论作为“权力”的行政处罚决定公开
关键词：行政处罚决定公开 目的 制裁
在《行政处罚决定为何不需要全部公开？――新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》一文中，笔者回答了行政机关为什么不需要公开所有行政处罚决定。但是，我们并未指出，为什么部分行政处罚决定最终还是要被公开。尤其是，为什么在最近十年里，行政机关对使用公开行政处罚决定这一规制工具愈加青睐。
对此，国内行政法学界有过一些讨论，但并不系统，相关认识是否妥当，也有待进一步检讨。理论界集中关注的是公开处罚决定的行为性质，以及如何公开等技术性问题。这些讨论当然是有价值的，但无法从根本上回应一些争议。譬如，对于2021年修订的《行政处罚法》第48条（以下简称：“第48条”）中的不确定法律概念“具有一定社会影响”究竟如何判断，现有理论无法给出明确答案，多数认识想当然地将其推向了“公共利益”的解释轨道上。但是，“公共利益”是什么，实际上是一个更为复杂的问题。笔者认为，要想从根本上回答此类问题，需要从目的层面切入，准确定位公开行政处罚决定的制度初衷，尤其需要追问的是：为什么行政机关要在现有工具箱里，添加“公开行政处罚决定”这一备受争议的规制工具？行政机关究竟是被迫的，还是主动的？为什么国内学者坚定地认为，公开最为主要的目的是“监督依法行政”，而域外理论研究却对此只字未提？
一、公开行政处罚决定的虚假目的批判
现阶段，理论研究和政策文件中呈现出的公开目的，是需要认真反思的。这些似是而非的目的，一直困扰着行政处罚决定公开的制度设计，甚至于完全打乱了未来的价值选择，应当从公开处罚决定的目的体系中加以剔除。其中，最为典型的就是“监督依法行政”，人们认为“公开行政处罚决定的主要目的在于保障公众的知情权和监督权，从而强化对行政执法的监督”。该认识是现阶段出现频率最高的目的解释。并且，最为重要的是，将公开行政处罚决定作为促进依法行政的推进器，几乎是所有研究都赞同的。人们想当然地、甚至于善良地认为，公开行政处罚决定就是一种控权方案，是在传统控权方案上新增的一种创新手段。它的运作原理与政府信息公开十分相似，都是在运用公众知情权和监督权这一民主力量，对行政处罚权开展全方位监督。从整体上来看，支撑这一立场的理由主要包括如下两个方面。
第一，政策与立法文本中有明确规定。与国外不同，在我国，公开行政处罚决定非但获得了政策上的承认，同时也享有立法层面的依据。在政策上，2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》做出了最高部署。该文件直接指出，要“建立执法全过程记录制度，严格执行重大执法决定法制审核制度，推行行政执法公示制度”。这一被称为“行政执法三项制度”的高层部署，为公开行政处罚决定出具了国家战略层面的宏观背景，被写入了《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》，成为地方各级政府必须重点落实的任务，其要求必须“依法公开权力运行流程，保证权力正确行使”。并且，2019年1月3日，国务院办公厅在《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发[2018]118号）（以下简称：《指导意见》）中进一步明确具体要求，提出了“行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开”。这些文件都是公开行政处罚决定最为重要的政策依据，都有“加强执法监督”“确保行政机关依法履行法定职责”之类的目的表述。因此，将“监督依法行政”作为公开行政处罚决定的目的，首先在政策定位上并没有出入。
同时，在立法上，公开行政处罚决定也会被作为监督依法行政的重要手段。如2019年修订的《政府信息公开条例》第20条规定：“行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息：……（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。”这是行政处罚决定首次被写入具有总则性质的法律规范之中。众所周知，《政府信息公开条例》主要是用来监督依法行政的，该行政法规第1条明确写道：“提高政府工作的透明度，建设法治政府。”另外，立法上还需要注意的是，《行政处罚法》第48条采用的表述是“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，立法者采用的语言是“应当”公开。对于行政机关而言，这是一种职责，意味着行政机关必须通过公开方式接受社会公众监督，没有选择权限。因此，将监督依法行政确定为公开行政处罚决定的主要目的，似乎也具有合法性依据。
第二，依据行政公开的原理和功能。理论界亦有人从行政公开的原理与功能上，论证了公开行政处罚决定的目的是为了监督依法行政，认为行政处罚决定公开与政府信息公开类似，都是运用行政公开控权机理，实现权利监督。实践中，这一目的实现主要是通过如下两种途径：其一，处罚决定公开有利于实现行政两造之间的信息均衡，确保普通公众能够获得充足的政府信息，以便实质性参与公共过程，实现监督效果；其二，处罚决定公开能够对行政机关造成压力，形成对行政机关的反向激励，倒逼行政活动的规范化。
笔者认为，将监督依法行政作为公开行政处罚决定的主要目的，并不妥当，理由如下。
第一，第48条规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”该条多被理解为“以不公开为原则，以公开为例外”的基本立场。据此，并不是所有行政处罚决定都会对外公开，而只是其中很少一部分。这决定了公开不可能是作为一种控权工具存在的，因为公开一旦被理解为规范行政处罚权运行的基本手段，理应面向所有行政处罚行为应用，而不应只是其中一小部分，否则就会存在监督真空。并且，第48条采用的判断标准是“具有一定社会影响”，这是一个十分不确定的法律概念，目前是作为一项行政裁量权交由行政处罚机关自己判断。如果公开行政处罚决定是为了监督依法行政，行政机关必然会对“具有一定社会影响”做最小解释，从而极力避免第48条的限制。因此，在正常逻辑下，行政处罚决定公开的制度发展应当是小规模的、局部性的，甚至应当是萎缩状态的。但是，问题在于，目前我们看到的实践情况恰恰相反，公开行政处罚决定非但先后获得了《政府信息公开条例》和《行政处罚法》的立法认可，并且在执法实务中不断繁荣，凭借互联网的“放大器”功能，几乎已是绝大多数行政机关的必备工具。这令人难以理解。一个根本性的悖论是，在几乎没有组织法的强制义务下，一向以追求行政效率为首要任务的行政机关，凭什么要作茧自缚，一步步将自己推向更为艰难的境地，自愿接受全社会监督的巨大压力？这显然不是“行政自制”“道德自律”之类的说辞可以解释的，也不是为了提高依法行政水平而进行的制度美化，必然具有其他更为深层且对行政活动有所回报的价值追求和目的存在。
第二，第48条中的“应当”，并非只能推导出监督依法行政的结论。一方面，在第48条“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”的表述中，我们也可以将“应当”作为“依法”的限定词，将其解释为行政机关“应当依法”公开，而不能任意公开。在这一解释中，第48条是作为一个控权条款加以使用的，要求行政机关公开行政处罚决定必须遵守法律规范。另一方面，即使退一步，以“应当”作为“公开”的限定词，将公开解释为行政机关的一项职责，监督依法行政同样也不是唯一的逻辑结论。这是因为，行政法上是权责一体的，“职责”包含了“职权”和“责任”两个方面，法律规范中一般很少分开表述。“法律授予行政机关职权，实际上也赋予了行政机关义务和责任。”因此，“公开”即使是行政机关的一项义务，也并不妨碍我们将其理解为行政机关的一项“权力”。
第三，在行政处罚权的规范与监督上，新旧《行政处罚法》都设置了全方位程序控权机制，“《行政处罚法》中程序规范占了一半以上的篇幅”。程序性规范在《行政处罚法》中已经完成了体系性布置，已经顺延行政处罚行为的形成过程，从程序层面搭建了一个囊括事前、事中、事后三个阶段的立体型权力控制格局，从而使得正当程序原则在《行政处罚法》中的制度化，不仅具有文本数量上的优势，同时也形成了一个极具涵摄力的程序模型，为《行政处罚法》释放程序规制效果提供了质量保证。具体到公开程序上，现行法同样为行政机关设置了大量的公开义务，“既包括行政处罚决定作出之前法律依据的公开，也包括行政处罚决定作出之中的告知、听取陈述申辩等公开交流程序”。应当说，从制定法上来看，行政处罚决定的做出过程几乎是公开透明的，即使没有处罚结果的全社会公开，也并不意味着行政处罚决定的形成是暗箱操作的。公开行政处罚决定，只是在已有的程序机制上添加了一个分支，其要不要存在，可能只能决定程序监督价值实现的“多”还是“少”，而不是“有”或者“无”，无法起到决定性作用。
第四，实践中，即使行政机关没有通过互联网载体向全社会公开处罚决定，也会将处罚决定书送达给行政相对人。对遭受制裁的违法行为人而言，这一结果仍然是可以获得的，并且并不妨碍其以处罚结果为中心向行政机关提出申诉和救济，监督依法行政的控权通道仍然是开放的。从根本上来说，处罚决定的公开与否，只是会差别性地影响到监督行政机关的究竟是“受制裁的违法行为人”，还是另外也包括其他“旁观者”。诚然，依循建设法治政府的目标，将“旁观者”也列入监督者行列，当然是最为理想的状态。然而，这取决于以下两个前提，而这两个前提在行政处罚实践中是否真的存在，其实是有待商榷的。
首先，是“旁观者”真的大量存在。“旁观者”是否真的大量存在，与其利益、兴趣等因素相关。在行政处罚实践中，“囿于行政违法对公共秩序的一般危害性特征，行政处罚不易引起社会公众的重视，其社会影响和社会关注度相对较小，亦不具备较高的话题度。从实践角度来看，除了部分主体特殊或性质严重的违法行为以外，实际上公众对于大多数未发生在周边的行政处罚并不关心”，因此，旁观者在多数情况下是缺位的。19并且，即使在一些特殊类型的公开案件中（如李云迪案），确实存在大量旁观者，他们也并不是基于监督依法行政的立场，而是出于娱乐和消遣，算不上是真正意义上的监督者。
其次，是“旁观者”真的能够监督。旁观者是否真的能够监督，与公众监督的发生原理有关。由于公众多是个体性和散发性的，而政府却是组织森严的。因此，对政府的公众监督意欲真正发挥功效，必须具有对称性，必须是有组织的且规模化的公众监督，是“同质的公共权力，而不应该是民间的个体自然权力”。这一要求在政府信息公开中有可能获得实现，因为政府主动公开的政府信息多是面向不特定的多数人的，并且与多数人都存在直接的利益关系，公众容易被组织、被动员。但是，在行政处罚决定公开中，情况却有所不同。与政府信息公开标的多是抽象行政行为不同，行政处罚决定公开的是一项具体行政行为，旁观者与被公开的某一个处罚决定之间并没有直接利害关系。启动旁观者开展监督，只能凭借他们的兴趣和热情，完全不具有可靠性，更加难以被规模化和组织化。
第五，如果公开行政处罚决定的主要目的是“监督依法行政”，那么，“公开”就是一种监督武器和维权工具。在法律框架中，其应被理解为是一种“权利”，是一种可以用来限制行政处罚权滥用的权利。在权利主体上，既包括被处罚的行政相对人，同时也包括其他公民。并且，从权利位阶上来看，被处罚的违法相对人应当是该权利的第一顺位人，因为无论是从权利受损上来看，还是从监督动机上来看，其都应是首当其冲者。因此，换句话说，作为监督依法行政的行政处罚决定公开，首先应当被理解为是被处罚的违法相对人的一种权利。
类似的逻辑在审判公开中同样存在。历史上，司法审判之所以被要求公开，是因为“欧洲中世纪的宗教裁判本质上是秘密裁判，为司法专横、法官擅断提供了极大的空间”，公开就是为了对抗黑暗，是为了保护当事人利益而设置的一项权利。在法学思想史上，首次明确提出“审判公开”理念的贝卡利亚，在《论犯罪与刑罚》一书中明确指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说，我们不是奴隶，我们受保护。”在《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约中，也几乎都是将审判公开作为公民的一种权利加以对待的。因此，无论是行政处罚决定公开，还是司法审判公开，只要我们将公开视为对抗国家公权力的手段和工具，其都应当被转化至“权利”视角下加以理解和设计。
然而，问题在于，作为一种“权利”，权利主体是既可以选择行使，也可以选择放弃的，一切都应以权利人的意志自由为准据。因此，倘若当事人选择放弃这一权利，完全没有通过公开方式监督国家公权力的意愿和打算，那么，就应当不予公开。这一结论在审判公开的相关讨论中获得了充分检讨。有研究者指出，即使在审判公开问题上，当事人不愿意公开，也应当不公开，这是基于对审判公开权利属性的一种尊重。
然而，类似的讨论在行政处罚决定公开中并不多见。现有研究完全没有料到，“监督依法行政”的认识会将处罚决定公开推向一种权利维度，也几乎没有人会转换视角，尝试从权利角度重新思考行政处罚决定的公开。实践中，当我们将公开作为一种权利加以对待，就不难发现已有研究的不妥。这是因为，与审判公开有所不同的是，在行政处罚决定的公开中，被公开的都是违法行为，它们多是不道德的或不光彩的。如果将公开视为一种权利，将会面临的逻辑难题是，被处罚的违法行为人的选择可能完全一致，几乎不会有人愿意通过公开方式监督依法行政，尤其是在《行政处罚法》已经为权利人配置了其他多种监督手段的前提之下。此时，整个监督制度将由于缺乏激励机制而无法启动，“监督依法行政”将无从谈起。
第六，处罚文书一旦公开，就会存在负面影响，如侵害个人隐私等等。但是，如果公开带来的积极影响大于负面影响，仍然能够产生差额的利益和价值，就有可能会被允许。在裁判文书的公开中，这一逻辑基本是成立的。公开裁判文书尽管同样存在侵害个人权利的风险，但是，公开有利于从监督司法公正的路径为当事人提供富余的权利保护效果。因此，在司法审判公开中，几乎无人否认公开是为了监督司法审判。
但是，这并不等同于说，行政处罚决定公开也必须要将监督行政权作为主要目的。二者之间的最大区别在于，司法审判是社会公平正义的最后一道防线，司法权一旦出现异化，将难以获得救济和纠偏。并且，司法权可能更加容易产生腐败问题，因为与立法权和行政权不同，司法权并非直接来自选民，也不对选民负责，“本质上不是民主性的权利，而是一种独断性的权力”。“司法权威”之所以能够产生，基本逻辑就是法院自己说了算。因此，必须从制度设计上防止司法腐败。其中，审判公开是一种非常有力的监督手段。审判公开在司法监督上扮演着十分重要的角色，是保证司法公正的关键机制。无论是立法者还是案件当事人，都有启动公开审判的真实需要。
不过，类似的需求在行政处罚实践中并不十分凸显。一方面，行政处罚决定的做出本身受到了多方监督。无论是在法律问题上，还是在事实问题上，我国行政机关都没有终极话语权，法院“对于行政机关的合法空间，会不时地、令人意外地加以干涉”；另一方面，与司法权不同，行政处罚决定做出之后，相对人仍然可以通过行政复议和行政诉讼获得救济和纠偏，行政处罚决定并不是最终结果，违法行为人的权利与义务状态仍然是不确定的。因此，公开所能带来的制度效应并不是必不可少的，并且效果也十分有限。在公开有可能会侵害个人隐私的情况下，公开非但不会给违法行为人带来差额的利益和价值，还有可能会带来更坏的结果。因此，两权相害取其轻，如果由违法行为人自我决定，其自当不愿意公开处罚决定。但是，这恰恰和监督依法行政的目的认识是冲突的。
二、公开行政处罚决定的真实目的揭示
那么，行政机关公开行政处罚决定的真实意图究竟是什么呢？对此，Ernest Gellhorn曾说，行政机关公布负面信息往往是为了达到多个目的，很难准确将其定位至某一种目的之上，但是尽管如此，以公开的方式达到一定的制裁效果，一定是其中最为主要的目的，尤其是在互联网时代。
（一）公开行政处罚决定的权力属性
笔者认为，行政处罚决定公开并不单单是行政机关“自我监督”的向善举措，不能将其简单理解为公民监督行政机关依法行政的一种“权利”，而是应当转化至“权力”视角下，将其理解为行政机关充分运用互联网工具压缩行政成本、提高规制效果的一种创新做法。在目的体系上，尽管其中也夹杂着自我监督的初衷，但更多的是要对违法行为人施加第二次制裁和打击。其理由包括如下两点。
1. 行政处罚决定公开具有制裁的逻辑
制裁的基本逻辑就是运用国家行政权对违法行为施加打击和报复。从形式上来看，行政处罚决定公开完全符合制裁的基本逻辑。一方面，规定处罚决定公开的立法文本，都没有明确要求公开必须匿名。无论是作为部门行政处罚法的《证券法》第172条，还是作为总论性质的《行政处罚法》第48条，都是如此。早期的处罚决定公开几乎都是“指名道姓”的，并且即使在《个人信息保护法》已经实施的当下，也依然有类似的公开手法。因此，公开行为首先就是针对一个个体开展的否定性评价。即使公开也会产生其他目的和价值，但是，行政机关的目的非常明确，就是要对违法行为人进行曝光。被曝光的行为尽管有可能不是不道德的，但至少也是不受待见的。另一方面，几乎所有的行政处罚决定公开都是通过互联网形式开展的，而不是简单地张贴公告。行政机关不但是要将处罚决定公示给违法案件中的受害人或其他利害关系人，保护特定范围内的公共利益，而且是要将“丑闻”告知天下，是为了服务于一个远超案件本身的更大范围的公共利益。在这一公共利益实现过程中，个体利益完全是被抛弃的，是被成倍打击的，制裁的意图赤裸可见。
2. 行政处罚决定公开具有制裁的效果
根据2021年《行政处罚法》第2条规定，制裁的效果主要表现在“减损权益”或者“增加义务”两个层面上，是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋予了一定的负价值或者负利益。实践中，制裁既有可能是物质上的，也有可能是精神上的，行政处罚决定公开与此完全吻合。一方面，公开会造成物质利益的损失，如税务处罚决定公开对上市公司股价的冲击，“企业对负面信息公开的恐惧不亚于正式制裁”。另一方面，公开也会对精神利益构成伤害，尤其是在个人名誉和荣誉上，如公开李云迪嫖娼处罚决定对其社会声誉的损害等等。并且，需要注意的是，行政处罚决定公开的主要载体是互联网，包括政府自有官方网站和自媒体的首次公示，同时也包括非政府媒介的二次扩大曝光。在制裁性上，这往往能够起到“事半功倍”的打击效果。一方面，互联网公开是廉价和方便的，行政成本极低，“更快更经济（quicker and cheaper）”,行政机关工作人员几乎都可以做到信手拈来；另一方面，极低的成本却能带来惊人的负面效果，互联网可迅速将“丑闻”传遍天涯海角，是负面宣传的“倍增器”。并且，相对于纸质公开的传统方式而言，互联网公开还可以在原始公开已经停止后，仍然活跃在其他衍生载体中，可以事后检索。制裁后的权益损失几乎难以消除，对违法行为人的打击是“不可逆（irreversible impact）”的，无法修复。可见，行政处罚决定不但具有制裁效果，而且还具有传统制裁行为完全不具有的先天优势。
（二）公开行政处罚决定的权力目的
需要进一步追问的是，究竟是什么因素促使行政机关更加青睐于采用公开达到制裁目的；在制裁背后，行政机关的权力目的究竟是什么。
1. 突围合法性压制
早在1973年，Ernest Gellhorn就毫不客气地指出，美国行政机关之所以对公开负面信息愈加偏爱，主要是可以利用信息公开作为一种法外方式扩大法定执法权。这一分析一针见血。无论是在比较法上，还是在国内实践中，公开行政处罚决定都可以用以缓解行政组织法上严格规则主义立场和行政执法手段扩容需求之间的内生矛盾。制度设计者就是要抢在立法认可公开行政处罚决定的制裁身份之前，打一个时间差，将公开作为一种法外行为，暂时性满足行政机关不断膨胀的规制需求。在本文中，我们可以将这一意图称为“突围合法性压制”。这主要是由两个方面决定的。
（1）行政机关面临合法性压制
尽管还不能说我国行政法治体系已经十分健全，但是，仅从立法层面而言，似乎并不严重落后于法治发达国家。在行政权的控制上，既有来自行政组织法的实体限制，同时也有来自部门行政法上的程序限制，我国行政机关面临的合法性压制十分严峻。具体表现如下。
第一，在现有执法手段的合法性控制上，立法者要求行政机关必须遵守严格规则主义立场，将公权力行为限制在依法行政框架之内。因此，立法上已经承认的类型化行政行为，几乎都被布控了严格的规则群。一方面，其他权力各方（司法权和立法权）都要求行政机关必须遵守法律保留、法律优先等限制性规则；另一方面，行政机关迫于各方压力和官僚系统内部独有的政治动员，还会自我发动各类限制性措施，追求极致的程序公正，甚至于是程序上的“自虐”，“在程序义务的设定上，行政机关往往会超乎异常的苛刻，同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向”。毋庸置疑，严苛的合法性控制确实有利于最大程度地防止权力滥用，但是，当法律滞后于经济、社会发展，或出现空白、产生阻碍，而立法机关不能及时跟进制定或修改法律之时，“法律保留、法律优先很有可能约束行政机关进行效益最大化的制度建构或特定事项处理”。因此，不管我们是否承认，在制定法授权的规制行为的适用上，行政机关其实并不像我们想象的那么轻松自如。如何突破依法行政原则的限制，几乎是所有行政机关挥之不去的内心冲动。尤其是当发生特殊情况时，行政机关就会冒险变现，并且努力寻求司法上的支持。从某种程度上来说，公开行政处罚决定，不过是其中的典型例证之一。
第二，在新型规制工具的创新上，行政机关承受着更为坚决的压制。在我国，行政机关可以采用的规制工具看似丰富，但实际上类型有限，多是在行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等传统手段上来回游走。这些经典规制手段在传统社会中确实能够奏效，但在新的互联网时代却捉襟见肘。随着物质生活的不断丰富，以制约财产权为核心的传统制裁体系，有时难以达到应有的威慑功效，“钱能解决的问题都不是问题”常有发生。因此，国家和社会都要求行政机关创新执法手段，社会治理创新也是地方政府争先恐后抢夺的政治头彩。
然而，问题在于，现有立法文本所设计的合法性框架却并不允许创新。以行政机关在行政处罚、行政许可、行政强制的设定权为例，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》都设置了严格的法律保留障碍，《行政许可法》《行政强制法》完全否认了行政机关的创设权。《行政处罚法》看似预留了罚款、警告和通报批评的创设空间，但在新的制裁类型创设上，仍然还是限制了地方政府和各大部委。应当说，在现有法律框架之内，行政机关几乎没有创新制裁工具的自由，法律保留原则介入得很深，“人民是权力的惟一合法泉源”和“原始权威”贯彻得十分彻底，行政权力基本是被排除在外的。行政机关只能寻求“法外行为”满足创新渴望，而公开行政处罚决定正好是其中的选择之一。
（2）公开行政处罚决定自由裁量
相比而言，公开行政处罚决定几乎是不受控制的。
首先，在“监督依法行政”的目的认识之下，公开行政处罚决定从一开始就是被作为一项监督“权利”加以对待的，尤其是在2019年《政府信息公开条例》的修订将其纳入调整范围以后，情况更是如此。当前，人们习惯将其与政府信息公开混同，设想为一种新型控权工具。这导致行政处罚决定公开在行政机关自我监督的外衣之下备受推崇，享有自由的决定空间。并且，实践中，除了被公开的违法行为人之外，几乎不会有人认为要为其设置限制规范。
其次，在制定法上，也鲜有为公开行政处罚决定设定限制的立法文本。一方面，作为“监督依法行政”的《政府信息公开条例》根本不可能虑及这一问题。同时，作为规范所有行政制裁行为的《行政处罚法》也对此漠不关心。非但1996年《行政处罚法》根本无法预料公开处罚决定的出现与兴盛，同时2021年修订的《行政处罚法》第48条，也只是对《政府信息公开条例》的延续，两者立场基本一致。新法既没有考虑像其他规定一样，将公开行政处罚决定纳入处罚种类中调整，同时也几乎没有为公开处罚决定设置实质性限制规则。因此，在我国，虽然和美国法有所不同，不能简单地说公开行政处罚决定是一种“法外行为”，但其自由裁量空间是巨大的。它既不需要获得法律法规授权，也不需要遵守任何正当程序。很显然，这是面临合法性压制的行政机关喜闻乐见的，通常也是扩大行政执法权的首选方案。现代监管机构经常发现，“负面公开比使用更传统的监管工具方便得多”。
2. 搭载互联网便利
Nathan Corte指出，在美国，公开负面信息之所以迅速发展，还与行政机关“现在可用的平台有关”，“大多数行政机关意识到网络平台是一种有效的沟通方式”，行政机关在搭载互联网便利上，越来越得心应手，行政处罚决定公开就是其中最为成功的案例。行政处罚决定公开手段的频繁使用，与互联网近年来的快速发展密不可分。与传统载体相比，互联网至少能够给公开行政处罚决定提供如下便利。
第一，成本低廉。“互联网的一个好处，是它非常便宜”，能大大降低执法成本。一方面，在信息载体上，几乎所有的行政机关都有自己的互联网平台，包括官方网站、微博、微信公众号等等。将行政处罚决定书作为一个新的栏目添加至这些平台中，虽然也会消耗行政成本，但几乎可以忽略不计。并且，更为重要的是，互联网信息是免费传播的，可供任何人不限次数地复制、转载。这意味着，实际承载公开行政处罚决定的信息平台，远远不止行政机关一家，还包括其他公民、法人的互联网传播工具，如微信群、朋友圈、微博等等。在这些传播途径中，非但从行政机关手上获取信息是免费的，而且，帮助行政机关传播信息的人，也不会索取任何报酬。另一方面，互联网公开没有专业门槛，技术成本很低。这主要表现为：首先，由于行政处罚决定是事先严格按照《行政处罚法》作出的，公开只是将已经制作好的文书成品简单上传至互联网上，整个过程不需要专业技术支持，行政执法人员都可以简便操作，无需额外的人力成本；其次，在智能手机已经普及的今天，互联网信息的复制、截图、转发几乎人人都可以掌握，并且不受时间和地点限制，信息传播也是毫无障碍的。这些都是传统规制方式不可想象的，用互联网公开行政处罚决定，几乎是“一本万利”的。
第二，持续生效。互联网是负面宣传的放大器，持续生效、始终存在。一方面，与纸质公开的传统方式相比，互联网信息几乎不可删除，可以在行政机关的原始公开已经停止后，仍然活跃在其他衍生载体中，并且都可以事后检索，打击始终不会停止。这可以最大程度地避免传统规制手段的即时性短板，让违法行为人持续保持敬畏。另一方面，通过互联网公开行政处罚决定，对违法行为人的权利打击几乎不可复原，根本无法修复。并且，互联网多数情况下是允许公开评论的，人们会围绕一些摘要式文字过度解读，这会促使一些负面事件持续发酵，处罚决定本身的制裁效果非但会被放大甚至于歪曲，而且还会给违法行为人带来长期的痛苦。这一强大持续的威慑效果，能够极大地满足行政机关的治理需求，强力补足传统规制手段的威慑差。
三、作为“权力”的公开行政处罚决定的制度安排
如上，公开行政处罚决定的目的，并不主要是为了监督依法行政。公开不是作为一种“权利”交由行政相对人享有的，而是作为“权力”授予给行政机关制裁违法行为的。实践中，只有将公开作为制裁手段加以理解，才能解释为什么在互联网时代，它越来越受青睐。与此同时，在制度安排上，我们同样需要以权力行为为中心，改变目前态度摇摆不定的立法态度，重塑公开行政处罚决定的制度形态。
（一）权力行为：公开行政处罚决定的制度定位
不同的目的选择，会有不同的制度定位。目前，我国行政处罚决定公开工作在政策的裹挟下，呈现出摇摆不定的态度。受“行政执法三项制度”的影响，无论是立法者，还是公开行政决定的操办者，都在将公开作为一种控权工具加以对待的同时，又对其抱有防止权力滥用的戒备心理，要求为其配备控权方案。典型如有研究者指出，“处罚决定公开前应当删除被处罚人的个人隐私”。从逻辑上来说，这是存在价值冲突的。如果公开是为了更好地依法行政，就不应该设置过多的控权规则，因为它从根本上来说就不是一种权力行为，而是相对人监督行政机关的权利。但是反过来，如果公开主要是为了制裁违法行为，为其布控全方位控权规范，则是尊重和保障人权的应有之义。作为制裁违法行为的手段，公开本身就是一种行政行为，并且还是限制和剥夺公民权益的侵益性行为，应与其他行政行为一样被纳入合法性框架之内。
因此，在展开所有制度讨论之前，我们必须要准确定位公开行政处罚决定的主要目的。如上所述，笔者坚持认为，公开行政处罚决定主要是为了对违法行为人施加制裁，是一种权力行为。在这一制度定位之下，我们至少需要确定如下两个基本立场。
1. 以“权力行为”为制度设计的逻辑起点
关于公开行政处罚决定的所有制度设计，都必须基于“权力行为”的逻辑起点而展开。实践中，这有利于及时纠正如下两个极端错误。
第一，是过度“美化”公开行政处罚决定，错误地将其理解为是行政机关作茧自缚的手段。这一认识的最大弊端在于，其会掩盖公开行政处罚决定的权力性，导致立法者会在制度设计上态度宽松，不给公开工作设计“防火墙”。并且，它还可能在某些政策设置的影响下，迅速分布于各类行政执法活动中，成为意义不大的工具。在我国，对“行政执法三项制度”的运用偏差，就是其中一个典型。铺天盖地的执法公示网站，非但浪费了巨大的行政成本，同时也严重偏离了公开行政处罚决定的制度功能。
第二，是过度“污化”公开行政处罚决定，警惕甚至于是打压公开行政处罚决定的“权力性”，不愿承认公开行政处罚决定的规制效果，也不愿及时满足行政机关对公开行政处罚决定的迫切需求。这一认识导致的典型错误表现在两个方面：一方面，在立法过程中，决策者不愿意承认公开行政处罚决定的权力性，人为忽略其制裁效果，不愿意将其纳入法定制裁行为序列，致使其成为一种“法外行为”；另一方面，在制度设计上，过度“污化”也会产生削减甚至消灭公开行政处罚决定制裁效果的退缩认识，典型如要求公开行政处罚决定必须匿名等等。
笔者认为，以“权力行为”为逻辑起点，可以很好地避免这两类错误。作为一种权力行为，公开行政处罚决定的主要目的是为了满足行政执法需要，以是否具有规制需求为启动前提，它既不能因为政策的鼓吹，就在全领域推行，不接受比例原则的束缚；同时也不能为了保护个人信息，就抛开公开行政处罚决定的强制性，过度阉割其制裁效果，完全不顾这一制度的权力本质。
2. 以“权力行为”为制度设计的终极任务
在“权力行为”认识之下，制度设计的终极任务应是如何控制好公开行政处罚决定的权力行使。这一终极任务不应被任何其他目的所混淆，尤其是不能将公开行政决定作为一种控权手段布控到所有行政之中。在已有的理论研究中，这或许已被零星提及，但从未被认真对待过。在监督依法行政的目的之下，人们并不认为公开行政处罚决定需要像其他行政行为一样被全面控制，因为它常常是被作为一种控权手段加以对待的。因此，我们不难发现，尽管新《行政处罚法》第48条将公开行政处罚决定写入了立法，但是，立法者并没有为其设定行为准则，而只是写了一条不痛不痒的补救规则，要求“公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由”。
有所不同的是，当我们转换一个视角，将公开行政决定作为一种权力行为加以对待时，它就不是一种控权工具，而是作为一种控权对象存在的，是一个需要被全方位防控的具有强制力的行政行为。此时，所有的制度设计任务恰恰相反，都应该以公开权力可能会被滥用为出发点，从而为其设定控权规则。这应是一个永不偏离的制度目标。在美国法上，人们对此也持相同认识。无论是50年前的Ernest Gellhorn，还是10年前的Nathan Corte，都不曾在这一认识上发生分歧。早在1973年，Ernest Gellhorn就为行政机关公布负面信息设计了全套控权规则，认为需要从内部和外部两个方向开展制度设计。直至今日，这些限制规则仍然能够获得理论界的高度认同。2011年，Nathan Corte将同一议题置于互联网背景之下做了更为深度的解读，但得出的结论并无不同。如何控制公开行政处罚决定的权力空间，依然是目前行政法上最为迫切的任务。
（二）公开行政处罚决定的制度设计要点
在上述制度定位之下，现有公开行政处罚决定的制度设计需要全方位检讨。从整体上来说，我们需要重点思考如下三个方面的问题。
1. 公开行政处罚决定的启动规则
“公开应该是最后的制裁，而不应作为第一选择。”既然公开行政处罚决定是一种权力行为，主要目的在于为违法行为人施加制裁，那么，它就不需要在所有行政执法领域开展，而只能以是否具有必要性为启动准则。一方面，这与权力行为本身具有侵益性而需加以限制相关；另一方面，也与现有执法手段在大部分行政执法领域已能足够威慑而无需再以公开作为补充制裁相关。以“必要性准则”为根据，现有公开行政处罚决定的启动规则，需要做如下改造。
（1）在整体制度设计上，公开行政处罚决定应该被纳入合法性框架加以推进，而不能放在“行政执法三项制度”的政策中模糊处理。在“行政执法三项制度”下，公开行政处罚决定是全领域、无差别推行的，几乎所有行政机关都在贯彻落实。这严重偏离了公开行政处罚决定的行为属性，应该立即停止。公开作为一种惩罚手段，不应该面向所有行政机关和所有违法行为人。
（2）在制定法的解释上，《政府信息公开条例》第20条第6项、《行政处罚法》第48条中的不确定法律概念“具有一定社会影响”，应朝着最小化解释的方向，不断加以限缩。“具有一定社会影响”是目前制定法为行政处罚决定公开确立的唯一启动条件，解释方向难以把握，裁量空间更是无法控制。在这一问题上，至少需要避免如下三个错误。
第一，“具有一定社会影响”不能简单等同于“公共利益”。在理论界，学者们倾向于将“具有一定社会影响”解释为“公共利益”，因此得出的结论是，凡是侵害公共利益的应受行政处罚行为都应当被公开。这一解释存在如下三个缺陷。
首先，这一解释仍然是站在“权利”视角下观察行政处罚决定公开行为，认为公开就是要通过监督依法行政的途径保护公共利益。因此，凡是涉及公共利益的执法行为，都应该受到监督。但是，实际上并非如此，公开主要是为了继续打击和制裁，与公共利益存有一定的关联，但并不必然相关。
其次，应受行政处罚行为侵害的公共利益，与公开行政处罚决定所要保护的公共利益，存在极大的范围差，二者之间无法简单等同。如甲由于燃放鞭炮侵害了附近3公里居民权益，其所侵害的公共利益应仅限于附近3公里。但是，一旦其违法行为通过互联网公开，则是面向全球的，所有人都可见。因此，公共利益存有大小之分，范围过小的公共利益是否需要通过没有疆域的互联网形式加以公开，不无疑问。
最后，应受行政处罚行为侵害的多是超个人法益，大部分违法行为都会损及公共利益，但是，仍然存在很多行为侵害的是个人法益。因此，实践中可能会出现，有些违法行为并未影响“公共利益”，但社会影响却十分恶劣，完全符合“具有一定社会影响”的标准。如甲持续通过各类手段持续骚扰乙，影响恶劣，且公安机关处罚后仍不停止。对此，按照“具有一定社会影响”就是“公共利益”的解释，就不需要公开，但是这一结论有违常识。可见，“具有一定社会影响”与“公共利益”并不能简单等同。实践中，既存在侵害“公共利益”但不“具有一定社会影响”的行为，也存在“具有一定社会影响”但却没有侵害“公共利益”的行为。
第二，“具有一定社会影响”不取决于违法行为人的“社会身份”。判断一项行为究竟是否“具有一定社会影响”，与多项因素存有关联，包括主观过错程度、危害结果大小等等。实践中，行政机关当然需要结合不同因素综合判断，但是，始终需要掌握一条主线，即所有被纳入考虑的评价因素都只能围绕“违法行为”本身而展开，如食品药品、环境卫生、证券税务等领域违法行为，不宜对其他非行为要素加以考量。类似错误在执法实践中常有发生，尤其是在明星违法案件中。在明星违法案件中，多数人基于明星是公众人物，在社会中拥有大量崇拜者，因此便得出其违法行为必然“具有一定社会影响”的结论。在此类认识中，被纳入考虑的主要因素不是违法行为本身，而是明星“公众人物”的社会身份。诚然，单一评价“公众人物”这一社会身份，确实能够得出具有社会影响的肯定结论。但是，这一判断已经远远偏离了“违法行为”这一核心要素，存在两个不可避免的逻辑缺陷。
首先，如果真的要以“公众人物”为评价要素，将会得出只要公众人物违法，其所有违法行为都应对外公开的绝对结论。很显然，这一结论是经不住推敲的，因为多数违法行为是由于“过失”造成的，完全没有公开予以惩戒的必要，如开车未看到右转信号灯的右转行为等等。
其次，以“公众人物”的社会身份而不是行为因素为评价标准，有可能涉嫌违反宪法上的平等原则。平等原则的基本要义是“同等情况同等对待，不同情况差别对待”。如果“公众人物”的违法行为和其他违法行为并没有本质区别，其就应得到同等制裁，不能施加额外惩罚，否则对“公众人物”就是不公平的。明星违法与其他人违法，违法行为本身并无本质差异。如果他人违法行为的处罚决定未公开，则明星也不应被公开。如果非要给行政机关的公开行为找到一个理由，只能从其他所有违法行为都已公开或者违法行为性质恶劣（如屡教不改等等）等角度入手，而不是“公众人物”的社会身份。
第三，“具有一定社会影响”不能等同于行政处罚决定公开后的影响。被公开的行政处罚决定究竟是否具有社会影响，不能以公开以后带来的广泛关注为评价依据，这是一种颠倒评价顺序的错误认识。实际上，需要判断的是“应受行政处罚行为”是否具有一定社会影响，而不是“公开行政处罚决定”。实践中，类似的错误常有发生。以明星嫖娼被公开案件为例，我们需要区分，嫖娼行为本身并不十分恶劣，并且都是地下行为，其他公众难以获知，社会影响十分有限。真正让类似案件产生社会影响的，并不是嫖娼行为本身，而是公开嫖娼被拘留的行政处罚决定，是案件被公开以后，才获得了全社会关注，造成了强烈社会影响。因此，我们需要反思的是，行政机关在该案公开中究竟是要达到什么目的。如果是为了维护一定的道德标准，实际上并不必然需要公开。诚如研究者所言，“禁止的目的如果是防止性交易对公共道德的破坏，大量曝光只会适得其反，也起不到阻遏作用”，甚至于说，很多人可能会因此降低对自己的道德要求，认为公众人物都嫖娼，自己为什么还要过于自律？
2. 公开行政处罚决定的技术规则
究竟如何公开行政处罚决定，是一门艺术。不同目的之下，公开的技术规则完全不同，相应的制度安排也大相径庭。其中，有如下两个问题需要重点讨论。
（1）公开是否需要匿名
这一问题在《个人信息保护法》出台之前，几乎没有被检讨过，大部分行政机关也都没有做匿名化处理，包括在一些涉黄案件中，当事人的姓名、住址都是全网可见的。并且，即使在《个人信息保护法》出台以后，实践中仍然存在不匿名的做法。从立法上来看，作为公开行政处罚决定的总则性规范――《行政处罚法》第48条和《政府信息公开条例》第20条第6项，都没有要求行政机关必须匿名。《个人信息保护法》虽然看起来似乎会涉及这一问题，但实际上并不调整匿名信息。该法第4条第1款明确了“个人信息”的定义，规定个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。另外，在部门行政处罚法上，诸如《证券法》第172条之类的规定，对这一问题也只字未提。
目前来看，行政机关的匿名义务只能从一些间接规定中推导。如《政府信息公开条例》第15条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”《民法典》第1039条规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息,应当予以保密,不得泄露或者向他人非法提供。”但是，这些间接规定的态度并不是完全绝对的，而是在原则中设定了多个例外。如《政府信息公开条例》第15条中预留了一个豁免规则，规定“行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开”；《民法典》第1036条也做了预设，规定“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（三）为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为”。
可见，立法上实际并没有明确规定这一问题。也正因此，目前来看，实践中的做法不一，为了响应隐私权保护，匿名处理呈现出抬头趋势，尤其是在涉及自然人的公开案件中。
从根本上来说，回应这一问题，仍然需要追溯到公开行政处罚决定的主要目的上。如果公开不是为了制裁和报复，而是为了监督依法行政，那么就有可能不需要公开违法行为人的个人信息。但是相反，公开若是为了进一步制裁违法行为，就必须要呈现个人信息。如前所述，笔者认为，公开行政处罚决定的主要目的是实施二次制裁，一个处罚案件在经过“最小化原则”的启动规则过滤以后，如果仍然需要公开，就没有必要匿名，否则根本无法实现应有的制裁目的。并且，即使退一步来说，公开行政处罚决定的主要目的是监督依法行政，在缺乏制定法的强制义务时，我们实际上也无法推导出必须匿名的结论。这是因为，缺乏关键信息的处罚文书会失去真实性，会成为一个虚构的故事，而“失去真实感的案件描写，往往难以获得‘读者’的内心认同”。诚如学者在批评裁判文书匿名问题上所说，“一份公开的裁判文书，如果隐去了包括当事人姓名在内的所有信息，则公众以何为据了解并确信这一案件的真实性、这一裁判的确定性”。在信息严重失真的情况之下，如何能够实现监督依法行政呢？这样的公开只是会流为形式，行政机关会耗费大量的行政成本，去完成一件几乎无人关心的事。
（2）公开的频次如何
即使我们能够确定，某一类行为需要通过公开实施再制裁，是不是等同于说就要全部对外公开呢？这一问题在平等原则的规范下，答案应当是肯定的。但是，从公开技术上来说，并不一定。需要注意的是，公开行政处罚决定作为一种制裁手段，必须要防止过度通知带来的信息过量问题。在比较法上，其往往被称为“通知饱和（notice saturation）”。“通知饱和”是有制度风险的，早在1973年，Ernest Gellhorn就曾指出，由于“通知饱和（notice saturation）”，消费者对美国国家公路交通安全管理局（NHTSA）的警告漠不关心，因为“几乎所有汽车品牌和型号”都经常被警告。同时，Nathan Corte在2021年再次重申，通知饱和的风险必须引起重视。
从制裁逻辑上来说，公开行政处罚决定之所以能够产生威慑，是因为公开能够对违法行为人的人身和财产造成损失。但是，这一损失是间接性的，而不是公开行为直接造成的冲击，它必须建立在一定的转化装置之上才能够发生。其中，被公开的信息本身是否具有“时尚性”，是一项关键性要素。但是，信息本身并不能决定自己是否“时尚”，而是由违法行为人对被曝光信息的羞耻感以及其他受众对曝光信息的陌生感和憎恶感共同决定的。它们是决定公开行政处罚决定能否能够转化为制裁的基本前提。
但是，问题在于，人们对信息的羞耻感、陌生感和憎恶感，并不是长期存在、固定不变的。当某一类违法行为被持续公开，人们习以为常，对违法行为司空见惯，对大量的公开行政处罚决定产生信息疲劳时，公开的威慑作用就会逐渐削弱。这是公开行政处罚决定作为一项制裁手段，在具备成本低、效率高的制度优势同时，几乎难以避免的制度劣势。因此，行政机关对公开行政处罚决定的使用必须保持一定的谦抑性，必须要将其控制在合理的数量范围之内，始终维持住人们对某一信息的羞耻、敏感与兴趣。
3. 公开行政处罚决定的限制规则
作为一种权力行为，公开行政处罚决定当然需要与其他行政行为一样，获得全方位限制。只有这样，才能避免公开行政处罚决定沦为一种扩张行政执法权需求的制度漏洞而存在，及时阻止其以“法外行为”的身份四处蔓延。这是监督依法行政目的下，根本无法获得充分检讨的，因为它时常被美化成了一种监督“权利”。在制度设计上，公开行政处罚决定的限权规则是一项庞大且细致的工程，需要从多个方面加以展开。其中，需要特别关注如下两个问题。
（1）控权规则的设置重点
由于公开行政决定借用了互联网平台，是一个全新的规制工具。因此，我们不能像规制传统行政行为一样，试图从组织法、行为法、救济法三个层面，均匀地布置控权规则。恰恰相反，公开行政处罚决定的控权焦点，可能需要适当前移至公开之前的程序规范上，主要从组织法和行为法层面为其设定规范。
第一，以设定程序规范为主。在实体规则与程序规则的布局上，应当重点设计程序性限制规则。这是因为，实体法能够为公开行政处罚决定行为提供的规则方案十分有限，除了下文将要讨论的授权规则之外，其他可供应用的实体规则难以启动。其中，一个根本性的障碍在于，理论与实务界对公开行政处罚决定的性质认定，仍然存在较大争议。截至目前，认为公开就是制裁的理论认识并未占据主流。相应地，立法者的态度也摇摆不定。
但是，问题在于，实体规则的布控，恰恰需要以行为性质得以界定为前提，否则难以与现有立法体系相容。在我国，尽管“行政法的规范体系，由不同层次的行政法规范与多重制度系统交织而成”，但是，总体上呈现出条线式格局，是根据行政行为的分类，逐一进行立法的，部门化立法现象突出。如针对行政处罚行为的《行政处罚法》、针对行政强制行为的《行政强制法》、针对行政许可行为的《行政许可法》等等。因此，一项行为若想获得特定法律的调控，首先是要对号入座。譬如，只有准确地将行为性质界定为行政处罚以后，才能适用《行政处罚法》等。
目前，设置处罚决定公开实体性规则的困难就在这一问题上。由于公开行政处罚决定的性质界定不清，《行政处罚法》拒绝将其写入处罚种类。因此，以彰显法律保留、法律优先精神的实体规则，根本无法运用在公开行政处罚决定之上。从对域外法的观察来看，这一问题在短期内可能无法解决。美国法上也存在类似的问题。在1948年的“赫斯特电台诉联邦通讯委员会”案中，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院认为，公开负面信息的行为并非“制裁行为”。这一判决确立的基本立场，直到今日并未改变。
然而，与设置实体规则的严谨性要求不同，程序规则相对来说更为形式，逻辑性和体系性相对更低。一个行为即使性质存在争议，也并不妨碍我们为其设定程序规范，“行政程序法相对行政实体法而言具有技术性特点”，“最易于统一而大同”。从全球行政程序立法情况来看，行政程序法之所以能够在各国落地生根，成为行政法典的“先头部队”，就是因为程序规范是具有普遍性的，不会因为行政行为的性质差异而存在本质差别。诸如“公开”“说明理由”“告知”等程序规则，实际上已经成为一种普世性的程序价值，被灌注于绝大多数行政行为之中。因此，即使我们对公开行政处罚决定的行为性质存在纷争，也并不妨碍我们为其设定程序规范。
第二，以司法审查为辅。多项研究表明，不能把公开行政处罚决定的控权规则完全寄托在司法审查上，司法审查应当只能作为一种辅助方案，并且是次优选择。这主要是因为，不同于传统行政行为，公开行政决定给违法行为人带来的权益损害，是长期存在的，并且在互联网的助推之下不可逆转。司法审查当然可以纠正错误的公开行为，也能够为违法行为人伸张正义，但是，“司法审查不能消除行政机关公开错误带来的广泛影响”，不能让一个人回到过去。在互联网时代，信息一经发出，损害结果就已经形成，等到司法审查的纠正结果出现以后，人们早就对此漠不关心了。因此，司法审查尽管很重要，但在公开行政处罚决定的制度建构中，可能并不是最优选择。
（2）职权法定原则的控制
在行政组织法上，“法无授权不可为”是基本常识，“行政职权必须合法产生，行政主体行政职权或由法律、法规设定，或由有权机关依法授予，否则权力来源就没有法律依据，而没有法律依据的行政权从根本上来说是一种非法的权力”。这是对权力来源的要求，是职权法定原则最为朴素的表达。一般来说，职权法定原则包含两个层面的操作要求：其一，行政职权来源法定，主要是指行政权力必须通过立法方式加以设定，“只有通过立法设定和赋予的职权才是合法的职权，立法以外的其他途径不能产生行政职权”；其二，行政职权范围法定，主要是指行政职权的适用对象和范围也必须由立法加以确定，否则就会超越职权。
因此，作为权力行为的公开行政处罚决定，首先需要确定的控权规则应是通过立法为行政机关授权。在比较法上，情况同样如此。美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院曾批评说：长期以来，美国国会十分清楚联邦贸易委员会发布负面信息是缺少明确授权的，但一直持默认的态度。
在我国，需要特别讨论的是，《行政处罚法》第48条可能并不能被理解为一个普遍授权条款。尽管我们需要承认，“《行政处罚法》是一部规范国家机关，主要是行政机关行使行政处罚权的基本法律”，“居于统领地位，是一种总则性规范”，可以面向所有行政处罚行为授权。从形式上来看，第48条完全满足普遍授权的形式要件。但是，从立法机关所做的目的解释上来看，结论完全相反。在《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》中，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标指出，公开是被作为一种监督手段加以认识的，是为了“推进严格规范公正文明执法，巩固行政执法公示制度、行政执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度‘三项制度’改革成果，进一步完善行政处罚程序”。在这一目的解释中我们不难发现，立法者是将公开作为一种监督依法行政的手段加以布置的，并未看到其制裁性和权力性，也没有从立法上对这一权力行为加以普遍授权的初心。因此，严格来说，第48条并不能作为我国行政机关公开行政处罚决定的授权依据。在这一问题上，未来只能在部门立法中加以补充。
四、结语
在我国，公开行政处罚决定被长期笼罩在“行政执法三项制度”的政策背景下向前推进，导致人们一直围绕“监督依法行政”的主要目的审视这一行为，并以此构建了十分宽松的制度立场，公开行为被严重“权利化”，权力滥用问题被不自觉放任和忽视。从比较法以及已有实践来看，现有认识已经偏离太多，需要从根本上加以纠正，确立以“权力行为”为中心的目的体系，明确公开行政处罚决定的制裁本质，并在此基础之上，创建公开行政处罚决定的制度体系。作为权力行为的行政处罚决定公开，应该在启动规则上保持谦抑性，在技术规则上坚定制裁性，在限制规则上坚守合法性。
注释:参见熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开?--新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
如王锡锌较早提出，公开行政处罚决定的目的主要包括两处：一是为了实现公众知情权和监督权；二是为了通过信息公开，发挥信息作为监督工具的作用。孔祥稳同样认为，强化对行政执法活动的监督是处罚决定公开的主要目的，实现对社会的风险警示是处罚决定公开的附带功能，声誉制裁并非处罚决定公开的法定目的。参见王锡锌：《行政处罚决定的公开及其限度》，载《中国司法》2021年第8期；孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。
参见章志远：《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，载《法学家》2012年第1期。
参见孙丽岩：《论行政处罚决定公开的利益权衡--从与刑事制裁公开的对比角度》，载《政法论坛》2021年第6期。
参见孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。
在美国法上，Nathan Corte经考察认为，行政机关公开负面信息的主要目的在于三点：通知、警告或制裁，并没有提及监督依法行政。并且，需要注意的是，Nathan Corte所说的负面信息范围更加广泛，包括一些行政检查结果的公开。See Nathan Corte,Adverse Publicity by Administrative Agencies in the Internet Era,2011 Brigham Young University Law Review 1371,1378-1380（2011）.
孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。
如在美国法上，Ernest Gellhorn教授早在1973年就指出，美国行政机关公布负面信息是没有得到法律授权的。并且，时隔38年之后，Nathan Cortez再次指出，在美国，绝大多数机构并没有明确的法定权力来发布负面信息，其是一种“法外行为”（extrastatutory enforcement）。See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1421（1973)；See Nathan Corte,Adverse Publicity by Administrative Agencies in the Internet Era,2011 Brigham Young University Law Review 1371,1384（2011）.
参见熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开?--新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
参见江必新、戢太雷：《习近平法治建设重大关系理论》，载刘艳红主编：《东南法学》2021年第2辑，东南大学出版社2021年版，第31页。
参见孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。
参见孙丽岩：《论行政处罚决定公开的利益权衡--从与刑事制裁公开的对比角度》，载《政法论坛》2021年第6期；熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开？--新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
See James T.O’Reilly,The 411 on 515:How OIRA’s Expanded Information Roles in 2002 Will Impact Rulemaking and Agency Publicity Actions,54 Administrative Law Review 835,838（2002）.
李步云、刘士平：《论行政权力与公民权利关系》，载《中国法学》2004年第1期。
应松年：《中国行政法发展的创新之路》，载《行政法学研究》2017年第3期。
参见熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，载《当代法学》2019年第1期。
熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开？--新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
孙丽岩：《论行政处罚决定公开的利益权衡--从与刑事制裁公开的对比角度》，载《政法论坛》2021年第6期。
通过发放问卷的形式，我们发现仅有12.38%的受调查者会经常查阅政府网站公开的行政处罚信息，40.1%的受调查者偶尔查阅，有47.52%的受调查者从未进行查阅。在查阅公开行政处罚信息的被调查者中，也有5.45%的群体认为别人被公开信息与自己无关，有26.73%的群体表示被公开的信息对自己影响不大，出于其他考虑会遵守行政法规。从以上数据可以看出，公众对所公开的信息关注度不高。本次问卷调查面向社会公众发放，共发放问卷500份，回收问卷410份，有效问卷404份。
《李云迪嫖娼事件》，http://gfiiz9f1f4c1488a74ccesccupvbpquxbv6xbw.fcya.libproxy.ruc.edu.cn/item/李云迪嫖娼事件/58947082?fr=aladdin#reference- -34237655-wrap,2022年5月2日访问。
周国辉：《公众监督的缺陷分析及其对策》，载《唯实》2001年第5期。
参见熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开?--新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
黄忠：《隐私权视野下的网上公开裁判文书之限》，载《北方法学》2012年第6期。
[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。
参见[美]韦恩・R.拉费弗等：《刑事诉讼法（下）》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1196页。
需要注意的是，即使是在司法审判公开中，也有大量研究是持反对立场的，其中一种反对认识就是从审判公开的权利属性上展开论证的。参见张永泉：《司法审判民主化研究》，中国法制出版社2007年版，第162页；黄忠：《隐私权视野下的网上公开裁判文书之限》，载《北方法学》2012年第6期。
有研究表明，截至2016年，“一半以上的文书仍未公布在裁判文书网”。参见马超、于晓虹、何海波：《大数据分析：中国司法裁判文书上网公开报告》，载《中国法律评论》2016年第4期。
也有研究者认为，审判公开的权利属性，可以归因至个人信息主体自决权（individual’s control of information）上。See Caren Myers Morrison,Privacy,Accountability,and the Cooperating Defendant:Towards a New Role for Internet Access to Court Records,62Vanderbilt Law Review 919,954（2009）．
许章润：《“司法权威”：一种最低限度的现实主义进路》，载《社会科学论坛》2005年第8期。
熊樟林：《裁量基准的概念限缩与扩容》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。
See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1382（1972）.
参见熊樟林：《行政处罚的目的》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。
《证券法》第172条规定：“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”
参见上海市闵行区人民政府：《关于对江永胜等10名行政相对人行政处罚的情况公示》，http://gfiiz715408c30bbd4347hccupvbpquxbv6xbw.fcya.libproxy.ruc.edu.cn/mhxxgkweb/html/mh_xxgk/xzcf30/2022-03-19/Detail_132761.htm,2022年4月15日访问。
《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
参见[日]田中成明：《法的空间--强制と合意の狭间で》，东京大学出版会1993年版，第141页。转引自[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第6页。
参见熊樟林：《行政处罚的概念构造--新〈行政处罚法〉第2条解释》，载《中外法学》2021年第5期。
See Andrea A.Curcio,Painful Publicity-An Alternative Punitive Damage Sanction,45 De Paul Law Review 341,370（1995）.
Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1424（1972）.
See James T.O'Reilly,The 411on 515:How OIRA’S Expanded Information Roles in 2002 Will Impact Rulemaking and Agency Pubilicity Actions,54 Administrative Law Review 835,838（2002）.
See Andrea A.Curcio,Painful Publicity-An Alternative Punitive Damage Sanction,45 De Paul Law Review 341,366-367（1995）.
Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1410（1972）.
See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1398-1406（1972）.
参见熊樟林：《非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建》，载《法学评论》2019年第6期。
熊樟林：《重大行政决策概念证伪及其补正》，载《中国法学》2015年第3期。
沈岿：《论行政法上的效能原则》，载《清华法学》2019年第4期。
参见“淄博干式真空泵有限公司诉山东省知识产权局行政处罚案”，山东省高级人民法院（2015）鲁行终字第63号行政判决书；“李党林诉西安市人民政府行政复议案”，陕西省西安市中级人民法院（2006）西行终字第50号行政判决书。
随着劳动教养、收容教育等限制人身自由的行政处罚的取消，加上行政拘留只能由公安机关行使，因此，实际上绝大多数行政机关只能围绕公民财产权实施制裁活动。
根据《行政许可法》第14条和第15条的规定，行政许可的设定权限不包括部门规章，只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章，而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。我国大部分地方政府都没有设定行政许可的权限，甚至于有研究者统计表明，“在官方公布的数据中，临时性行政许可几乎难觅踪影”。参见钱瑞瑞：《临时性行政许可研究--以省级政府规章为视角》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第7页。类似地，在《行政强制法》第10条和第13条中，行政强制执行的设定权限最低下放到法律，行政强制措施的设定权限最低下放到地方性法规，规章同样无权涉及，我国所有地方政府也没有设定行政强制的权力。
《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”
参见熊樟林：《非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建》，载《法学评论》2019年第6期；熊樟林：《裁量基准的概念限缩与扩容》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。
[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第257页。
《政府信息公开条例》第20条规定：“行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息：……（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。”
如我国台湾地区规定：“其他种类行政罚，指下列裁罚性之不利处分：……（三）影响名誉之处分：公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分。”参见熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第22页。
Nathan Corte,Adverse Publicity by Administrative Agencies in the Internet Era,2011 Brigham Young University Law Review 1371,1392（2011）.
Nathan Corte,Adverse Publicity by Administrative Agencies in the Internet Era,2011 Brigham Young University Law Review 1371,1392（2011）.
Andrea A.Curcio,Painful Publicity-An Alternative Punitive Damage Sanction,45 De Paul Law Review 341,366（1995）.
如何删除互联网中的个人信息，近年来已经被上升到了权利层面加以讨论。参见阮晨欣：《大数据时代账号注销权的保护实践--以〈个人信息保护法〉“删除”处理为视角》，载刘艳红主编：《东南法学》2021年第2辑，东南大学出版社2021年版，第58-70页。
See Andrea A.Curcio,Painful Publicity-An Alternative Punitive Damage Sanction,45 De Paul Law Review 341,366-367（1995）.
See James T.O'Reilly,The 411on 515:How OIRA’S Expanded Information Roles in 2002 Will Impact Rulemaking and Agency Publicity Actions,54 Administrative Law Review 835,838（2002）.
孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。
需要说明的是，在此次《行政处罚法》修订过程中，公开行政处罚决定虽然被写进了第48条，但并不是作为一种法定的行政处罚种类加以规范的，在新《行政处罚法》第9条规定处罚种类中，并没有公开行政处罚决定。
《行政处罚法》第48条规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由”。
See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1419-1440（1972）.
See Nathan Corte,Adverse Publicity by Administrative Agencies in the Internet Era,2011 Brigham Young University Law Review 1371,1427-1453（2011）.
Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1426（1972）.
《政府信息公开条例》第20条规定：“行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息：……（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。”
参见熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，载《行政法学研究》2017年第3期。
有研究显示，目前全球共有109个国家和地区法律规定卖淫业非法，88个国家和地区法律规定卖淫业合法（其中有些规定了不同类型的限制，比如孟加拉国法律允许女性卖淫，而禁止男性卖淫），5个国家和地区的法律丝毫没有提及卖淫嫖娼。在卖淫非法的国家和地区，罚娼不罚嫖的占多数。参见郑戈：《以法律实施道德的可能性及其局限--比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制》，载《中国法律评论》2017年第1期。
郑戈：《以法律实施道德的可能性及其局限--比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制》，载《中国法律评论》2017年第1期。
《证券法》第172条规定：“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”
参见孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。
熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开？--新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
李友根：《裁判文书公开与当事人隐私权保护》，载《法学》2010年第5期。
See Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1418（1972）.
See Nathan Corte,Adverse Publicity by Administrative Agencies in the Internet Era,2011 Brigham Young University Law Review 1371,1399（2011）.
周佑勇：《中国行政基本法典的精神气质》，载《政法论坛》2022年第3期。
Hearst Radio v.FCC,167 F.2d 225,226（D.C.Cir.1948）.
参见朱春华：《美国法上的“负面信息披露”》，载《比较法研究》2016年第3期。
熊樟林：《地方行政程序规定的体例构造》，载《法商研究》2016年第4期。
翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生主编：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第187页。
限于篇幅，有关公开行政处罚决定程序规则的具体内容，将另外撰文讨论。
Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,1420（1972）.
周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第167页。
杨小君：《契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则》，载《中国法学》2007年第5期。
FTC v.Cinderella Career&Finishing Schools,Inc.,404 F.2d 1308,1309（D.C.Cir.1968）．
参见应松年：《规范行政处罚的基本法律》，载《政法论坛》1996年第2期。
熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，载《当代法学》2019年第1期。
许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》，http://gfiizc3bf1b819781432bhccupvbpquxbv6xbw.fcya.libproxy.ruc.edu.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0e dcdc589151a9b.shtml,2022年4月30日访问。 作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院教授。 文章来源：《政治与法律》2023年第2期。 发布时间：2023/3/1