现行行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议”的考量，才在法条中写入了“明显不当”的表述。这也可从侧面反映明显不当指向裁量。参见李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报――2014年8月25日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期。
参见《最高人民法院2014年9月12日发布政府信息公开十大案例》，载最高人民法院网2015年2月10日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13406.html。
参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《法学研究》1993年第1期。
参见杨建顺：《论行政裁量与司法审查――兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。
参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期；郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性――再问行政裁量概念的界定》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期。
司法实践中一般认为：“适用法律、法规错误，通常表现为行政机关对法律的原意、本质含义或者法律精神理解、解释的错误或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1604-1605页。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第169页。
最高人民法院指导案例88号（2017年）。
在卢红等204人诉杭州市萧山区环境保护局环保行政许可案中，法院指出“如果认为行政行为存在程序违法或明显不当”，法院有权确认违法或予以撤销，而并不包含变更。这也从侧面印证了本文观点。参见《人民法院环境保护行政案件十大案例》，载最高人民法院网2015年2月6日，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13331.html。
余凌云：《论行政诉讼上的合理性审查》，载《比较法研究》2022年第1期。另可参见程琥：《行政诉讼合法性审查原则新探》，载《法律适用》2019年第19期。
王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明――1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上》，载《最高人民法院公报》1989年第2期。
彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第103-104页。
余凌云：《英国行政法上的合理性原则》，载《比较法研究》2011年第6期。
参见王名扬：《美国行政法》，北京大学出版社2016年版，第516页。
参见梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期。
参见《最高人民法院公报》2015年第4期。
参见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申9339号。
参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，载《法学研究》2020年第4期。
《最高人民法院公报》2018年第2期。
德国《联邦行政法院法》第113条规定：“如果原告要求改变具体行政行为所确定的金额或一个与此相关的确认，法院可以将其确定为另一数额或以另一个确认取代原有确认。”
参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第438页。
江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1622页。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第759页。
章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第507页。
参见最高人民法院行政判决书，（2019）最高法行再134号。
郭修江、张巧云：《审理山林确权类行政裁决案件可适用变更判决》，载《人民司法・案例》2020年第11期。
参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第212页。
《行政诉讼法》第90条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”
司法实践也采这种观点。参见梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期。
参见最高人民法院行政裁定书，（2016）最高法行申2023号。
参见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申1450号。
参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第167页。
孔繁华：《行政变更判决研究――以比较法为视角》，载《当代法学》2006年第5期。
黄永维、郭修江：《司法谦抑原则在行政诉讼中的适用》，载《法律适用》2021年第2期。优先适用说往往是基于对选择适用说的批判，如有观点指出：“这种选择适用在司法环境有待改善的今天，可能会弱化本条的规制意义，人民法院经过审查以后，发现行政处罚明显不当，法院可能会基于种种考虑，不直接判决变更，而是判决撤销，从而使本条的规定虚置。”参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第438页。
参见王锴：《行政诉讼中变更判决的适用条件――基于理论和案例的考察》，载《政治与法律》2018年第9期；梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期。
参见翁岳生主编：《行政法》，台北，元照出版有限公司2000年版，第279页。
参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第170页。
“对于一些应当撤销，但具有羁束性，行政主体只能作出特定的行政行为时，人民法院可以依法直接代替行政主体作出，这实际上并不违反司法谦抑原则，而是从避免诉累的考虑出发，所以，在这种情况下，由法院直接变更的做法是适宜的。”参见马怀德主编：《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社2014年版，第349页。
参见最高人民法院行政判决书，（2019）最高法行再4号。
参见杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第178页。
立法者显然也意识到了这一问题，因此《行政复议法实施条例》第47条有关行政复议变更决定的适用范围要远大于变更判决的适用范围。参见王万华：《行政复议法的修改与完善――以“实质性解决行政争议”为视角》，载《法学研究》2019年第5期。
参见[德]弗里德赫尔穆・胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第589页。
在黄绍花诉辉县市人民政府提高抚恤金标准案中，最高人民法院认为，涉案水利伤残抚恤金的标准由辉县市人民政府根据当地的经济发展状况和居民收入水平等因素综合确定，没有可直接适用或参照的法定标准，因此人民法院不能代替行政机关直接行使行政裁量权。参见最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申7073号。
张静：《论行政诉讼变更判决》，载《行政法学研究》2015年第2期。
参见最高人民法院行政判决书，（2018）最高法行再75号。
参见周浩仁：《“行政处罚明显不当”的行政诉讼研究――基于134份行政诉讼裁判文书的分析》，载《西部法学评论》2019年第4期。
参见浙江省高级人民法院行政裁定书，（2019）浙行申64号。
有学者对该案的评价是：“突破行政处罚之法定幅度的变更判决未必不可，但前提是满足法定的减轻处罚条件。”参见梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期。该观点是值得商榷的，因为若应适用减轻处罚而未予适用，本质上是“适用法律、法规错误”，不属于变更判决的适用范围。
胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第500页。
梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第441页。
参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1626页。
何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。
参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1598页。学理上也称为“实现力”。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第524页。
江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第285页。 作者简介：黄锴，法学博士，浙江工业大学法学院副教授。 文章来源：沈岿主编：《行政法论丛》第30卷，法律出版社2024年版。 发布时间：2024/12/4