关键词:行政过程论 行政处罚 处罚决定公开 法律控制
公开公正是法治政府的应有之义,执法公开是树立政府权威和公信力的重要途径。为巩固和落实《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(以下简称《三项制度》)所取得的改革成果,新修订的《行政处罚法》第48条(以下简称“第48条”)明确规定了行政处罚决定公开制度。
修法前,实践中已经存在公示行政处罚决定、公告违法行为和公布违法事实等做法。学者们对上述行为的目的、性质等问题存在不同观点。然而,公开行政处罚决定的性质争议并未随着修法而平息。同时,理论研究对第48条第2款的关注不足。更有学者担忧公开行政处罚决定在行政执法实践中可能引发“变相行政处罚”的风险。因此,行政机关在何时、以何种形式公开哪些内容、如何“依法”判断“具有一定社会影响”等问题的处理,都有赖于在法律控制的层面深化对第48条的认识。
从现行《行政处罚法》的规定来看,既已补充“通报批评”作为声誉罚,若采用“目的―效果”的判断标准认定公开行政处罚决定是声誉罚,则会导致行政处罚体系的不融贯。此判断标准难以适用于第48条。以行政过程论为视角,整体性地观察“法律(秩序)―违法行为―处罚―执行”的过程,将有助于拨开此前片段式研究无法摆脱的定性迷雾。本文从公开行政处罚决定的制度逻辑出发,明确该制度在行政处罚过程中的定位、性质与功能;结合公开行为从属于行政处罚决定的特点,主张应当在目的、程序和权利保障等方面进行法律控制。
一、公开行政处罚决定的定位与性质
公开行政处罚决定的定性问题经常与新增的“通报批评”这一声誉罚交织在一起。因此,有必要明确公开行政处罚决定在《行政处罚法》中的定位与性质,合理疏导行政处罚的体系。
(一)作为行政处罚的事后公开制度
公开原则作为行政程序的基本要求,也应当在《行政处罚法》中落实。在行政处罚的事前、事中和事后三个阶段,公开原则对于公开的内容和对象存在不同要求。事前公开涉及行政处罚的依据、裁量基准、行政执法主体的信息等内容。事中公开的事项分散在简易程序、普通程序和听证程序的相关条款中,包括出示执法证件、告知执法事由与权利义务等要求。与事前公开的对象不同,一般来说,行政处罚公开是对被处罚人公开(当场交付或送达),而不像处罚依据那样在作出行政处罚之前对社会公布。原因在于,行政处罚决定书中所包含的具体行政处罚决定、违法者的个人信息、违法行为和违法事实等内容均是与行政相对人相关的特定信息。对行政相对人公开行政处罚决定的目的在于保障行政相对人的知情权。
在《行政处罚法》修订前,行政处罚结果是否向社会公众公开并无明确统一的要求,由行政机关裁量决定。事前公开的内容并不指向特定个人,更不是涉及行政相对人的个人信息;事中和事后公开的事项则具有公共面向和个体面向的复合性特点,是行政机关针对违法者作出的具体法律适用。由于行政处罚决定书包含明确指向违法者的否定性法律评价,无限制地公开可能会对违法者产生物质和精神上的侵害。行政处罚决定仅在具有重大影响、涉及社会公共利益的必要情形下才向社会公开。因此,从行政程序的公开要求看,处罚决定可以向社会公众公开,但同时也是有条件的。
修订后《行政处罚法》所确立的公开行政处罚决定,是指行政机关将针对行政相对人的违法行为所作出的行政处罚决定向社会公布。第48条作为一种事后公开制度,以行政处罚决定书为公开内容,制度源头可以追溯至《三项制度》和《政府信息公开条例》的相关规定。公开行政执法决定是行政执法公示制度的具体要求,通过及时主动向社会公开行政执法结果信息,提升行政执法的规范化和透明度,保障公民合法权益,维护政府公信力。2019年修订的《政府信息公开条例》第20条第6项新增了有关行政处罚公开的规定,成为行政执法公示制度的重要组成部分。公开行政处罚决定与事前和事中公开具有目的相似性,是为实现严格规范公正文明执法而采取的有力举措。因此,在“以公开促公正、以透明保廉洁”的改革逻辑下,确立了行政处罚决定主动公开的原则。全面推行政务公开,让权力在阳光下运行,使行政处罚的全过程都晒到阳光,增强社会对行政权力的制约和监督力度。
从程序公开和制度溯源两方面看,第48条都是以政府信息公开为制度模板设计的。作为行政机关应当主动公开的信息,行政处罚决定对行政相对人无条件公开,对社会公开则是有条件的。
(二)公开行政处罚决定是事实行为
修法后,公开行政处罚决定作为向社会公众提供信息的事后公开制度之定位得以明确,在性质上并非行政处罚,而是事实行为。
1.公开行政处罚决定并非声誉罚。公开之前,行政处罚的内部程序已完结、内容已确定。在行政处罚决定书送达当事人之后,第48条作为事后公开制度,只是对外公布行政相对人的违法行为、事实及行政机关的处罚内容等信息。行政处罚决定公开的对象不是违法者,而是不特定的社会公众,故对违法者没有直接的法律效果,不是行政处罚。
行政机关公布违法者的违法事实,会对违法者施加一定的心理压力,然而是否必然减损声誉,具有不确定性。实证研究表明,即便违法信息被公告,同一企业多次受到处罚的情况并不少见,这反映出企业违法成本过低,行政处罚威慑力不足的问题。从违法信息的公开主体看,除行政机关公布处罚决定和媒体曝光之外,企业还会以自主披露的方式将负面信息公之于众。诚然,人类具有负面偏好,负面信息的唤醒度和行为卷入度比正面信息高。但是,如果行政相对人对于公开本人的处罚信息并不介意,社会公众对该信息也不敏感、不关心,则声誉机制无法奏效。
实践中公布违法事实的“声誉异化”效果,多是在媒体报道失实以及行政机关没有限制的公开行为和未经规范化的内容等因素的相互作用下产生的。有时,违法者的声誉在被媒体曝光违法行为和事实时已经遭受不利影响,行政机关从媒体所传播的信息中获得执法线索,进而作出行政处罚并公开,往往只是公布客观的调查结果和处罚结论以回应社会关切。
将公布行政违法信息看作是声誉罚并认为是通报批评的观点会导致如下困境:针对同一违法行为,行政机关在进行通报批评后又公开行政处罚决定,是否违反一事不再罚原则?如果科处其他处罚类型并公开行政处罚决定,是否实质上构成二次处罚?从条文所处的位置看,《行政处罚法》第9条和第48条分别属于行政处罚种类和行政处罚决定两个不同的章节。将公开行政处罚决定解释为行政处罚的做法会使现行《行政处罚法》的内部体系难以保持融贯性。
支持公开行政违法信息作为声誉罚的观点仅仅关注效果标准,认为实际上发生法律效果的公布违法事实可以被推定为法律行为。这种方法旨在让“潜在”的非直接的规制效果在特定条件下直接“显现”出来。可是,关于包含违法事实的处罚信息的事后公开,该行为所具有的制裁效果与此前作出的行政处罚的制裁性之间的关系又应当如何处理?即又回到了现行《行政处罚法》的体系性困境。
还有观点主张以包含惩戒目的和制度效果的“目的―效果”标准判断公布违法事实是声誉罚,然而所提出的“公共监控+私人惩罚”制度模型似乎又否定了公权力的惩罚性。效果转换的方法和“目的―效果”标准这两种路径均未能解决以下根本问题:公布违法事实的惩戒目的和意图难以判明且无法摆脱不利效果的间接性特点。而“直接产生法律效果”又正是行政处罚作为行政行为所应当具备的特征。行政机关对行政相对人违法行为的否定性评价在作出行政处罚决定后已经确定并且完结。公开行政处罚决定并非针对新的违法行为,公开时也没有出现新的违法行为。处罚决定的公开并不满足行政处罚概念中的违法性和报应性要件。而且,第48条并未要求行政处罚决定在送达当事人的同时立即自动向社会公众公开。因此,在作出行政处罚决定后且未同时向社会公开时,将事后公开处罚信息作为声誉罚也不符合行政处罚实质性判断标准中的“一次性”要素。根据第48条第2款的规定,当公开的“行政处罚决定”发生变更或者效力变动时,行政机关应当撤回已经公开的行政处罚信息。从字面含义来看,立法者意在将公开行政处罚信息作为行政处罚决定的附属物。这一规定表明,公开行为从属于行政处罚决定。立法者尚未将“公开行政处罚决定”视为独立的处罚种类,更不用说存在并处同一种处罚(声誉罚)的可能性了。
在作出行政处罚决定之前,以公开违法行为代替处罚,使得事实行为客观上产生终局性的制裁效果,即相当于直接作出通报批评时,这种公开违法信息的行为在实践中可能构成行政处罚。不过,在以“法律(秩序)―违法行为―处罚―执行”为框架的现行《行政处罚法》体系中,第48条处于“处罚―执行”阶段,仅指行政机关在作出行政处罚决定之后的信息公开行为,并非声誉罚。
2.公开行政处罚决定是具有精神作用的事实行为。由于处罚信息本身包含权威性、否定性的法律评价,行政执法机关在政府网站上公布违法者违法信息和处罚结果的传播行为可能存在社会加强效应。与具有物理作用的事实行为不同,公开行政处罚决定从“信息”角度看,是具有精神作用的事实行为。这种“精神作用”的发生具有不确定性,更不等于直接产生法律效果。
对于公开行政处罚决定的精神作用与声誉罚之间的相似性问题,有学者在与声誉罚相比较的基础上指出,公开行政处罚决定是不具备制裁意图、不以减损当事人权益为追求的事实行为。可是,公开行政处罚决定与声誉罚二者在行为外观上相同;在内容上,“违法事实的陈述”又难以与“否定性评价”相区分。“意图说”实难分辨出两种行为在构成要件上的差异。因此,仍须回到公开行政处罚决定的作用过程和机制上,进一步探究其性质。日本法上的“制裁性公表”制度与行政处罚信息公开具有极高相似性,以下结合这一域外制度进行比较分析。
日本学者将公布行政相对人不履行行政上的义务或者不服从行政指导等事实的公表称为“制裁性公表”。从行为顺序上看,关于行政相对人的违法事实,行政机关对行政相对人设定义务或者进行否定性评价的行为始终先于公开前述行为结果信息的行为。作为一种具有向国民提供信息性质的措施,公表是不具有直接变动国民的权利义务的法效果的非权力性的一般性的事实行为。和“制裁性公表”相似,我国的公开行政处罚决定也表现为一种后置于行政处罚以保障违法者履行义务的手段。的确,对于“具有一定社会影响”的判断,行政处罚决定公开标准和声誉罚的裁量基准之间可能发生交叉或重叠。但是,声誉罚中的否定性评价应当由作为公开内容的行政处罚决定所确定并终结,行政机关事后对行政处罚决定的公开行为显然并非行政处罚本身。
现实生活中行政机关因公布违法信息损害行政相对人声誉的现象,多是在媒体“议程设置”的叠加效应下引发公众关注的。公众对被公开违法信息的经营者丧失信任、不再购买其生产的商品或者其他市场主体与违法经营者取消交易等不利后果,只不过是间接性的、事实上的效果,并不是由公开行为直接产生的法律效果。是否按照行政机关公开的信息调整行为由公众自行决定。当然,公开行政处罚决定所具有的舆论导向作用不可忽视。为避免行政机关的事实行为可能对行政相对人产生不利影响,在行为形式的选择上,不允许行政机关恣意地以提供信息的形式作出事实行为,否则可能会构成形式滥用。如果行政机关未作出声誉罚或者未选择与声誉罚效果相当的处罚种类,而是通过公开行政处罚决定的形式间接实现声誉制裁的目的时,则可能导致过罚不当的问题。然而,具有精神作用的事实行为并不因其可能产生(间接)制裁效果而取代在先的行政处罚。因此,行政机关对行为形式的不当选择不能成为将事实行为认定为行政处罚的理由。
公开行政处罚决定是处于“处罚―执行”环节的衔接点上的事实行为。如此定性,剥离了第48条饱受质疑的“声誉罚”效果,可以避免前文提到的《行政处罚法》的体系混乱问题。
二、公开行政处罚决定的功能偏离与回归
改革推进法定化,确认了公开行政处罚决定作为事后公开制度的体系性定位,然而实践中仍然存在任意公开的现象。行政机关公开义务的明确化使得公开行政处罚决定回归并实现社会公众对行政机关和被处罚人的监督功能,保障行政处罚的实效性。
(一)公开行政处罚决定的任意性
行政机关为完成执法任务、实现行政处罚的效果,倾向于公开行政处罚决定。同时,从接受社会公众监督的角度看,行政机关又缺乏公开行政处罚决定的主动性。由于法律约束并不明确,公开不足和公开过度两种看似互相矛盾的现象在实践中同时存在。
1.公开不足。虽然《政府信息公开条例》先于《行政处罚法》规定,要求行政机关应当主动公开本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定,但是实践中行政机关仍以诸多理由不公开。(1)以行政执法案卷信息为由不公开。根据《政府信息公开条例》第16条的规定,过程性信息和行政执法案卷信息可以不予公开。由于行政执法案卷信息的具体内涵并不明确,现实中存在行政机关将行政处罚决定书认定为行政执法案卷信息,甚至不对行政处罚当事人公开的现象。例如,“孟宝玲与龙口市公安局、龙口市人民政府公安行政管理:其他(公安)一审行政裁定书”中的案件事实表明,原告向被告龙口市公安局申请公开对原告作出包括处罚决定书在内的行政处罚相关的全部材料,却被告知相关信息属于过程性信息和行政执法案卷,不予公开。(2)以涉及个人隐私、危害社会稳定为由不公开。“范庆忠与抚州市临川区上顿渡镇人民政府乡政府一审行政判决书”中的案件事实表明,行政机关以处罚信息涉及个人隐私为由拒绝公开:原告请求公开2012年至2019年本村部分村民的违法建房执法、处罚信息,被告答复“申请的内容涉及个人隐私,我镇相关部门未受到上级部门指示,暂不公布”。然而,有关农业农村政策落实情况、涉及农村土地承包经营权流转、土地与房屋征收等方面的政府信息本就属于应当主动公开的信息范畴,对个人隐私信息也可以在进行技术处理之后公开。(3)以申请公开的政府信息数量、频次超出合理范围为由不公开。从“刘波宁与任丘市住房和城乡建设局行政监察(监察)一审行政判决书”中的案件事实来看,对于行政机关应当主动公开的政府信息,“原告先后共四次向被告提出政府信息公开申请,虽其内容雷同,但被告一次也未履行告知义务,被告即以原告申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围且申请理由不合理为由”,作出不予处理的决定。此外,对于同种类信息,不同法院对行政机关不予公开行为所作的裁判也并不相同。例如,同样都是关于国土资源的处罚决定的政府信息是否应当公开的问题,山西和山东两地的法院作出了两种不同的判决:在“朔州市朔城区自然资源局与尹元其他行政行为二审行政判决书”中,法院认定被上诉人申请公开的行政处罚相关信息属于行政机关应当主动公开的信息;而在“梁芹与济南市章丘区自然资源局资源行政管理:其他(资源)一审行政判决书”中,法院认定“原告提出申请后,被告书面征求了第三方意见,第三方明确表示不同意公开,同时,被告未认定该信息属于具有一定的社会影响的信息,被告依据《政府信息公开条例》第32条规定决定不予公开并无不当”。
2.公开过度或者错误。公开行政处罚决定在形式、内容、时间等方面都没有明确的标准。有的单独公开某一具体的行政处罚决定,有的对典型行政违法案例进行集中公示。除文字内容外,还有附带照片、视频等多种形式公开行政处罚信息的做法。例如,街道执法队在违法者所居住的楼下张贴责令限期整改通知书,同时公开了监控拍摄的乱丢垃圾行为的照片。对作为行政处罚的证据的记录违法者违法行为的照片和视频,未经必要的模糊化处理就直接公开的行为,其合法性有待讨论。
实践中,存在行政机关没有隐去被处罚人及其他有关主体的姓名、住址就公开处罚结果信息的现象,个别地方市场监督部门的处罚结果中还披露了当事人完整的身份证号码。除被处罚人外,与行政处罚有利害关系的其他权利人有可能先于社会公众知悉行政处罚决定书的内容。对于记载有被处罚人个人隐私信息的处罚决定书,行政机关不得在未隐去上述信息的情况下对外公开。“孙瑞、李秀丽隐私权纠纷二审民事判决书”还表明:其他公民如果未经当事人许可,擅自将带有被处罚人个人信息的行政处罚决定书发送到微信群中,使他人知晓被处罚人的私人信息,会侵犯被处罚人的隐私权,应承担侵权责任。在网络和社交媒体的强大传播力之下,如果行政处罚信息内容错误或者披露过度,则公开的时间越久,越可能对被处罚人产生不利的影响。在“程海燕、安吉县公安局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书”中,关于在网上公开包含当事人的姓名、住址信息的处罚结果信息达5个多月的行为,被上诉人安吉县公安局认为:“行政处罚结果信息的公开,属于行政机关行使行政处罚权后的延续性行为,体现了行政处罚公开原则的要求,不准确的信息仅影响信息的准确性,并未侵犯上诉人的合法权益”;虽然该网站用户超千万,日均浏览量也是百万级别,但行政机关主张:“本案行政处罚结果信息公开后,并无有损上诉人权益的结果发生,也不存在对上诉人合法权益产生实际影响的可能性,同时更正信息这一行政行为并未对上诉人的合法权益产生实际影响”。然而,事后更正的做法是否足以阻断“不准确公开行为”的影响,以及确认违法判决对隐私权的事后救济效果均值得进一步思考。
《政府信息公开条例》规定的可以不予公开的事项为行政机关提供了诸多理由,导致公开事项的明确性和公开行为的主动性不足;对个人信息的过度和错误披露则暴露出公开行政处罚在内容和程序上的恣意。
(二)回归行政处罚的实效性保障
在社会秩序中,法律实效关涉一项行为规则是否事实上得到了实施,即是否得到了其适用对象的遵守,以及是否为政府当局所实施。新修订的《行政处罚法》明确了行政机关有义务依法公开具有一定社会影响的行政处罚决定。行政处罚决定公开在形式上表现为政府信息公开这一事实行为,内容上既有行政机关的执法信息,同时包含违法者的基本信息和违法行为。公开行政处罚决定可以同时发挥社会公众对行政机关和违法者的监督作用,保障行政处罚的实效性。
1.监督行政机关。《政府信息公开条例》以参与民主原则为立法的宪法基础,公开政府信息是人民参与管理国家和社会各种事务的前提,从而使人民能更好地行使《宪法》规定的多项权利。行政机关公开行政处罚决定以接受社会公众的监督,有助于提升行政执法的透明度和公信力。对于行政机关行政处罚行为的监督,从主体上看,主要包括以下两种情形。
第一种是行政处罚相关主体对行政机关的具体监督。行政处罚除违法者以外,还可能涉及其他主体。违法者一般经送达可以获悉行政处罚信息。行政处罚涉及的其他主体也享有知情权和监督权,例如,投诉举报人依法有权知晓举报投诉处理的结果,行政机关应当告知行政处罚决定,以体现是否依法履行了行政管理职责。除行政拘留外,行政处罚决定并无告知被处罚人亲属的一般性要求。如果行政机关对处罚决定在一定空间范围向其他与违法者存在特定关系的主体进行公开,如单位、社区、行业协会等,则是声誉罚的执行。
第二种是社会公众对行政机关的一般监督。公开行政处罚决定在于向社会公众告知行政机关履行法定职责的官方信息。“孙军与北京市人民政府等信息公开二审行政裁定书”显示出公民对于行政机关公开信息质量的关心:孙军发现“交通执法总队选择性公开,不公示处罚金额内容”,“申请完整准确公开2019年10月、11月、12月贵总队行政处罚结果信息公示内容”。虽然最终孙军因起诉不符合法定条件而被驳回起诉,但是该案表明,公开行政处罚决定为公民日常监督行政机关依法行政提供了一条参与途径。
有观点认为,实践中公开行政处罚决定的“信息过载”和大量无效、低效信息问题无法实现“硬”的威慑性效果。过分追求间接强制实现“直接”作用无异于将行政处罚的效果“嫁接”于公开行政处罚决定之上。社会公众监督功能的发挥依赖于合理分配对政府公开信息的可见性和注意力,因此信息的“展示”尤为关键。如果允许行政机关任意选择公开行政处罚决定的数量和范围,可能导致十分有限的监督效果。行政机关公开行政处罚决定在于保障处罚信息最为基础的可接近性和可获取性。《国家发展改革委办公厅关于进一步完善行政许可和行政处罚等信用信息公示工作的指导意见》明确指出,除政府门户网站外,行政机关利用新闻媒体和社交平台拓展“双公示”信息的传播途径,保障信息的可见性和可达性。随着传播途径的拓展,具有社会影响的行政处罚决定在传播过程中也会被有效筛选出来。
将公开行政处罚决定定位为事后公开制度和权力监督制度的组成部分,能够贯通群众监督和舆论监督,激发监督合力。例如,“修剪自购香樟树被处罚事件”的公开,引发公众和媒体关于违法行为主观要素和过罚失当等问题的讨论。行政处罚决定信息从传统的书面形式转向大众媒体,通过媒介的变换而增强了行政处罚实效性,恰恰是因一种媒介变成了另一种媒介的“内容”。公开行政处罚决定通过信息共享和传播,构建起社会对行政机关的监督互动机制。
2.监督被处罚人。公布行政处罚决定在向社会公众提供信息层面可能具有公共警告功能。不过,风险警示更侧重时效性,不以行政处罚决定为前置性条件,多采用不受严格程序约束的行政指导形式。相较于提示风险,公开行政处罚决定更侧重于向社会公众确定地宣告被处罚人的违法信息。因此,公布行政处罚决定的直接目的在于让被处罚人接受社会公众的监督。
企业的违法信息原则上属于社会共有,隐藏相关信息并非企业的正当利益。社会公众通过获取行政处罚信息,弥合与市场经营者之间的信息不对称,在消费过程中监督被处罚人是否依法生产经营,并作出理性的选择。对于被处罚人来说,更为重要的是来自社会环境中各种合作关系的影响。如果行政违法行为同时违反特定行业及其从业人员的行业自律规范和职业道德,则被处罚人除了会损失交易机会,更有可能丧失本行业甚至全社会的信任。例如,在税务行政领域,追缴税款往往耗时长、负担重、效率低,如果高收入行业从业者存在严重偷税漏税行为,行政机关公布偷税漏税者的姓名和违法事实,从维护社会负担公平性角度看是合理的。通过公开行政处罚信息以促进社会公众强效、持续的监督,有助于被处罚人及时改正违法行为、履行行政处罚决定,同时有利于营造重信誉、讲诚信的社会环境。
有学者结合价格执法领域中公告价格违法行为的规定指出,公告违法行为是在作出处罚决定后,以督促行政相对人履行改正义务为目的的间接强制执行。公开行政处罚决定以违法信息为媒介,有时比施加金钱给付负担的执行罚更能有效实现促使行政相对人履行义务的效果。行政机关以作出行政处罚的方式对违法者贴上“标签”,公开行政处罚决定的行为使人们可能看到违法标签并作出否定反应。公布受到行政处罚的违法事实通过对行政相对人施加精神上的压力,迫使其履行义务,这正是间接强制手段的实质。公开处罚决定以信息公开的方式将社会公众的监督作用融入行政执法的过程中,诱导违法者朝着行政机关期待的方向行动。
行政处罚信息同时也是信用信息的重要组成部分。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》提出建立健全信用信息公示机制,全面落实行政处罚信息上网公开制度。行政机关运用信用修复机制约束、激励、引导被处罚人履行行政处罚,积极消除危害后果和不良影响以停止信息公示,实质上也是利用被处罚人受到监督的心理,保障行政处罚的实效性。进一步采取与行政处罚信息相关联的失信惩戒措施不免引发一事多罚的疑问。不过,基于不同目的、不同种类的复数制裁并不违反一事不再罚原则。国家为了实现不同的保护任务,设置的制裁方式在种类和幅度上应当有所区分。
从《行政处罚法》的章节安排来看,第48条并不属于行政处罚的执行一章,而是作为行政处罚决定的一般规定归入第5章。如此设置可能的考虑是,公开处罚决定与行政处罚决定关联更为紧密,受“具有一定社会影响”的条件限制。同时,公开的撤回也取决于处罚决定的效力变动,表现为外部程序上的从属性。从间接强制的适用看,第48条符合《行政强制法》中关于行政强制执行的法律保留原则,第2款所规定的行政处罚决定信息的撤回也体现出行政强制执行回转的逻辑。因此,公开行政处罚决定并非执行所有行政处罚必经的环节,而是为实现特定处罚决定的监督功能所规定的特殊程序要求。
综上,公开行政处罚决定在公共面向和个体面向上均能发挥监督功能,回应了行政处罚实效性的追求。
三、公开行政处罚决定的过程性控制
《行政处罚法》和《政府信息公开条例》等法律规范为公开行政处罚决定提供了根据规范,但相关规定授权有余而控权不足。行政机关为片面追求行政处罚的实效性,可能违法公开行政处罚决定。为防止违法公开行政处罚决定造成侵害后果,有必要从目的限制、程序限制及权利保障三个方面进行过程性控制,以保护相关主体的合法权益。
(一)公开行政处罚决定的目的限制
在行政处罚过程中,违法者向行政机关披露个人信息,进而与行政机关形成共同拥有、控制和共享该信息的集体协调系统。但这并不意味着违法者完全放弃了个人隐私的边界,只不过个人界限扩展为集体界限。《个人信息保护法》的总则部分及第34条明确规定,国家机关为履行法定职责处理个人信息的,须依法在必要的范围和限度内进行,以符合比例原则的要求。为避免公开的强烈阳光“灼伤”他人,第48条进一步设定了“具有一定社会影响”和“依法”的双重条件限制。这种双重条件限制可以理解为公开必要性,即公开行政处罚决定以恢复被破坏的社会秩序和维护公共利益为必要目的。关于“具有一定社会影响”的认定,根据违法行为的要素可以区分为“主体―行为―公共利益”“行为―种类―程序”“违法行为与行政监管和风险管理相关性”等标准。从以上观点可以看出,认定标准的选择以公共利益衡量为核心,表现出较强的情境化和个案性特征。
行政处罚决定的社会感知是由违法者和违法行为在社会秩序中的地位、实施违法行为的人的角色,以及违法行为所附带的含义等因素综合作用的过程。因此,在判断是否应当公开某行政处罚决定时,所考量的内容不仅包括违法行为人的过错,还包括是否违背和损害社会主义核心价值观,涉及的执法领域(如偷税漏税)和违法者(如名人明星)与社会公众安全感、信赖感、公共利益的紧密程度,违法次数、持续时间和危害后果,以及回应社会关切(如行政机关是否及时依法行政)等。上述各因素在具体的行政处罚中未必都会对社会产生影响,但只要单个因素满足一定社会影响力即可。例如,北京交警对引发网友关注的“明星马某某交通违法”情况进行通报,公开了处罚信息。
在落实以公益为目的的公开过程中,还须注意以下几点问题。
1.主动公开与以公开为原则并不冲突。在《行政处罚法》的修订过程中,宪法和法律委员会对于细化行政处罚决定公开的要求,主要以政府信息公开的规定为参照。涉及社会公众切身利益的重点领域的执法信息大都具有公开必要性,《政府信息公开条例》明确规定行政机关有义务主动公开此类信息。重点领域中的行政处罚决定应当坚持以公开为原则,第48条的规定是公开范围的“下限”而非“上限”。特定领域的划定本就是利益衡量的结果,与该领域相关的行政处罚决定满足公开必要性。
2.公开不等于未经处理的全部公开。在坚持主动公开并以公开为原则的同时,应当避免过度披露有关被处罚人隐私的个人信息。《行政处罚法》第50条也对行政处罚过程中的国家秘密、商业秘密和个人隐私提出了保密要求。行政机关在行政处罚过程中不免会获取个人住址、身份证号、健康情况以及家庭成员等信息。一般情况下,以上信息并不属于与提高行政执法透明度直接相关、产生社会影响,以及公众有必要知晓的内容,应当隐匿处理。除重大社会影响和涉及公共利益等特殊情形外,即便以提高行政机关行使职权的透明度为目的,也不应以公开公民个人信息和商业秘密的方式实现。根据《行政处罚法》第30条的规定,对于未成年的当事人还应当特殊保护,不予行政处罚以及从轻或者减轻行政处罚的处罚决定不宜公开。
3.公开方式的差异化处理。对于被处罚的自然人而言,在向社会公开的行政处罚决定信息中,行政机关可以对载明的姓名作隐名处理,保留姓氏,名字以“某”代替。但是,考虑到匿名公开的方式仅能实现对行政机关的监督,而无法明确被处罚人,不能实现完整的监督和间接强制功能。因此,结合违法行为性质的恶劣程度及影响范围等因素进行综合判断,即在与被科处的行政处罚种类相适应的不利负担射程内,或者被处罚人在履行期限内未履行义务时,为回应社会关切、实现间接强制功能,可以显名公开。对于被处罚的企业和其他组织的名称、法定代表人姓名、统一社会信用代码则无例外地应当完整公开。有时,即便行政机关未显名公开,在新闻报道和舆论监督的传播作用之下,违法者的相关信息也会被公众知晓。
(二)公开行政处罚决定的程序限制
行政处罚决定信息的公开在外部程序上具有从属性,随着行政处罚的作出、送达、变更、执行等过程而适用相应的程序。发挥间接强制功能的公开行政处罚信息,不仅需要法律根据,还有必要遵循和行政行为同样的程序。行政处罚决定公开的程序限制应当同时考虑行政处罚和政府信息公开两种制度的程序要求。
1.公开的程序标准。就简易程序而言,违法事实清楚且所适用的行政处罚较为轻微,可以当场作出行政处罚决定并交付当事人,违法行为一般随即终止,并无向社会公众公开的必要。经过普通程序和听证程序的行政处罚决定通常具有较大的社会影响。对于依职权或通过投诉、举报等方式适用普通程序和听证程序作出的行政处罚,一般应当公开行政处罚决定。然而,行政处罚适用程序的复杂性并不当然意味着行政处罚决定都有公开的必要,仍须结合行政处罚涉及的领域、违法行为和违法事实等内容综合判断。因违法行为轻微、违法事实不成立,经过普通程序作出的不予行政处罚决定应排除适用向社会公众公开的要求。不予行政处罚决定的当事人本质上没有被科以任何不利,因此,不应忍受因为公开而造成的额外监督负担。但是,如果属于有必要告知社会公众行政机关的处理结果,以澄清事实并消除不良社会影响的情形,即便最终决定不予行政处罚,也应当公开不予行政处罚的决定书。
2.公开的告知与说明。是否公开一定程度上交由行政机关裁量。由于公开行政处罚决定涉及被处罚人个人信息的处理,行政机关应当告知违法者并说明公开的理由、用途和期限等事项。在公开行政处罚决定之前,对于必须经过法制审核程序的行政处罚决定,应当同时审核涉及公开事项的内容,并评估公开可能产生的影响。为简化程序,可以将拟公开的告知内容附在行政处罚决定书的最后,在对行政相对人送达行政处罚决定书的同时一并完成告知程序。当前,政府各部门之间共享、交叉引用各种数据的机会大量增加,不同部门可能会因为不同目的而对公民的相关信息进行多次公布。原则上,违法者对于公开行政处罚决定的同意并不免除其他行政机关为其他目的公开该信息的告知和说明义务。在行政执法信息互通互联的背景下,行政机关公开的行政处罚信息还可能成为其他行政机关采取行动的基础。其他行政机关如果只是收集、存储、加工该行政处罚信息而不涉及再次公开的情形,一般无须对被处罚人进行新的告知和说明理由。
为了提高社会公众对公开信息的可理解性,可以简要概括行政处罚决定的信息,并以通俗的语言和适当的形式呈现。例如,《市场监督管理行政处罚信息公示规定》规定,可以对行政处罚决定书进行摘要提取,但除必要的特殊处理外,内容上应当保持与行政处罚决定书的一致性。
3.公开的期限。目前实践中对于行政处罚决定公开期限的设置并无统一模式。有的简单设置固定期限,最短3个月、最长可达5年,还有根据实际被限制生产、从业的时间等不同的规定。一般而言,对于公开行政处罚决定的期限,行政机关应当在作出行政处罚的过程中一并考虑,设置与当事人被科处的处罚类型相适应的梯度期限。在公开期限上,对自然人和其他组织还可以进行区分处理。关于公开期限的上限,虽然在理论上,间接强制在行政相对人履行义务、实现行政目的之前可以反复适用。但是,当间接强制无法实现处罚决定的执行效果时,应当及时转换为其他更为有效的行政强制执行方式。
关于何时开始公开,标准并不明确。上海和浙江两地分别规定,于行政处罚作出之日起7个工作日、20个工作日内在网上公开。从保障行政处罚实效的角度看,公开时间的起始点设置需要妥当处理间接强制与行政处罚履行期限之间的关系。如果当事人没有在履行期限内及时纠正违法行为或者履行行政处罚决定,则行政机关在履行期限届满后开始公开行政处罚决定以启动间接强制执行是适当的。间接强制还应遵循执行中止和终结的精神和原则。当行政处罚已经执行完毕,由当事人申请,行政机关可以结合当事人的义务履行、补救行为和消除影响的情况,在最短公示期限的基础上提前停止公开。
(三)公开行政处罚决定的权利保障
公开行政处罚决定作为行政事实行为,只是内容上不确定当事人的权利义务,但后果上可能对当事人的权利义务产生影响。只有明确公开前后的权利保障,才能为行政相对人提供武器以防御行政机关违法公开行政处罚决定。
1.公开前的权利保障。行政处罚决定公开前的权利保障能够预防违法公开行为,不仅应当明确所保障的具体权利,还有必要设置相应的程序。(1)陈述申辩权。在作出行政处罚决定前,与行政机关负有的告知义务相对应,《行政处罚法》明确保障当事人享有陈述和申辩的权利。是否公开作为具有一定社会影响的行政处罚决定应当考虑的事项,当事人对此也有权进行陈述和申辩。
行政机关对于公共利益的衡量应当进行整体性分析而不能针对特定个人。当行政机关拟公开的行政处罚信息侵入行政相对人的自主领域时,当事人有权提出异议。例如,对于行政机关以对公共决策有必要为由,公开特殊疾病患者的名字和个人身份的做法,当事人有权主张个人自主领域免受因公开导致的社会压力。我国《个人信息保护法》第28条规定,对于敏感个人信息,要求具有目的特定性与充分必要性,且有严格保护措施才可处理。因此,当行政机关告知违法者将要公开的行政处罚决定的目的不明、信息存在错误或者涉及个人隐私等情形时,当事人有权进行陈述和申辩,要求行政机关说明理由并进行信息更正和技术性处理。
(2)公开前的缓冲期。从对行政处罚的知情优先性来看,行政处罚的相对人优先于社会公众知晓行政处罚决定信息。行政处罚决定在送达当事人之后、公开之前,通常设置有缓冲期。一方面,这一期限在于督促行政机关按时主动公开行政处罚决定信息;另一方面,缓冲期为行政相对人的权利保障提供了时间。即便规定了行政相对人的陈述申辩权,如果没有相应的制度保障,行政机关在告知的同时随即向社会公开则无异于架空了该权利。日本《行政机关保有信息的公开法》第13条第3款规定,第三人如果对将公开的信息有异议、提出反对公开意见书,行政机关在作出公开决定时,必须在公开决定与实施公开日期间至少设置两周的间隔时间,以给予权利人采取权利保护措施的机会。我国行政处罚决定的送达和公开均以行政处罚决定的作出之日为起算标准,并未明确将行政相对人的义务履行情况和权利保障要求作为是否实施公开的考量因素。
2.公开后的权利保障。对于行政处罚决定的信息处理活动来说,公开并不意味着整个过程的终结,还涉及信息管理和争议处理等内容。(1)公开信息的撤回、更新与转换。对于行政处罚信息准确性的维护,行政相对人比行政机关具有更强的主动性。一方面,行政相对人通过争议行政处罚决定的内容和效力间接引起已公开行政处罚信息的变动;另一方面,个人有权单独就公开的行政处罚信息行使变更等请求权。当事人如果对行政处罚提起行政复议或者诉讼,随着行政处罚被变更、撤销、确认违法或者无效,已经公开的行政处罚决定信息应当进行相应的调整,及时更正、更新与撤回,同时须公开说明理由。为尽快减少对当事人的不利影响,调整信息的期限应当短于公开前的缓冲期。相比于《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》和《上海市行政处罚案件信息主动公开办法》规定的5个工作日,《行政处罚法》第48条第2款进一步缩减为“3日”。《个人信息保护法》第4章明确规定,个人有请求更正、补充和删除其个人信息等权利,公开行政处罚的行政机关应当履行相应的义务。同时,作为政府信息公开制度中的一环,当事人还可以对行政机关公开行政处罚决定的工作进行监督,提出批评和建议。此外,在公开期限届满后,行政机关依职权或者依行政相对人的申请,应当及时撤下相关信息,进而转换为依申请公开的政府信息。
(2)公开行为合法性的争议处理。当事人虽然有权对已经公开的行政处罚决定依法请求变更、撤销、确认违法或者确认无效,但是,单独就公开行为提起行政诉讼进行权利保护存在一定障碍。在“吴田丽二审行政判决书”中,二审法院维持了一审判决,认为:“东城城管执法局将对吴田丽作出的行政处罚结果进行公示并纳入公共信用信息服务平台,系行政处罚的附随行为,并不单独对吴田丽的权利义务产生实际影响”。当行政处罚被判定合法,进而根据效力从属性,直接认定公示行政处罚结果并纳入公共信用信息服务平台的行为也为合法的做法,可能使得“一定社会影响”和相关程序限制在实践中形同具文。《个人信息保护法》第7章规定了国家机关不履行个人信息保护义务的法律责任(主要是内部的责令改正和处分)、个人信息权益的侵权责任及民事公益诉讼,但是公法上的保护并不完善。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条虽然规定了确认公开信息的行为违法,责令补救或者承担赔偿责任,然而这种亡羊补牢的方式无法有效保障或者恢复当事人的合法权益,严格的证明标准也成为阻碍。在前述“程海燕、安吉县公安局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书”中,法院认为:“在上诉人向人民法院提起诉讼之前,被上诉人已对涉案信息予以更正,且更正后再行公布的信息符合相关法律、法规的要求。因此,再对被上诉人前期不准确的公开行为确认违法已无实际必要。但被上诉人的前期公开行为确存在不准确处,对此予以指正。关于上诉人提出要求被上诉人公开赔礼道歉、消除影响的请求,缺乏事实和法律依据,对该请求不予支持”。即使个人根据《个人信息保护法》中所保护的更正、删除等权利提起诉讼,也属于事后救济,行政机关公开行政处罚决定,以及更正不准确信息的行为在起诉前已经实施完毕。
公开行政处罚决定与行政处罚在内容和程序上具有较高的从属性,但违法的公开行为所产生的“风险性损害”与行政处罚本身的合法性之间存在一定的独立性。有关是否公开、公开的范围、时限等事项,行政机关如果存在越权、不符合比例原则等情形,可能对行政相对人的权益造成新的损害。与行政处罚决定公开之后的各种救济途径相比,有效利用公开缓冲期,在此期间提起预防性行政诉讼显然效果更佳。
四、结语
《法治政府建设实施纲要(2021―2025年)》提出建立融合执法基础数据、执法程序流转、执法信息公开为一体的全国行政执法数据库。行政处罚信息是重要的执法资源,行政处罚决定的及时公开关乎行政的透明度和实效性。由于行政处罚信息在内容上具有公共面向和个体面向的复合性,行政机关在追求监督功能的同时,应当妥善处理个人信息:将可能侵犯个人权益的制裁效果还原到行政处罚过程中或者以独立的程序保障当事人的合法权益。结合相关法律规范,以行政过程论的视角分析行政处罚决定所涉及的不同主体与行政机关公开行为之间的关系,可以充实第48条所规定的“具有一定社会影响”和“依法”双重限制条件的内涵。公开行政处罚决定将社会公众的监督作用纳入行政管理过程中,使行政机关和违法者既要遵守法律规范,也要考虑社会效应。在合法性追求之上兼顾社会治理质效,公开行政处罚决定的实践探索与规范确认,充分释放出预防违法行为和督促义务履行的效果,共同保障行政处罚的实效性。
注释: