一、引言

2002年，最高人民法院制定颁布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的司法解释，其中不乏新意，但随之而来的一些理论问题亟待解决，举证责任的性质即为其中重要的、甚至是核心的问题。

本文的分析基点在于行政诉讼举证责任的性质，略带论及举证责任对于中国行政法治的意义，后一问题实际上是前一问题的延伸。本文将首先论证，行政诉讼举证责任是一种作为法律技术处理的假定，一种基于程序正义的理念而设置的法律上的假定。之所以法律需要这么一个假定或者其他类似的假定，就在于法律存在其固有的局限性，非得在一些假定的基础上进行如此这般的法律技术处理，整个法律机器才能良好地运行，才能完成其使命――实现法律的统治和解决现实的纠纷。

要探讨行政诉讼举证责任的性质与功能这一论题，首先要解决的问题是如何理解举证责任这一概念。有学者考证，举证责任这一概念据源于罗马法，[i]显然又是舶来品，而非中国“古已有之”。也正因为此，学界对“举证责任”一词颇多歧义，翻译也不统一。[ii]本文所理解的举证责任，是指在诉讼过程中，尽管双方当事人就案件要件事实是否存在相互举证、反证后，但仍然难以确定该要件事实是否存在、案情仍然不明朗的时候，法律预先规定了其中一方当事人应该承担不能举证的不利后果。[iii]

本文对举证责任做如此理解，大致有如下几条理由：第一，大陆法系和英美法系对于举证责任都是进行了在某种程度上有些类似的两分法，前者分为客观举证责任和主观举证责任，[iv]后者分为法定责任和提出证据的责任，[v]而我国学者也将举证责任划分为结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任、[vi]实体意义上的举证责任和程序意义上的举证责任，[vii]这几种两分法划分不论基于什么样的法律文化背景，也不论从哪个角度出发，其共同依据就是：是否存在案件要件事实不明的前提、是否与诉讼的不利后果直接相关以及举证责任是否不可以发生转移。而本文所理解的举证责任就是在上述条件都为“是”的前提下的一种解释，作出这种选择并不意味着上述条件为“否”时举证责任这一概念毫无意义，而只因为前者“无论是以调查原则为主导的诉讼，还是以辩论原则或该两个原则的折衷为主导的诉讼，均发挥作用”，[viii]而后者“只在以辩论原则为基础上的诉讼――如我们现代的民事诉讼――中发挥作用。”[ix]在我国的行政诉讼举证责任制度中，采取的是当事人举证与法院调查取证相结合的原则；[x]与之相应的是我国行政诉讼架构采取的是抗辩制与讯问制相结合的原则，因而，对于举证责任做前一种理解在目前我国的行政诉讼法领域中可能更有意义。第二，举证责任这一概念，其内涵几经流变，而成为目前内涵较为统一的法律术语，已经成为两大法系中的证据法的核心和支撑，本文所要探讨的恰恰正是这种意义上的举证责任的性质及其对于中国行政法治的意义所在，而不是传统意义上的举证责任概念。第三，本文对举证责任进行如此理解，是为了与我国行政诉讼法律文本上所规定的举证责任保持一定的相近性。从法律移植的角度来说，我国本属大陆法系国家，行政诉讼上的举证责任概念借鉴的是大陆行政法上的客观举证责任概念，而本文对于举证责任的理解实际上同样来源于对大陆法系行政法的学习，方便了本文的探讨。

二、举证责任性质的流变

对于举证责任的性质这一问题，中国法学界的认识也是众说纷纭，莫衷一是。这里将借助观念史与社会史的分析思路，对举证责任在我国行政法治进程中的流变作一番的考察。

在现代汉语中，我们以顾名思义这一最为通俗的方式来理解，举证责任，即为“提出证据（就某个法律事实）进行证明的责任”的意思。然而，这一最为通俗的理解方式，在法律这一专业程度较高的领域中却占据了很长一段时间的主流地位。如较早的一本《证据学》教科书认为：“举证责任是指当事人对有利于自己的主张向法院举出证据加以证明的责任。”[xi]又如，当时较为流行的一本民事诉讼法教科书也认为：“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任，称之为举证责任。”[xii]1996年出版的权威的《大百科全书?法学》中的观点可作为这一时期主流学说的总结，其认为举证责任是：“诉讼当事人对自己所提出的主张中须确认的事实，承担提出证据的责任。”[xiii]依此逻辑，自然认为举证责任的性质为一种当事人在法律上的义务或责任。义务或责任意味着法律上的强制性，但显而易见的是，对于当事人的举证的责任而言，这种强制性是不存在的，在行政诉讼中，原告可以提出主张，但却不提供证据，或者提供的证据并无证明力，但这并不导致原告所提出的主张当然不成立，或导致原告被强制要求提供证据。[xiv]

与此同时，存在一种观点认为举证责任为一种当事人在法律上的权利，或者认为举证责任既是当事人的权利，又是当事人的义务。[xv]这两种观点看似与前一种观点相左，其实遵循的是同一逻辑――唯物辩证法的逻辑。按照唯物辩证法，权利与义务对立统一，一方当事人的义务，即意味着另一方当事人的权利，既然前面已经论证了举证责任并非一方当事人的义务，自然也并非另一方当事人的权利，就更不要说是一方当事人的权利与义务的辩证统一了。而且，如果举证责任被视为一方当事人的权利，而权利是可以放弃的，则该方当事人既可以行使该项权利，也可以放弃该项权利，但是举证责任在诉讼之前就已经由实体法加以确定，承担举证责任的当事人既不能放弃，也不能转移。“在上述所有情况下，既不涉及权利也不涉及义务，而只是涉及实施一个特定行为的可能性。……与法官的行为相比，当事人的主张行为和证明行为看起来像权利，而从负有证明义务的当事人的角度来看，它看起来像义务。但是，从将双方当事人的地位和法院的地位一起来考虑这一提高了的立足点来看，人们既不能谈主张或证明的权利，也不能谈主张或证明的义务。”[xvi]

实际上，将举证责任视为一种当事人的权利或者义务，是与当时将举证责任简单理解为“提供证据”的责任相一致的，也是与我国崇尚实质正义的传统相一致的。一直以来，我国实行的是讯问式的审判方式，法官断案要“以事实为根据，以法律为准绳”，这是我国三大诉讼法都明确作为原则进行规定的。这里的事实是客观事实，因为按照我们所信奉的另一指导思想――历史唯物主义的教导，“真相只有一个”，而且法官只能以这一个真相来断案。当然，这里也存在一个法律文化的影响，我国司法自古以来就习惯于追求真相的查明，善查真相的能员干吏被“老百姓”称为“青天”，这种传统至今处处可见。另外，法院作为国家机关的组成部分，代表的也是人民利益，要“全心全意为人民服务”，人民之间出现“内部矛盾”，法院的法官理所当然“为人民排忧解难”，而作为在法律上具有证明效力的证据以及精巧繁复的证据法的规定，我们的人民中的绝大部分是知之甚少的，这时法官的调查取证将不可避免。在这种背景下，为了查明案件事实的真相，不仅当事人要承担举证的责任，而且法官也要调查取证，由于法官对于证据的认定享有最后的决定权，事实上法官在很多时候会因为当事人所提供的证据证明力不够而主动去调查取证，这不仅是制度上的要求（法院系统内部存在错案追究责任制），而且舆论上与道义上都迫使法官不得不如此（“青天”的职业形象）。因而，这一时期的举证责任制度并不是本文所限定的那种举证责任，当事人提供证据仅仅是为了便于法院查明案件事实真相的一种辅助性制度安排，从当事人的角度来说举证责任可以是他的权利，因为案件事实未查清之前他可以积极行使举证责任，一旦法院查清案件事实就可以放弃；从法院的角度来说举证责任是当事人的义务，因为为了查清案件事实，可以强制当事人提供证据。从这种意义上来说，这是符合中国传统的实质正义观的，也符合我国那一时期的法律制度逻辑。

然而事情在起变化，如果用一句较为学术化的话来说，我国社会正处于急剧的社会变迁当中。上个世纪90年代以来，我国市场经济逐渐确立，利益日趋多元化，纠纷层出不穷，法律的消费者自然日渐增多。在我国的法律运作现实中，法律作为一种的解决纠纷的社会机制，已经不堪重负，而要求法官再在较大程度上去承担每一个纠纷解决的调查取证责任，已经不太现实。而且，如今法院也强调其部门利益，法官对于办案经费的不足的抱怨经常见诸报端，在其系统内部甚至出现了开发案源以创收的指令，因而，法院在调查取证问题上也开始计算成本效益。而在市场经济社会，案件所牵涉的人与物往往十分庞杂，没有大量的时间和费用是无法取得有效的证据的，不像一个熟人社会，彼此之间知根知底，取证方便。我国出现的审判方式的改革，恐怕与此脱离不了干系。审判方式改革的实质，就是将提供证据的主要责任由法院转向当事人。然而，这仍然不能解决法律的困境。虽然现在法院的调查取证责任已经大大减轻，在审判上却出现了另外一个问题，法官发现案件的事实的不清楚已经成为了经常的现象。这并不表明，以前不存在案件事实真伪不明的现象，只不过在我们深受历史唯物主义教育的法官的视野中不存在；这也并不表明，如果法院承担的调查取证责任减少与案件事实不明之间存在一种此消彼长的关系。这只是表明，案件事实真伪不明这一现象在此时凸现了出来。这并不是我们的法治建设不成功的表现，事实上，这恰恰是我们的法治建设卓有成效的结果。我们的法律精英们首先认识到，法律真实与客观真实是两个问题，庭审中所认定的案件事实可能与案件的本来事实并不一致，甚至只在极为罕见的情况下才会一致。这固然与我们现实中出现的案件越来越复杂、举证越来越麻烦以及诉讼时限较短有关，但更为重要的是，我们进行法治建设的目的并不仅仅、甚至并不在于按照案件的本来面目去解决一个个事实问题来实现正义，更为重要的是解决案件纠纷本身，即将一个个社会纠纷纳入法律的统治下，按照法律所规定的程序走一遍，从而使法治的精神通过这一个个案件进入千家万户。

为了顺利实现我们法治建设的宏伟目标，自然必须从一个个案件开始。那么，当案件事实不明作为一种经常现象出现时，法官如何进行裁判？如果按照我们三大诉讼法所规定的“以事实为根据”的原则，裁决往往因缺乏事实基础而成为不可能。然而，法律并不允许法官不进行裁判，这种两难处境的解决需要法学理论的支持，于是我们求助于西方的举证责任理论。

三、举证责任的性质――一种法律假定

在我们将国外的举证责任理论引入学术界进行讨论时，主要出现了三种较有代表性的观点：第一种观点是前面提到的权威教材所持有的，将举证责任定性为一种败诉的风险，作者并没有论证这一点，只是下了这么一个断语，笔者无从知晓其论证结构，但“风险”一词只表明了举证责任会导致当事人的法律权利处于一种不利的状态，这是举证责任的制度安排所带来的一种法律上后果，而并非其性质。

第二种观点将举证责任定性为一种裁决规则，并从历史的角度进行了论证，认为举证责任实际上存在于任何一种裁决形式中，从神示证据制度到以人的理性为基础的举证责任规则，都存在举证责任，只不过由于举证责任的分配上的差异而会有落后与科学之分。并认为：“举证责任制度从社会存在纠纷时就已经出现，是纠纷裁决的规则，具有历史延续性；其主观性表现为举证责任是立法者、裁决者或者制定规则者主观意志的体现，是可以更改的，而不是客观规律；其能动性在于，举证责任在客观世界中，确立了一种主观的确认事实的规则，根据举证责任可以认定根本不存在的事实或者否认实际上存在的事实。因此举证责任并不是客观世界的影子，而是主观世界认识客观世界的方式。”[xvii]这种观点及其论证对于笔者的论题来说，具有相当的启发性，但是笔者并不同意对于举证责任性质的这种界定。首先，本文所理解的举证责任，[xviii]显然是现代意义上的，而且只有可能在现代才会出现这种内涵的举证责任，因为这种举证责任的出现需要一系列的社会历史条件，笔者在讨论我国诉讼制度中举证责任性质的流变时所作的分析可作参考；其次，如果从最广泛意义上来理解举证责任，当然也可以说举证责任古已有之，比如公元前450年颁布的《十二铜表法》中就有如此规定：“凡主张曾缔结现金借贷或要式买卖契约的，负举证责任。”然而，这种举证责任实际上就是提供证据的意思，主张权利的人应当举证，否则其主张不成立。这种举证责任实际上可视为对于保证当事人的权利得到实现的一种手段。再次，古代与现代的举证责任观念之间的断裂性远大于延续性。古代的举证责任概念的理论前提是存在不能被证据证明的事实以及没有证据的事实也是存在的，这里体现的是对于客观事实以及实质正义的追求。不管是神明裁判，还是自然裁判，实际上都体现了这一点。而现代的举证责任概念的理论前提恰恰相反：不存在不能被证据证明的事实，以及没有证据的事实是不存在的，这里注重的是“法律真实”，这种观念体现了对诉讼程序的重视，着眼于程序正义的实现。最后，举证责任，不论是广义上的的还是本文所理解的，能够充当解决纠纷的裁决规则，这是没有问题的，但是，我们必须仔细区分一下性质与功能，性质探讨的是某一问题的本质属性，而功能探讨的则是某一问题的有用性。但是这位作者显然没有作出如此区分，将举证责任的功能混同于性质了。

还有一种观点，认为举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的一方当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。这种观点与笔者的观点已经相当接近，只是由于缺少论证，笔者只知其然，而不知其所以然。

按照韦伯的说法，现代法律的趋势是形式理性化、格式化和程序化；他认为司法机器在将来会成为一种自动售货机，当事人把写好的诉状和诉讼费送进去，就会自动送出判决。这种想象如果有个前提，就是整个社会已经形式理性化，以至于进入司法机器的法律纠纷的案件事实都是整齐划一的，都能够以一种精确的法律语言加以描述出来，都能够以法律概念组织成为一个有条不紊的系统，形成庄严的判决书。[xix]这一点在所有的规范性法律文件中都得到体现，比如说我国1996年的行政处罚法所确立的“处罚法定”原则，就非常典型的揭示了这一点。处罚法定，意味着现实中所有的应受行政处罚的行为都能够为行政处罚法所采用的那一整套概念体系所包容，而司法的过程不过是为那些应受处罚的行为在行政处罚法的条文中寻找相应的处罚方式。

然而，不管这种概念化的趋势如何发达，即使是在西方法制健全国家，法律的文本规定仍然不足以揽括整个现实世界。换句话说，现实远比法律规定复杂，尤其是在现代社会。关于这一点，我们可以借鉴其他领域的研究成果来论证。首先，现代的技术日新月异，发明推陈出新，出现了诸如DNA检测、指纹录制技术、电子技术等等，这些技术的出现看似提高了人们对于发现案件事实真相可能性的期望，实际上却导致其他专业人士对法律的干预，削弱了法律本身的控制力，在英美法系对于事实的认定是由非专业的陪审团来完成，而在大陆法系则由法官来认定，他们在认定案件事实时发现不得不面对一大堆莫名其妙的信息，案件真相却被掩盖在了这些信息之下。最终，“原告与被告突然发现，不论法律依据是什么，它都不是全部真相。”[xx]其次，即使案件事实是确定的，但法律是由语言构成的，由于词与物之间存在着并不完全的一一对应关系，甚至在很多时候出现差异。[xxi]举证人所选择的语词、表达时所伴随的感情色彩以及这些语词在法官心中所形成的印象都是不确定的，导致的结果就是案件事实的不确定。再次，司法审判作为一种法律技艺，主要就是将现实中有棱有角的事实建构成为与法律规范所要求的模样，而在审判中出现裁剪事实的趋势。[xxii]“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”[xxiii]最后，对于案件事实的认定要受到一时一地的法律文化的影响。比如说，在初民社会，神明裁判所认定的事实能够被接受；在传统社会，由水或火的考验所认定的事实能够被接受；而在现代社会，DNA检测所认定的事实能够被接受。无疑，如果现代人还接受神明或者自然的裁判所认定的事实，那将被视为“异端”。

由于现代法律所存在的局限性，司法过程中案件事实不明就成为一种常态，然而法律在规则体系上是不允许出现漏洞的，否则，法律的权威性与合理性将遭到置疑。于是，根据卢曼的说法，法律作为一个系统，具有“自我复制”的功能，[xxiv]其通常用来弥补缺陷的一种方式是――假定。举证责任作为法律技术处理的一种假定被提出来，这种假定的内涵就是：不能被证据证明的事实是不存在的，不能被完全证明的事实也是不存在的；凡是应当证明事实存在的当事人应当承担该事实不存在的法律后果。法律为何要以给出一种假定来解决案件事实不明的困境，而不采用其他方法呢？笔者认为这是由人类认识的有限性决定的，除了假定以外没有其他办法。但是，在科学如此发达的今天，我们依然必须依靠假定来断案，这岂不是的一种讽刺？