摘要:  高校开除学籍处分的法律性质是行政处分。随着依法行政原则扩展适用于内部行政领域，行政处分部分地纳入司法救济的范围；同时，基于对高校自主管理权的尊重，法院对行政处分的审查强度不应过强，法院审查强度的选择，是学生受教育权与高校自主管理权之间的利益衡量。根据高校的行为是基于学术权力的学术管理行为还是基于行政权力的行政管理行为，对其审查应当形成多层次的审查强度。开除学籍处分是高校基于行政权力而作出的具有纪律处分意义的行政管理行为，法院对此的审查强度不应限于程序正当性的最小审查强度，须视处分是针对学生违反学术纪律还是校园秩序，可以采取中等审查强度或严格审查强度。     关键词:  开除学籍；行政处分；审查强度；正当程序；不确定法律概念；比例原则

《普通高等学校学生管理规定》经修订并于2017年9月1日起施行，新《规定》表明，加强学生权利保障、完善对不服纪律处分的学生的权利救济途径，显然已成为高等教育立法的发展趋势。而在司法实践中，近年来，我国法院对开除学籍处分的司法审查，也逐渐突破单纯的程序合法性审查，在部分案件中针对处分决定的内容合法性进行审查。通过梳理和总结我国近年来这方面的典型案例，本文旨在探讨：法院在审查开除学籍处分的合法性时，对程序正当性存在争议的处分决定应如何审查？进而，对高校作出处分决定过程中行使的裁量和判断，包括高校对相关上位法规范中的不确定法律概念的解释是否合法，包括高校处分决定是否符合比例原则，法院应当在多大程度（审查强度）上进行审查？

一、我国高校近年来对学生实施开除学籍处分的基本情况

近5年来，学生因开除学籍处分而与高校产生的纠纷进入行政诉讼领域的情况比以往增多。我们在最高人民法院“中国裁判文书网”中，以“开除学籍”为全文检索的关键词，检索该网站公开的2013年至2017年我国各级法院作出的行政诉讼裁判文书，再经过人工筛选、排除无关数据和重复数据（例如中学作出开除学籍处分的案件，高校作出退学决定的案件，同一案件经一审、二审、再审形成的多份判决书），统计得出：近5年来学生因开除学籍处分起诉高校的行政诉讼案件共计56件（详见表1）。

我国高校对学生给予开除学籍处分的法律依据主要是现行《普通高等学校学生管理规定》第52条（2017年《规定》修订前为第54条，对这一条文，下文简称“开除规定”）。我们根据“开除规定”有限列举的8种法定理由对这56个案件作出分类统计发现，高校对学生开除学籍的主要理由，集中在学生有“严重作弊”这一情形，占了56个案件中的66.07%，而且每年存在；其次是学生的行为“严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序”（主要是打架斗殴），占12.5%；再次是学生“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”情形，占8.93%。根据新、旧“开除规定”第（四）项的内容，我们将“严重作弊”细分为表1中的4种情形，发现高校因学生“代替他人或者让他人代替自己参加考试”而给予开除学籍处分的案件，占56个案件的37.5%；因学生“使用通讯设备作弊”而给予开除学籍处分的案件，占56个案件的17.86%。

表1：

注：

1、非法理由，是指高校在《普通高等学校学生管理规定》第52条开除学籍的8种法定理由之外，擅自另设的理由；裁判文书未写明理由，是指因为法院同意原告提出的撤销请求等原因，在裁定书中不再写明原开除学籍处分的作出理由。

2、高校因先前决定程序违法，重新作出的开除学籍处分决定，在统计上视为一个新的案件（共计有6个）。

3、案件所属年份，以目前找到的最终判决所发生年份而定。

我们以这56个案件的判决书（裁定书）为进一步研究的对象，根据《行政诉讼法》第69条至第77条的判决类型作分类统计，从中分析高校作出开除学籍处分决定的合法性、存在违法性的开除学籍处分决定中违法情形集中在哪些方面，并由此了解我国法院对高校开除学籍处分采取的司法审查强度的情况（详见表2）。

从表2中可见，高校被法院判决违法的这26个处分决定中，具有违反法定程序情形的占其中的65.38%，具有适用法律错误情形的占其中的50%。而从判决书可以看出，适用法律错误主要是指高校制定的、据以作出纪律处分的校内规范性文件（校规）规定了比上位规范“开除规定”更严格的要求，将“开除规定”本具有裁量空间的“可以给予开除学籍处分”限缩为校内规范性文件中的“应当给予开除学籍处分”，因此，多个案件中的法官认为，根据这种违法的校内规范性文件而作出的处分决定，是对“开除规定”的错误适用。

另一方面，对表2的分析可以看出，虽然我国法院仍将程序合法性作为审查处分决定的重点，但对学生违规事实和情节的审查也逐步纳入了法院的审查范围。在有的案件中，学生的学习态度、在校以往纪律表现、是否初犯、过错严重程度、违规事件发生后的悔过态度等主观因素，会被法官认为是高校是否作出开除学籍处分应予综合考虑的因素，若高校对这些因素未予考虑的，该开除学籍处分决定可能会被法官认为是“明显不当”而予以撤销。可见，在我国司法实践中，法院对高校开除学籍处分的审查强度已在增强。

表2

裁判结果	案件数	百分比
驳回诉讼请求	27	48.2%
撤销开除学籍处分决定 其中： 主要证据不足 适用法律错误 违反法定程序 明显不当	26 6 13 17 4	46.4%
同意原告撤诉	2	3.6%
发回一审法院重审	1	1.8%
确认违法、确认无效、直接变更等其他判决形式	0	0%
总计	56

注：

1、驳回诉讼请求，在《行政诉讼法》2014年修正以前，表述为“维持具体行政行为”。

2、开除学籍处分决定因违法而被撤销的，有的案件中违法情形不止一个，因此“主要证据不足”等4项违法情形的案件数总和不等于“撤销开除学籍处分决定”案件数。

二、司法审查强度的意义：学生受教育权与高校自主管理权之间的利益衡量

在外部行政与内部行政二分的理论与制度框架下，行政主体制裁行为呈现出“行政处罚”与“行政处分”（纪律处分）二分的形态。由于我国公立高校与学生的关系是一种内部的特别行政法律关系，我们认为，高校开除学籍处分的法律性质既不是行政处罚，也不是所谓“准行政处罚”，而是一种行政处分。

开除学籍处分是《教育法》和《高等教育法》在学籍管理方面授予大学自主管理权的体现。法院对开除学籍处分决定的审查强度，关系到法院如何在保障学生受教育权和尊重高校自主管理权上实现利益平衡。审查强度的选择和探讨，意味着无论是司法审查的权限还是高校自主管理的权限，哪一种权力都不能过分强大。司法权的谦抑性与高校的自主管理，某种意义上是相辅相成的。现代意义的“大学自治”，是大学在法治原则之下进行的教育行政管理，并非意味着大学可以凭自治的名义成为无视学生权利的“独立王国”。大学自治权的性质是“透过立法的规定，由大学自治权取代立法权限，用以保障并规制大学成员的权利及义务。”学生的受教育权是宪法确认的基本权利，是学术自由的一部分，具有客观价值秩序；在面对学生的受教育权时，大学自治权的行使具有为学生的受教育权提供积极主动的制度性保障和程序保障的义务，亦即大学有义务根据法律的授权、为保障学生权利而在内部建章立制，尤其是应当积极建立和完善学生权利的校内救济制度。学生权利的保障，应当是通过高校内部救济和司法机关的外部救济相结合的体系。法院审查强度的选择，建立在对高校事务性质分类的基础上，对某些事务采取较低强度的审查，是对高校管理专业性的尊重，另一种意义上也是对高校内部救济机制的信任。

三、对高校事务的审查强度应具有多层次性

（一）高校事务的不同性质决定了法院审查强度的多层次性

从学理上讲，随着传统的特别权力关系的瓦解，高校所制定的规范性文件及作出的纪律处分行为，不再存在于“法外空间”。即使开除学籍处分的法律性质并非行政处罚，不可直接适用《行政处罚法》，但仍应受到正当程序原则、比例原则、公开原则、平等原则等行政法基本原则的约束。例如，对学生开除学籍的，应当经过书面说明理由、告知权利、听取陈述和申辩、实际送达、提供申诉救济等程序。新修订的《普通高等学校学生管理规定》第54条规定，学校对学生的处分应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。这一规定，构成法院审查开除学籍处分合法性的标准。

从审查强度来讲，审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查。对开除学籍的程序正当性进行审查，是最低限度的审查。然而法院的审查强度是否应止步于此？在实体问题的审查上，过去认为高校的学生管理事务具有高度专业性和自治性，法院应尊重高校的首次判断权，不宜作出实质审查。这种观点固有一定道理，但过于绝对化，已欠周详，尤其不能适应高校事务性质多样化、高校内部组成人员（教师、学生、教育行政人员）的利益多样化的状况。

我国学者已在探讨根据高校事务的不同性质，法院应当分别运用不同的审查强度予以审查。例如，沈岿教授认为，法院应考虑不同的因素而定审查的强度，最为关键的因素乃法律规范或学校规则是否包含专业的学术判断基准在内。沈岿教授进而区分了三种审查强度，若法律规范或学校规则与学术判断基准无关，进行严格审查；若为学术惩戒，法院在实体上一般应给予比较高度的尊重；对某些虽然不涉及学术判断但通常需要学校根据其管理惯例而作判断的事实认定，进行合理性审查。申素平教授提出，高校对学生的纪律处分制度应区分学术行为与非学术行为，区分学生的校外行为与校内行为。倪洪涛教授认为，司法对大学事务的审查强度，根据案件性质的差异，在审查标准的选择上呈现多样性，对学习相关权案件的审查强度是“严格审查标准”，对学术性事项的审查强度是“合理性审查标准”，对行政性事项的审查强度则是介于上述两者之间的“中度审查标准”。

（二）学术管理与行政管理的区别，决定了退学处理与开除学籍处分的审查强度应有所不同

我们认为，我国法院对公立高校事务的审查强度，应区分高校的行为是基于学术权力的学术管理行为，还是基于行政权力的行政管理行为。前者属于高度自治和高度专业性的事务，应严格限制司法审查的强度，采取最小司法审查，原则上高度尊重高校对学术事务作出的认定，除非高校的行为明显违反正当程序和平等原则。而高校的行政管理行为，根据重要性理论，其中对学生基本权利产生重大影响而纳入受案范围的行为，还应进而细分为违反学术纪律的惩戒行为和违反校园秩序的惩戒行为。对违反学术纪律的惩戒行为的审查，例如毕业论文中存在剽窃、伪造数据等行为，因事实认定中包含了学术判断的因素和教育管理的特点，宜采用中等司法审查的强度；而对违反校园秩序的惩戒行为的审查，例如打架斗殴，在处罚情节的事实认定上跟高校“部分性社会秩序”以外的一般行政处罚差异不大，因此可采用严格司法审查。

我们将该观点用于分析新修订的《普通高等学校学生管理规定》中关于消灭高校与学生之间法律关系的措施的司法审查强度。《规定》区分了高校对学生的学业处分权与纪律处分权，这两种权力的区分承继了我国建国初期的教育立法传统。无论是学业处分中的退学处理，还是纪律处分中的开除学籍，其法律后果都是高校通过单方面的行为消灭了其与学生之间的法律关系，学生因终止在校学习，其受教育权受到严重限制。不过，由于高校的这两种权力的性质不同，对退学处理和开除学籍的立法规制程度和司法审查强度也各不相同。

我们认为，法院对退学处理应当仅采用最小司法审查强度，对开除学籍处分则可以采取中等及以上的司法审查强度。

学业处分在性质上是教育措施，是高校基于学术权力对学生作出的处理，这种处理所针对的是学生的学业事项。学生受到这种处理，在主观方面未必存在法律意义上的过错，例如由于学业成绩、身体健康、自主创业等原因而受到留级、休学、退学等处理的。高校对于学生的学业成绩、应修学分、学习年限等，有权根据自身的教育理念、发展规划、教学条件等制定教学上的标准，并以此标准考核学生。高校对学业上严重不符合要求的学生予以退学处理，应当既考虑到学生本人在不宜接受本校提供的高等教育的情况下，以一种淘汰机制建议其另谋出路，又要考虑到本校相对有限的高等教育资源如何在学生之间优化配置，在实施合理淘汰后将教育资源更集中到应当享受该资源的学生身上。基于此，高校对学生作出退学处理决定，是一个专业性、自主性很强的裁量过程。《普通高等学校学生管理规定》第30条在规定学校可予退学处理的情形时，赋予高校很大的裁量空间，高校主要负有的是建立规定、设定标准的义务，至于规定、标准的内容（如学业成绩要求、学习年限、休学期限等等），国家立法不予限制，交由各高校自主决定；而且，本条还设了兜底条款，高校可自行规定应予退学的其他情形。而在司法审查层面，法院对高校退学处理的审查强度也较宽松，应当采用最小司法审查，审查高校是否就退学处理事项事先制定了明确的内部规则、适用该规则作出处理决定的程序是否正当、处理决定有无明显违反平等原则和不当联结原则等。

而纪律处分在性质上是教育行政措施，是高校基于行政管理权力，为了维护内部的“部分性社会秩序”，对较为严重违反纪律并破坏了教学秩序、校园生活秩序的行为作出的惩戒。因此，有学者根据违纪行为侵害的客体不同，将纪律惩戒分为“学业性惩戒”和“纪律性惩戒”。跟学业处分的情形不同，学生受到纪律处分的要件之一是学生的行为具有过错，而非学业技能上的技不如人。因此，高校在作出纪律处分决定过程中，裁量的专业性低于学业处分。同样是关乎学生与学校的法律关系消灭的措施，“开除规定”对开除学籍处分的规制严格于对退学处理的规制。在“开除规定”列举的8种可以给予开除学籍处分的情形中，又可分为两类：第（四）、（五）项全部内容及第（六）、（八）项部分内容属于违反学术纪律的惩戒，纪律处分涉及事项混有学术判断，例如学术不端行为及其影响后果的认定，因此，对这些情形引起的开除学籍处分的司法审查，应采用中等司法审查强度，尊重高校学术委员会等专业机构对学术问题的价值判断；而“开除规定”其他内容属于纯粹的纪律性惩戒，或者说是“违反校园秩序的惩戒”，旨在维护校园生活秩序和公共管理秩序的，法官的判断同样可以来自常人的生活经验，应采用严格司法审查强度。

上述关于对高校事务审查强度的多层次性观点，概括为表3：

四、我国法院对高校开除学籍处分的三层次审查强度

（一）最小审查强度：对处分的程序正当性审查

法院对高校作出处分的程序正当性审查，构成了司法审查最低限度的、最基本的审查内容。本文表2的统计也反映出这一点。

我们注意到，虽然有的法院将开除学籍处分定性为行政处罚，但判决书中无一引用《行政处罚法》作为审查依据，这也可能反映出法院存疑的态度。由于我国《行政诉讼法》所规定的诉讼审查对象仅限于行政行为，没有将“其他相当于行使公权力的行为”纳入审查对象中，从而存在目前“行政行为”概念无法涵盖类似高校纪律处分等公权力行为的逻辑缺陷。而一些法院将开除学籍处分定性为行政处罚的做法，仅是为了论证将其合法纳入受案范围的权宜之计。这表明，即使开除学籍的定性在实务界认识中徘徊于行政处罚与行政处分之间，但它仍然受到正当程序这一行政法基本原则的拘束――哪怕法无明文规定。

我们认为，程序正当性审查的重点，应当是关注学生的陈述申辩权有无得到保障、处分决定作出的主体和申诉处理委员会的组成是否合法、处分决定有无不当联结因素、学生权利救济途径是否畅通等。法院作出程序正当性审查，并非让高校“走过场”式地重新作出决定。其意义在于，不仅让高校遵循国家法律所规定的基本程序规则，而且督促高校制定和完善符合正当程序原则的具体的内部程序性规范。

我国司法实践中，开除学籍处分的程序正当与否的争议焦点，集中在以下两方面：

1、法院对处分程序中是否保障了学生陈述、申辩权的审查

关于陈述、申辩权的价值，诚如台湾学者吴庚所言，除了具有维持行政行为正确性、保障人民权益等实体法意义外，还具有提供人民参与决策机会、代替行政争讼程序等程序法本身的价值。而在高校教育行政中，由于教育与惩戒相结合是高校与学生关系跟其他“部分性社会秩序”相比尤为突出的特征，在此意义上处分本身也是一种严厉的教育手段。因此，我们认为，通过保障学生陈述、申辩权，从而推动和保障学生参与到处分作出程序当中去，辨明是非，消除对抗，意义十分重大。

程序违法有重要程序违法和轻微程序瑕疵之分，有学说认为对轻微程序瑕疵可以确定行政行为违法但不予撤销。然而，开除学籍处分中不听取学生陈述、申辩的，那么高校在违纪事实认定和违纪者情节轻重的考量上，就存在裁量所涉及的事实因素缺失的可能，这无疑构成重要程序违法，我国司法判决中的主流观点是以程序违法为由撤销该处分。

例如，在王圣钦诉南京师范大学案中，法院认为，作出开除学籍处分决定的被告应当在处分决定正式公布前给予被处分人提出申辩意见的权利，从而有利于保障相对人的合法权益及保证处分决定作出的正确性。被告并无符合法定要求的证据证明其给予了原告此项权利，应属不当，故判决撤销该处分决定，责令高校限期重新作出决定。

又如，在李钊等诉新疆大学案中，法院同样认为，被告未遵循行政程序公开、正当原则，未听取原告陈述和申辩，迳自作出开除学籍的处理决定，明显违反法定程序，应予撤销。本案中，被告曾辩称，在认定原告考试作弊的事实的过程中，已给予原告陈述申辩的机会，但法院认为，被告的正式处分决定变更（加重）了初步处分决定中对原告拟采取的处分措施，而在这一正式决定作出前没有再听取原告的陈述申辩，仍构成程序违法。

因此，我们认为，高校作出开除学籍处分未听取或未充分听取学生陈述申辩的，法院应认定为程序违法而撤销处分决定，该程序的瑕疵并非轻微、不应通过“治愈”而消除。在程序合法性的审查中，高校应就其处分决定过程中已听取了陈述申辩而承担举证责任。若高校最终决定开除违纪学生的学籍，对学生的陈述申辩权的保障必须是充分全面的，既包括在调查取证、事实认定阶段，询问相对人，以便查清事实；又包括在处分决定正式作出前、在处分措施裁量的阶段，向相对人告知处分的事实、理由、依据和拟采取的处分措施是开除学籍，再次听取相对人的陈述申辩后（必要时举行听证后），看是否存在从轻、减轻等情节，才最终作出处分决定。

2、法院对高校是否履行送达和救济途径告知的义务的审查

送达是处分决定生效的要件，这是公开原则的要求。此外，处分决定书的送达还具有告知相对人权利救济途径的意义。救济途径的告知，又称“教示”，在性质上是行政主体作出不利决定时的一种附随于送达行为的义务。在学理上，教示义务更注重相对人的申请救济权利有无被实质侵犯，因此，没有教示或错误教示并不是导致行政决定必然违法的理由。目前我国法院对未告知救济途径的情形，其判决接近于学理。

而对于《普通高等学校学生管理规定》所设置并逐渐健全的学生申诉制度，我国法院对高校处理学生申诉的程序合法性亦作审查，但由于申诉制度的法律地位是学校的内部救济途径，独立于处分决定，因此，申诉即使存在严重的程序违法，也不必然导致处分决定的程序违法。

（二）中等审查强度：对不确定法律概念作出判断的主要尺度

不确定法律概念是指法律使用的概念含义不明确或有多种可能的解释，因此行政机关将不确定法律概念适用于具体事实关系时，得以具有自由的判断余地。对不确定法律概念应作何种强度的司法审查，尚存争议。在德国，趋势是主张法院应当对不确定法律概念（包括其中的专业判断）进行全面审查。而传统的德国学说主张将不确定法律概念分为“经验性概念”和“规范性概念”，主张对这两种性质不同的不确定法律概念应分别采取不同强度的司法审查，特别是对规范性概念应作有限审查，这种学说对我国台湾地区产生较大影响，亦为我国大陆地区部分学者所赞同。结合审查强度三层次理论来看，法院尊重行政机关对不确定法律概念的合理解释，通常仅否定那些明显不合理的解释的，属于中度司法审查强度；而法院经审查后，以自己的判断代替了行政机关对不确定法律概念的解释的，属于严格司法审查强度。

高等教育立法中具有大量含有道德、学业、政策规划因素的不确定法律概念，对这些不确定法律概念的解释通常要跟立法目的、跟高校“部分性社会秩序”的自身特征相结合，因此，大量的不确定法律概念属于规范性概念。对于这种规范性概念，我国法院通常基于尊重高校自主权的考虑，只要高校已事先制定了某种具体的规则和标准，且这种规则和标准并非显然不合理的，法院原则上不推翻校内规范性文件中对上位法所含的不确定法律概念的解释。

以开除学籍处分为例，“开除规定”中就包含了“情节严重”、“严重作弊”、“严重影响……秩序”、“严重后果”、“屡次违反”等不确定法律概念。高校为落实本条规定而制定校内规范性文件或作出具体处分时，必然涉及对上述不确定法律概念的解释，才能完成法规范的涵摄和适用过程。

在龙辉诉井冈山大学案中，原被告争议的焦点之一是，携带通讯设备（但未使用）是否属于旧“开除规定”第（四）项及据此制定的《井冈山大学学生违纪处分办法》第27条第（三）项中“严重作弊”的情形。二审法院认为，相对人是否属于考试作弊情节严重，应否给予开除学籍处分，井冈山大学具有充分的自治权，法院不宜过多干涉。法院在尊重井冈山大学对“严重作弊”概念的解释和适用的基础上，确认了开除学籍处分的合法性。

在许某某诉中国海洋大学案中，原被告争议的焦点之一是，原告两次考试作弊时是否可以给予开除学籍处分，这涉及到如何理解“开除规定”中“屡次”的含义的问题，即“屡次”是指三次以上还是两次以上违反校规。法院在本案判决中认为，既然“屡次”的含义目前尚无法律明确规定，因此高校基于该规定授予的自主权，强化考试对学生行为准则与思想品德的判定准则，进而规定了“对考试违纪或作弊受过纪律处分者，再次作弊时，给予开除学籍处分”，并未违反“开除规定”。高校对不确定法律概念的解释，结合了高等教育领域学风品德的价值判断。对此，尽管我们认为，从目的解释和体系解释的方法来看，将“屡次”解释为两次以上的观点值得商榷，不过法院对解释的尊重态度表明，法院在此采取了中等审查强度。

然而，在部分案件中，法院根据自身对法律条文中不确定法律概念含义的理解，对高校解释适用不确定法律概念的决定作出实质审查，采用严格审查强度。最典型的是最高人民法院在“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中认为，暨南大学的校内规范性文件是依据旧“开除规定”第（五）项制定，因此不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意。最高人民法院进而对旧“开除规定”第（五）项中“情节严重”的概念作出解释，“系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。”根据这种解释，最高人民法院认为原告甘露的行为不属于开除学籍处分的情形，暨南大学的处分决定因适用法律错误而被确认违法。

我们认为，如前述，高校基于行政权力而作出的处分，可分为违反学术纪律的惩戒行为和违反校园秩序的惩戒行为。而违反学术纪律的惩戒行为，通常就涉及对规范性不确定法律概念的解释作出审查。在此意义上，学生受到治安管理处罚“情节严重”，和作出学术不端行为“情节严重”，两个不确定法律概念的性质有所不同，前者属于经验性概念，法官固然可以根据自己一般生活经验作出判断，并采取严格审查强度，而后者属于规范性概念，其含义的发掘需要探寻学术共同体面对学术不端行为时所共有的价值观，从学校管理者的角度看也存在着“不放弃对犯错者的教育”还是“排除学术不端行为人占用稀缺的高等教育资源”之间的利益衡量。法官作为学术共同体的“外人”，在实体问题上能在多大程度上以自己的判断代替高校的判断？并非没有讨论的余地。对违反学术纪律的惩戒行为采取中等强度进行司法审查，源于法院面对规范性不确定法律概念中蕴含的学术道德观念和专业性时，自身判断能力受到限制，因而，要采取严格审查强度推翻高校原判断，是要十分谨慎的。

（三）严格审查强度：以比例原则对处分的合理性审查

比例原则包括适当性原则、必要性原则和过度禁止原则，该原则源于德国警察法，在我国台湾地区行政法实务中被广泛应用。而我国《普通高等学校学生管理规定》第54条规定了学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。这一规定是对比例原则尤其是对必要性原则的体现，要求学校在可以对学生作出的几种纪律处分措施中选择合理的、必要的、同样能达到教育与惩戒目的的诸手段中侵害最小的措施。这一规定不仅构成学校依法行政、自我规制的要求，并且结合《行政诉讼法》第70条法院有权撤销明显不当的行政行为的规定，它也构成了法院审查学校对学生作出开除学籍处分决定的合理性的一个审查标准。法院适用比例原则审查学校处分决定合理性的，在三层次的审查强度中，属于严格司法审查。

我国法院在审查开除学籍处分的案件中，明确适用比例原则的有李钊等诉新疆大学案。本案中，法院认为，原告主观上追求从轻处罚的目的，客观上未有其他情节严重的行为；而被告未考虑开除学籍的处分结果与原告替考作弊的事实、性质、情节及社会危害性程度相当之间的比例关系，“在享有多种纪律处分可选择的情况下，择其最重者予以处分，没有体现被告新疆大学应当在作出决定时所必须具有的合理的、善意的和有正当理由的基础，与行政法的比例原则相悖离”。

而在“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中，最高人民法院虽未明文适用比例原则，但在判决书中认为“特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待”。这表明，最高人民法院从保护学生受教育权的角度，主张处分措施应具有教育的目的性，而且学校应当对开除学籍处分的作出持较为谨慎的态度，本案因课程论文两次抄袭即给予开除学籍处分是过重的处分。这实际上也运用了比例原则的思维审查高校处分决定的合理性。

此外，在聂恒布诉河海大学案中，对原告持续一学期的旷课行为是否应给予开除学籍处分，法院也作出了合理性审查。一审法院和二审法院考虑到相对人行为情节严重性、高校是否已尽及时告知义务、高校是否已尽教育义务、相对人的主观态度、高校教学秩序的维护等因素，都驳回了原告主张的“一学期内只能对连续旷课行为处分一次”，确认了开除学籍处分具有合法性和适当性。

总结我国法院在上述案件中的观点，我们认为，在教育行政法领域，由于教育与处分相结合原则构成了学校对学生处分的基本原则之一，因此学校在作出处分决定时，无论是事实认定还是处分措施的选择上，应当比一般行政法律关系中同类情形更加宽容。亦即，鉴于行政处分与行政处罚在制裁效果的近似性，学校作出处分决定可以比照行政处罚的相关规定，但原则上不应严格于行政处罚。

值得注意的是，由于适用比例原则进行审查，对高校的裁量权干预较强。尤其是经过审查后，法院以处分决定明显不当推翻高校原决定的，必然存在是否侵犯了高校自主权的争论。因此，我国法院采取这一严格审查强度的案件并不多。在上述例举的三件适用比例原则进行审查的案件中，李钊案、甘露案中法院审查的是关于违反学术纪律的惩戒决定，而聂恒布案中法院审查的是关于违反校园秩序的惩戒决定。我们认为，后一种情况由于接近日常生活经验、较少涉及学术价值的判断，法院可以采取严格司法审查强度。而前一种情况若采取严格司法审查强度，是否有悖司法谦抑性，不无斟酌余地。诚然，上述李钊案、甘露案中，法院也并未单一进行合理性审查，同时还审查认定了高校在作出决定时存在的程序不当、适用法律错误等问题，从而以综合的判断否定了高校决定的合法性。

五、结论

（一）法院应当运用多层次审查强度对开除学籍处分作出审查

探讨对高校开除学籍处分的司法审查强度，应当运用利益衡量和大学事务类型化研究的方法。利益衡量的天平，一端是法院在保障学生权利、监督高校处理处分行为不违反上位法，另一端是保障和推动高校自主管理、不违背司法的谦抑性。而大学事务类型化的研究方法，通过精细区分高校管理行为的不同性质，界定法院对每种行为通常应采取何种审查强度。

高校开除学籍处分的法律性质是一种行政处分，是高校基于行政权力而作出的具有纪律处分意义的行政管理行为，因其对学生受教育权产生重大限制而应被纳入行政诉讼受案范围。但法院的受理不意味着一律对处分决定进行严格审查。我们认为，法院应当运用和完善多层次的审查强度。开除学籍处分不是基于学术权力的学业处分，法院对此的审查应不限于程序正当性的最小审查强度，具体又可细分两种情况：第一，因学生违反学术纪律而作出的开除学籍处分，法院可以采取中等审查强度，进行要件审查，包括审查高校对法规范中的规范性不确定法律概念的解释是否合法；因被审查事项混有学术判断，中等审查强度意味着法院一定程度尊重高校关于学术问题的专业判断或价值判断。第二，因学生违反校园秩序而作出的开除学籍处分，法院可采取严格审查强度，包括审查高校对经验性不确定法律概念的解释是否合法，以及审查处分决定是否符合比例原则等。

（二）多层次审查强度对高校管理的启示

我国法院对高校开除学籍处分的审查强度增强，是对高等教育治理现代化提出的更高要求。高校要合法合理作出开除学籍处分决定的，首先，要做好校规的制度化、规范化建设，及时清理和修改与上位法相抵触的校内规范性文件，准确适用上位法，结合本校实际准确落实上位法中的不确定法律概念；其次，要注意严格按照法律和校内规范性文件自身所规定的程序作出决定，充分保障学生的知情权和陈述申辩权，纠正“重实体、轻程序”的错误观念；再次，要在作出开除学籍处分时运用好比例原则，综合考虑学生的学习态度、悔过态度、以往纪律表现、过错严重程度等主观因素，避免处分决定的明显不当。

注释:
例如于航等3人诉吉林建筑大学教育行政决定案[DB/OL]，吉林省长春市中级人民法院（2015）长行终字第48、49、50号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码分别为CLI.C.7024095、CLI.C.16464755、CLI.C.7024107；又如梁巍峰诉惠州学院开除学籍处分决定案[DB/OL]，广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法行终字第62号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.8702519。
例如蔡宝仪诉广东工业大学开除学籍决定案[DB/OL]，广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终330号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.9702970；王某诉衡水学院开除学籍处分案[DB/OL]，河北省衡水市中级人民法院（2015）衡行终字第16号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.16472526；张潇文诉济宁医学院教育行政管理案[DB/OL]，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区行初字第19号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.20485558。
申素平，黄硕，郝盼盼.论高校开除学籍处分的法律性质[J].中国高教研究，2018，(3):31-37.
李惠宗.教育行政法要义[M].台北：元照出版有限公司，2014:123-124, 279.
基本权利的制度性保障和程序保障，同属基本权利的组织保障的范畴。基本权利的组织保障，是德国宪法法院1973年“大学判决”根据基本权利效力所确立的内容，构成立法机关和大学的一项义务。参见：张翔主编.德国宪法案例选释（第1辑）[M].北京：法律出版社.2012:132-135.
参见：湛中乐.关于高校学生处分中程序公正问题[J].教育发展研究，2006，(15):50-51；祁占勇.高校处分权的法律缺失及其可诉性探讨[J].高教探索，2007，(1):25-27；申素平，郝盼盼.高校开除学籍处分规定的合法性与合理性审视[J].北京大学教育评论，2017，(2):53-62.
王贵松.论行政裁量的司法审查强度[J].法商研究，2012，(4):66-75.
沈岿.析论高校惩戒学生行为的司法审查[J].华东政法学院学报，2005，(6):30-34.
申素平.高校学生纪律处分制度研究――中英比较的视角[J].中国高教研究，2009，(4):43-46.
倪洪涛.司法审查介入大学生学习权纠纷的强度[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2011，(4):84-88.
民国时期，高校规程对于学业处分、纪律处分的区分并不明显，都属于校长的惩戒权的内容。而中华人民共和国建立后，高等教育的立法开始区分这两种权力，例如《高等学校课程考试和考查规程》（1955年12月15日）规定了校长（或独立学院院长）在法定情形下可以命令学业不良的学生退学。参见：黄硕，申素平.我国高等教育领域中特别权力关系的变迁史考察[J].中国人民大学教育学刊，2014，(4):38-55.
李哲范.统一行政行为概念的路径选择――以境外行政诉讼立法技术为借鉴[J].当代法学，2012，(4):59.
吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005:77, 336-337.
姜明安主编.行政法与行政诉讼法（第六版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2015:517.
在有的案件中，法院持“程序瑕疵论”，认为高校没有听取学生或者其代理人的陈述和申辩，处分行为存在程序瑕疵，但并不影响处分决定实体内容的成立。我们认为，如果相对人在不利决定中的陈述申辩权被剥夺，尚只能认定为程序瑕疵的程度而不是程序违法，那么还有什么情形能构成程序违法呢？这一观点是对正当程序价值的轻视，也有违《行政诉讼法》第70条第（三）项的立法意旨。而在我们所查询到的教育行政诉讼案件中，主张这一观点的判决毕竟是少数。
王圣钦不服南京师范大学教育行政决定案[DB/OL]，江苏省南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓行初字第108号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.235821.
李钊等诉新疆大学处罚纠纷案[DB/OL]，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2014)天行初字第3号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.5992070.
参见：【日】盐野宏著，杨建顺译.行政救济法[M].北京：北京大学出版社，2008:18.
例如“唐露与沈阳师范大学教育处分纠纷上诉案”中，法院即认为，虽然在被诉的处分决定中没有依法载明救济途径，但上诉人实际已按照相关规定向学校进行了申诉及向辽宁省教育厅提出了复核申请，上诉人相关的程序权利行使并未受到影响，且被上诉人在程序上存在的瑕疵，尚不能动摇其对处分结果的认定，故该处分决定不足以被撤销。参见：唐露与沈阳师范大学教育处分纠纷上诉案[DB/OL]，辽宁省沈阳市中级人民法院（2008）沈行终字第1号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.103831.
例如，在“井冈山大学与龙辉诉其开除学籍决定上诉案”中，二审法院认为，虽然原审被告的学生申诉处理委员会的委员组成不符合其校内规范性文件的要求，存在瑕疵，但对原审原告的申诉权利未造成实际影响，且该申诉程序是一个独立程序，与处理程序不是同一程序。参见：井冈山大学与龙辉诉其开除学籍决定上诉案[DB/OL]，江西省吉安市中级人民法院(2013)吉中行终字第35号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.3779145.
参见：【德】哈特穆特・毛雷尔著，高家伟译.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000:136-141.
经验性概念，是指该概念可经由一般人之知觉或生活经验而加以推论；规范性概念（有的称为“价值性概念”），是指该概念的本质虽非现实，但须由专门知识进行价值判断，而这种价值判断来自于一般价值观的衡量与特定法律立法目的的认知。参见：吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005:76；李惠宗.教育行政法要义[M].台北：元照出版有限公司，2014:150；林明锵.行政法讲义[M].台北：新学林出版股份有限公司，2014:99.
    对于上述两种不确定法律概念在司法审查强度上的区别，我国大陆地区学者有概括为，经验性概念客观性较强，包含的专业性内容较少（多是生活常识），对此法院全面审查；规范性概念与主观价值因素结合，行政管理的专业性较强，采用有限审查理念。参见：周佑勇，熊樟林.裁量基准司法审查的区分技术[J].南京社会科学，2012，(5):90-91.
    在台湾地区，借鉴德国这种对不确定法律概念分类研究的思维，早期单一的“全部审查说”被多数学者和司法实务所否定。多数学者主张，行政机关对规范性概念的解释与适用存在一定判断余地，行政法院作出审查时应有其界限，不宜作完全审查。至于行政机关的这种判断余地的范围，台湾地区的学说及司法实务通过逐渐建立类型，阐释何种情形下行政机关适用不确定法律概念时享有判断余地，例如关于考试成绩的评定、具有“高度属人性”的决定、由社会多元利益代表或专家组成的委员会所作的决定、由独立行使职权的委员会所作的决定、具有预测性或评估性的决定、具有高度政策性的决定等。参见：李惠宗.教育行政法要义[M].台北：元照出版有限公司，2014:155-158；李建良.行政法基本十讲[M].台北：元照出版有限公司，2014:281-284.
王贵松副教授亦认为，法院对于经验性不确定法律概念通常是全面审查的，对于掺杂着价值判断的不确定法律概念，法院常常运用裁量权审查的一般方法加以审查，并非一律严格审查，而表现出一定程度的尊重。参见：王贵松.行政裁量的构造与审查[M].北京：中国人民大学出版社，2016:65-69.
井冈山大学与龙辉诉其开除学籍决定上诉案[DB/OL]，江西省吉安市中级人民法院(2013)吉中行终字第35号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.3779145.
许某某与中国海洋大学行政处罚二审行政判决书[DB/OL]，山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02行终20号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.15638259.
甘露不服暨南大学开除学籍决定案[DB/OL]，最高人民法院(2011)行提字第12号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.857708.
聂恒布与河海大学教育行政处理决定上诉案[DB/OL]，江苏省南京市中级人民法院(2014)宁行终字第142号，http://www.pkulaw.cn/case，引证码CLI.C.3253328.
作者简介：黄硕，广东省社会科学院法律与治理现代化研究中心助理研究员，中国人民大学比较行政法研究所兼职研究员；郝盼盼，北京教育学院教育管理与心理学院教师。 文章来源：教育发展研究2018年第21期 发布时间：2019/1/21