德国行政决定可接受性的理论与实践
关键词：行政决定可接受性 法教义学 行政程序 行政裁量 适当性审查
作者简介：吴 童，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部博士研究生。
一、引言
我国行政法学界对行政法上可接受性概念的关注由来已久。早期，有学者将可接受性作为行政法的一项原则，[1]也有观点认为合法性的本质即在于可接受性，[2]还有研究主张通过树立正义理念、提倡合意观念等途径实现行政决定的可接受性。[3]不难看出，这一阶段的讨论主要是在宏观层面引入可接受性概念，对其具体规则与制度建构着墨不多。此后，学界对该概念的关注度也有所下降。直到近年来，有观点将可接受性视为裁量治理的新机制，[4]还有观点将其作为行政复议适当性审查的标准或内涵，[5]由此，这一概念重新进入研究视野。这在一定程度上表明，可接受性并非仅是一个宏观概念，还可以作为具体要素融入裁量过程和司法审查。不过，对于如何将其具体化、制度化，学界尚未形成共识。正是在这一背景下，比较法上的经验显得尤为必要。在同属大陆法系的德国，存在与之相对应的行政决定可接受性概念，不少德国学者就此展开了较为深入的讨论，实践中也积累了一定案例。有鉴于此，本文拟在梳理德国行政决定可接受性理论与实践的基础上，尝试提炼可接受性融入我国行政决定作出与司法审查的具体规则，以期为我国行政法上可接受性概念的建构提供一个可供借鉴的比较法视角。
德语Akzeptanz[6]（接受/可接受性）一词源于拉丁语acceptare。最初，政治家和记者将其拉丁语形式作为一种修辞策略，运用于政治辩论和社会政治事件评论中。[7]自20世纪80年代中期起，该词也开始出现在法律修订草案的有关材料中，并在之后较为普遍地进入立法理由之中。[8]
可接受性虽源于政治和立法领域，但由于立法通常只能确立一般性框架，难以对复杂且具有争议的具体问题作出详尽规定，[9]立法者往往借助概括条款将广泛的裁量权和判断余地赋予行政机关。甚至在某些社会争议较大的领域，立法者还会借此转移矛盾和责任。[10]其结果是，规范的最终落实与利益调和的重任被推给行政机关，可接受性议题也由此从政治和立法层面转向行政层面，并集中表现为行政决定的可接受性问题。
这一问题在德国大规模推进基础设施建设的背景下日益突出，不少铁路、电网建设引发公民抗议，其中以旨在全面改造斯图加特铁路枢纽的“斯图加特21”项目为代表。2010年，该项目因施工砍伐宫殿花园树木引发警察与示威者的激烈对抗，造成数百人受伤。这一事件引发了强烈的社会反响，也极大地激发了学界对行政决定可接受性问题的讨论。
可接受性本是源于政治和立法实践的描述性概念，关注的是公众事实上是否接受，而非规范上的应然要求。在偏重法教义学的德国法学体系中引入这一概念，不可避免地遭到法教义学者的质疑。这些质疑主要针对其违背民主法治国原则、欠缺规范依据和明确内涵，以及该概念本身的非教义学属性。然而，若从教义学自身逻辑出发，上述质疑均有待进一步商榷。
可接受性概念首先被指违背民主原则与违背法治国原则。就违背民主原则而言，采纳“行政决定可接受性”概念被认为存在背离代议制民主的嫌疑。[11]在代议制民主的具体运作中，人民通过立宪和立法将民主传导至行政与司法，因此在理论上，依法作出的行政决定就代表了人民的意志。如果以公众不接受某项行政决定为由，去反对某一经由人民意志作出的决定，便与代议制民主相抵触。因为被代表的“人民”不同于行政活动中的“公众”，后者往往是基于具体项目或规划而形成的、偶然且模糊的群体。[12]然而，可接受性本就内在于民主原则之中。在代议制民主下，多数决通过的立法或决策必然牵涉少数反对派的利益；少数派之所以愿意接受结果，是因为该结果经由宪法所保障的程序作出，而且多数派的决策最终也可能保护其利益。在此，可接受性在多数决原则与少数派保护之间发挥着衔接作用。由于立法无法事无巨细，仅凭立法来传导民主并不充分。行政机关需在法律范围内自行裁量，甚至在立法未作规定的给付、规划等领域作出决定。[13]在此意义上，行政机关借助比例原则、生存照顾和利益衡量进行权衡，同样承担着促成行政决定自身可接受性的功能。更应看到，民主并不只有代议制这一种形式，伯肯弗尔德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）提出的国家决策回应性理论便认为，国家决策获得公民的认同，同样是民主原则的体现。[14]
就违背法治国原则而言，“行政决定可接受性”概念被认为存在脱离法律约束的嫌疑。[15]传统法治国原则通过《基本法》将行政权约束在法律之下，并在行政活动违法时指引公民通过司法维护其权利。[16]从而，诸如行政和解、调解等通过非司法途径达成可接受性的策略在法治国下的行政法中没有存在空间。特别是，法治国原则强调法律保留。在法律保留之下，行政机关应当严格执行法律规定，无需考虑民众是否接受。毕竟，可接受性涉及主观价值评价，而法律保留是立法对行政的客观约束，二者在逻辑上似乎存在根本性冲突。对此，尽管不像它在民主原则中那样明显，可接受性同样根植于法治国原则之中。一方面，可接受性内在于法治国的根本目标中。法治国以追求公共利益为根本导向，国家权力的正当行使及其界限均绕此展开，行政权力也不例外。由于追求公共利益天然伴随着和特殊利益间的张力，需要在个案中予以权衡。当特殊利益不得不为公共利益让位时，利害关系人之所以愿意接受这一结果，正是因为行政权力的行使服务于公共利益这一更高价值。依此看来，在服务于公共利益的限度内，行政和解、调解等非司法途径同样可以从法治国原则中获得正当性依据。另一方面，法律保留的要求也并非绝对排斥可接受性。如前所述，行政机关在作出决定时，需要在裁量范围内运用比例原则、生存照顾和利益衡量进行权衡。这些不成文的法治国原则，本身就为可接受性在法律保留范围内的适用留有空间，且不会削弱法律保留本身的约束力。[17]
事实上，行政决定可接受性问题的出现，恰恰反映出传统民主法治国原则亟须转型。传统的法治国思维带有形式民主和实证主义的色彩，强调行政对经由民主制定的法律的遵循。从短期看，行政法确实能通过处罚和强制确保议会立法得到执行；但从长远看，公民不接受的法规范，其实效性终归是薄弱的。法律对行政的单向传导只能实现议会立法的合法性，却无法满足民主法治国的内在要求，即法律应获得广泛共识并被自愿遵守。而且，无视广泛的公民反对、单纯诉诸物理强制来推行决策，也不符合民主法治国的政治品格。为此，行政任务应从命令与禁止，转向与公民和社会的合作、信息交换、妥协协商，以争取认同。这一转型正契合回应型民主的理念。尤其是，行政决定的可接受性问题主要集中于涉及技术复杂性的规划领域，而这一领域本就难以为传统的代议民主传导留下多大空间。针对从一开始就处于紧张关系之中的“规划民主化”与“法治化规划”，[18]民主法治国原则及其下行政任务的转型尤为重要。
在一些法教义学者看来，行政决定可接受性一则在实在法上缺少具体的规范依据或法律连接点，二则在概念上欠缺明确内涵，即便其契合民主法治国原则，也难以在实践中发挥实质作用。
然而，从立法实践来看，所谓“欠缺规范依据”已逐渐失去事实支撑。早期的反对意见确实多聚焦于“可接受性”在成文法上的空白，[19]但近年来，这一概念逐渐有了具体的法律规定。2017年，《可再生能源法》首次在联邦立法层面明确使用“可接受性”一词。[20]州立法更是走在了联邦立法前列。2016年，梅克伦堡－前波美拉尼亚州制定《公众及市镇参与风电场法》，写入了“提高居民对风力发电设施的可接受性”及相应措施。[21]截至目前，16个联邦州中已有7个州的正式法律[22]和2个州的法律草案[23]写入了“提高公众可接受性”的内容，萨克森-安哈尔特州直接以《关于提高可再生能源发展接受度和参与度的法律》作为法律文件标题。[24]其余6个州也在议会文件、政策研究文件中提及提高可接受性的重要性及相应措施。[25]如果不拘泥于“可接受性”的字面表述，法律其实已有相关规定。有学者认为，只要程序能体现行政机关的中立性、透明度和对话意愿，就能促进行政决定的可接受性。[26]例如《行政程序法》第25条第3款的早期公众参与条款、第20条的回避条款、第67条的要式程序听证条款、第73条规划确认程序的听证条款，以及实体法中的相关程序规定[27]。
此外，可接受性本身的内涵如何界定也饱受学界争议。[28]对此，通说倾向于从正面描述其含义。可接受性涵盖了从“正确”到“尚可接受”的评价谱系，因此既包含共识领域，也涵盖部分异议空间。当一项行政决定被视为正确或尚属合理时，即便个人持异议或更倾向于其他方案，该决定仍可获得接受。[29]少数观点从法律心理学出发，认为可接受性应当是一种较为积极的态度，但也承认它可以涵盖中立或漠然。[30]不过，主观心理无从客观判断。通说与少数观点的共识在于，积极的抗议不构成接受。如果要对行政决定可接受性作概括定义，即公民认为某项行政决定在法律、经济、生态上是正确的，或者至少是一种说得过去、值得认可的解决方案。[31]
传统法教义学坚持规范性的合法律性概念，认为“可接受性”是社会学意义上的经验性概念[32]，因而不属于法教义学关注的规范性概念。[33]然而，这种将经验与规范完全割裂的二分法并不成立。事实上，无论是规范性的法教义学还是经验性的社会学，都强调法律的正当性和实效性。早在官房学时代，冯·尤斯蒂就主张，真正的统治秩序应当致力于使臣民信服法律之善。现代正当化理论亦普遍认为，法律若要获得真正效力，必须依赖于公民基于认可和接受所产生的自愿遵守。[34]在此意义上，可接受性成为法律实现正当性和实效性的关键。因此，它绝非置身法律之外的纯粹社会事实，而内在于法律。进一步而言，经验性概念经过规范化，也可以成为法教义学概念。而可接受性也在逐步走上规范化道路，并在一些情形中取得了教义学上的规范意义。
第一，在法律已经就提高可接受性作出规定的情形下，提高可接受性本身便成为一项法定义务。例如，梅克伦堡－前波美拉尼亚州的《公众及市镇参与风电场法》强制要求风电运营商为每个项目成立项目公司，并向当地居民和市镇出让至少20%的股权，或者改为向市镇支付补偿金、向居民提供储蓄产品，[35]并要求市镇将补偿金用于开展有关风能及其发电宣传等有助于提高居民对风力发电设施可接受性的措施，[36]将提高可接受性直接转化为运营商和市镇的法定义务。
第二，在法律未专门就可接受性作出规定的情形下，可接受性还可以经由宽泛的公共利益条款间接成为合法性要件。[37]如前所述，可接受性内在于法治国的根本目标——公共利益之中。德国法中有大量规范将“公共利益”设定为行政行为的合法性要件，[38]在这些规范中，行政决定是否符合公共利益关涉其合法性；可接受性作为公共利益的内在要素，也由此进入合法性审查范围。
第三，还有学者认为，可接受性既非法定概念，也非教义学术语，不能据以质疑行政决定的合法性，但可以在行政裁量空间内予以考虑。[39]事实上，裁量本身即处于合法性审查范围内。依《行政法院法》第114条，行政机关若逾越裁量界限，或以不符合授权目的的方式行使裁量，即属违法。[40]学理上称之为裁量逾越和裁量滥用；与此同时，应行使裁量而完全未行使的裁量怠惰，也属于裁量瑕疵的违法。[41]在可接受性问题突出的规划领域，司法实践通过“平板玻璃厂案”[42]等相关案例构建了规划裁量的权衡瑕疵理论，其情形涵盖权衡缺失、权衡不足、权衡误判及权衡失衡，[43]并以此作为判断规划决定是否违法的审查标准。由此可见，将可接受性纳入裁量考量，本质上就是将其纳入了合法性审查范围，并最终影响裁量决定的合法性。
至此，可接受性不再置身于法教义学之外。问题的关键转向如何在法律框架内提高行政决定的可接受性。德国行政法学界对此展开了大量研究，主要形成了以下三项策略。
如前所述，行政决定的可接受性问题在德国高速发展的背景下非常突出，促使学者们反思既有的加速发展条款。此前，为推动大型基础设施建设，加速经济和社会发展，德国陆续通过立法增设了大量此类条款。[44]这些加速条款的逻辑在于，鉴于大型基础设施规划往往伴随着复杂的利益冲突和争议，立法者便试图通过简化程序、压缩救济途径等方式降低项目推进过程中可能面临的阻碍，即便这意味着一定程度上限缩利害关系人的司法救济空间。然而，这种以牺牲法律保护为代价的加速条款不仅未能赢得公民对规划项目的接受，反而引发了大量公民抗议。持续的抗议又导致推动经济、社会、生态发展所必需的措施陷入停滞甚至完全无法实施。[45]立法者本想以加速条款推动发展，最终却因忽视可接受性而适得其反。由此，不少学者提出应当在提高可接受性的基础上实现加速。[46]但现实情况却是，部分有损行政决定可接受性的加速条款不仅未被废除，甚至在后续立法中得以延续。[47]
通过改善行政程序提高可接受性已成为学术界的基本共识，尤其是在“斯图加特21”事件后，此类研究大量涌现。
第一，强调程序作为目的。该观点根植于哈贝马斯“作为协商的程序”[48]，旨在将可接受性作为行政程序的目标，通过协商和共识形成过程达成妥协。[49]与之相对的是程序工具观，以卢曼“作为吸收抗议的程序”[50]为代表。程序工具观认为，行政程序旨在获得合法且在事实上正确的决定，受影响者或公众参与行政程序的功能仅仅是向行政机关提供信息，[51]提高决定的可接受性只是程序的补充和次要目的。[52]在这种观念影响下，行政程序难以形成培育可接受性的氛围，具体表现为行政机关不注重与参与者对话、不主动寻求各方均可接受的解决方案。[53]
第二，重视早期公众参与。学界普遍认为，在大型基础设施规划项目中，公众若能在早期参与项目讨论，将有助于提高行政决定的可接受性。“斯图加特21”事件后，德国《统一规划法》修改《行政程序法》等法律，正式引入了早期公众参与制度。[54]然而，学者们指出该规定的诸多不足，如进行早期公众参与的条件过于模糊、[55]进行早期公众参与仅属于行政机关对项目方的督促义务而不具有强制性等。[56]
第三，协调多阶段公众参与和参与悖论。大型基础设施规划一般包含“需求规划”“空间规划”“规划确认”三阶段公众参与程序。[57]公众参与可能贯穿上述三个阶段，也可能仅集中于规划确认环节，甚至在行政机关以“规划许可”简化代替“规划确认”时被免除。此外，规划中还存在早期公众参与和环境影响评价中的公众参与。相关公众参与的规定数量密集且错综复杂，不仅普通民众难以厘清，即便是专业人员也难以判断介入的时机。然而，公众若在规划确认阶段才介入参与，往往为时已晚，因为项目的必行性和大致框架此前早已确定。与之相伴，“参与悖论”现象广泛存在，即在项目尚有较大参与和修改空间的阶段，公众参与度反而偏低。[58]可以说，要想真正提高行政决定的可接受性，必须理顺并整合早期参与、多阶段参与等参与程序，将公众参与设置在项目内容已有一定程度具体化、但最终结果尚未确定之时。[59]
其四，发挥商谈会（Erörterung）作为公众参与重要场所的作用。商谈会是规划确认程序明文规定的正式环节，也是公众参与最主要的场合。有学者提出应以“促进可接受性”为导向重构该机制，包括公开举行、归纳争议焦点等；同时他强调，主持机关应兼具决定权，以便直接促成各方妥协，实现决定的可接受性。[60]
此外，学界还提出了诸多通过改善行政程序提高可接受性的创新策略，如任命具有良好沟通能力的官员，[61]采用叙事化的项目传播方式以及推进信息可视化等。[62]
有学者指出，学界在反思“斯图加特21”等冲突事件时，错误地将解决问题的全部希望寄托于程序的完善，严重低估了实质性和资源性因素的决定性作用。[63]因此，有必要引入实体解决方案。
第一，确保补偿和受益机制。项目带来的实质性负面影响是引发公民抵抗和诉讼的核心根源。可接受性不仅取决于对项目价值的程序沟通，更取决于受影响者能否获得物质利益上的实质平衡。在现行法框架下，实现实质平衡主要有两条路径：一是损害补偿，即直接填补受影响者所承受的特别牺牲，具体补偿资金可由项目方自行承担或计入运营成本。[64]二是收益分享，使受影响者由负担承受者转变为受益者。需要指出的是，收益分享以项目具备盈利能力为前提为前提。对盈利项目而言，运营商可让渡收益或从利润中支付补偿，而对于不产生收益的纯公共项目，则只能依赖公共财政兜底，但财政空间是否充足往往本身就成为问题。
第二，公投。面对“斯图加特21”冲突，巴登－符腾堡州政府最终决定举行公投，由民众直接表决项目的存废。考虑到前期巨额投入和高昂的退出成本，公投最终否决了退出方案。然而，不少公民质疑其问题设置具有误导性；批评者亦指出，公投非此即彼的表决方式难以实现宪法所要求的细致利益权衡，更引发了违反权力分立原则以及州立法者越权干预联邦项目的宪法争议。[65]更重要的是，学界对其解决冲突的实际成效寄予了过高期待。[66]从实践来看，尽管“斯图加特21”获得了公投支持，抗议活动却并未结束，而德累斯顿“森林宫大桥”公决案更引发漫长诉讼，最终导致易北河谷被世界遗产名录除名。[67]
第三，在议会层面解决政治性冲突。[68]有观点主张将原本从政治和立法层面转移到行政层面的可接受性难题，重新交由议会解决，如由议会针对大型基础设施规划项目开展个案立法。[69]然而，这直接与《基本法》第19条第1款禁止个案立法的规定相违背。[70]退一步说，即使如支持者所言，该禁令已经过时且始终没有产生实效，政治性冲突能否在议会层面得到解决，仍然存疑。
总体而言，实证研究表明，相关主体通常更看重实体层面的可接受性，但程序可接受性对于促进实体可接受性具有重要意义。[71]因此，以程序可接受性为切入点，兼顾实体可接受性，成为德国学者推进行政决定可接受性改善的主流方向。
在理论讨论之外，可接受性已经进入了德国的司法实践。法院在理解与适用这一概念时积累了相关判例，不仅赋予了可接受性具体的规范内涵，也逐步形成了审查行政决定可接受性时的具体规则与审查界限。
（一）法院如何理解可接受性
在概念界定上，一方面，法院从反面明确可接受不等同于赞同。例如在一起教育行政诉讼中，[72]联邦行政法院指出，将“促进不同性取向的可接受性”设为教育目标，仅意味着引导学生保持宽容态度，而非要求内心赞同。在此意义上，可接受性涵盖了从“正确”到“尚可接受”的评价谱系。另一方面，法院从正面确立了可接受性缺失必须具备客观原因。在一起市镇区划调整案中，[73]联邦宪法法院明确指出，单纯的居民不满情绪不足以作为重新调整区划的理由；只有当可接受性的缺失源于历史文化、地理、经济及社会结构等客观事由，且短期内无法消除时，才具有影响区划重新调整的分量。
在审查行政决定的可接受性时，联邦行政法院曾认为只能审查行政机关判断可接受性的方式，而不能深入其内容。[74]然而，从既有裁判来看，法院的审查既针对方式也包括内容，只是始终保持克制，呈现出有限审查的特征。这种有限性大致体现在三个方面。
第一，对行政机关为提高可接受性在法定程序之外增设的非正式举措，法院原则上予以尊重。在联邦A3高速公路维尔茨堡互通立交段车道扩建项目案中，[75]联邦行政法院认为，行政机关在正式规划确认程序之前，设立旨在寻求广泛可接受性的非正式协调程序，由相关部门和公民代表共同审查规划方案，原则上并无不可，只是这类非正式程序应当与正式程序明确分离，不得使规划确认机关受到预先约束，而本案并未出现这种不当约束。反过来说，也不能因为经过非正式程序的规划获得了更高的可接受性，就断言行政机关在规划裁量中丧失了中立性和距离感。此外，对于商谈会中主持机关与决定机关的分立或合并是否影响可接受性，联邦行政法院一方面承认“分离”可能有助于提升可接受性，另一方面又指出，《行政程序法》第73条规定的听证机关和第74条规划确认机关只是职能上的分离，而非组织上的分离。[76]各州在其组织权限范围内，可以自行决定将听证职能与规划确认职能分别交由两个州级机关，还是合并于一个机关。[77]可见，当某项举措是否有助于提高可接受性尚不明朗时，法院倾向于从宽认定，将裁量空间留给行政机关。
第二，对行政机关是否以及如何考量可接受性，法院一般尊重其裁量，只在出现裁量瑕疵时介入。是否考量可接受性本属裁量范围，行政机关未予考量并不构成法律错误。联邦行政法院就认为，规划确认决定没有把“申请人主张的地下电缆方案具有更高公众可接受性”纳入权衡，在结果上并无法律错误。[78]倘若反过来要求行政机关必须考量可接受性，在一定程度上就等于让项目申请人和公众“同坐于决策桌旁”，行政机关的权衡过程可能因此退化为“讨价还价”。[79]不过，行政机关如果不当地考量可接受性，则可能构成裁量瑕疵。例如，忽视居民夜间休息常理、仅凭一般技术标准即认定可接受，[80]或将军用噪音习惯简单套用于民用情形，[81]均遭法院否定。
第三，在后续处理上，法院对因“可接受性瑕疵”而撤销行政行为保持高度审慎。即使行政行为在可接受性考量上存在瑕疵，也未必因此被撤销。从判例来看，可接受性考量即使存在瑕疵，也往往需让步于三类利益：一是让步于公共利益，如消防站选址案中，居民不能仅凭噪音不可接受阻止具备公益属性的应急设施建设；[82]二是个人的可接受性让步于群体的可接受性，如露天舞台案中，法院以公众对停演的“不可接受”压倒了原告个体的“不可接受”；[83]三是让步于信赖利益，如在音乐会噪音案中，为保护主办方的经济信赖而未予中止许可。[84]
六、结语
德国可接受性概念的理论和实践发展，对我国可接受性概念的具体化有一定借鉴意义。不过，域外经验的落地，必须立足于我国现有的理论和制度条件。
（一）可接受性在我国的实践表现和制度条件
德国的行政决定可接受性问题主要集中在规划领域，我国在规划领域同样存在这一问题。由于制度土壤不同，二者在实践表现上有所差异。在德国，公众不接受某项规划确认决定一般通过抗议反对，或通过诉讼请求撤销该决定。而在我国，规划类行为大多被排除在行政诉讼受案范围之外，如控制性详细规划等重大行政决策属于抽象行政行为而原则上不可诉，专项规划环评等也常被视为内部或程序性行为而无法独立起诉，相对人通常只能对后续的具体许可行为起诉。同时，由于正式游行示威的许可程序较为严格，实践中公众的不满通常通过门槛较低、渠道开放的信访途径予以表达。在部分大型项目中，公众的不满也会以“散步”等规避许可的形式呈现，如厦门PX项目、番禺垃圾焚烧发电厂选址案等。[85]
值得注意的是，德国关于行政决定可接受性的讨论，基本是围绕涉及技术复杂性的大型规划或相关特定许可领域展开的，但我国关于可接受性问题的讨论并未局限于规划领域，而是广泛针对所有的行政行为。在现实中，这一问题也确实在各个行政领域普遍发生。[86]进一步而言，可接受性问题将长期存在，并呈现增长趋势。一方面，行政事务的发展往往超出法律的明文规定，对于不断涌现的新问题，行政机关在法律无明确依据时行使裁量或依原则处理，往往更容易引发可接受性问题；另一方面，社会公众对行政决定的要求已不再停留于形式合法，而进一步要求其实质正当、合理，不少决定于法虽有据，却因缺乏合理性而难以为公众所认同。
要有效解决这一广泛而持续存在的可接受性难题，必须将其从一种宏观的价值诉求，落实为行政权运行各环节的具体制度。从德国的既有经验来看，可接受性在我国本土的教义学构建，至少可以从程序设计的目标、裁量的考量因素和事后审查的标准这三个方面展开。
1.可接受性作为程序设计目标
以可接受性为目标设计程序，意味着行政程序的功能定位需要超越单纯保障实体正确的程序工具主义，转向通过程序安排促成相对人和公众的实质认同。为此，我国相关行政程序设计可进行以下调整：
第一，应当在行政决定已在一定程度上具体化、但又尚未做出最终决定时，设置公众参与程序。德国斯图加特21项目和我国PX系列事件表明，当公众参与被延迟至行政决定基本定型之后，可接受性问题便会集中爆发。对此，我国学界也普遍主张早期公众参与，[87]但德国经验表明，关键不在于参与时点的绝对提前，而在于公众介入时决定是否仍有调整的余地，具体应针对不同的行政行为设计不同的程序安排。例如，对于规划行政，国家发展规划和国土空间规划内容过于抽象，公众很难真正参与；相比之下，专项规划、区域规划与建设项目规划阶段的方案已趋于具体，利害关系人在此阶段介入最为适宜，完全可以通过改造既有的环评程序来容纳上述讨论。又如，对于房屋征收，行政机关可以在具体的征收补偿方案拟定出来、但尚未正式签订征收协议或作出征收决定前，就征收方案和标准设置专门的非正式协商程序。
第二，公众参与应从形式走向实质。在实践中，公众参与经常流于形式。[88]如环境影响评价常仅靠数十份问卷敷衍了事；[89]价格听证会也因缺乏实质回应而沦为“逢听必涨”的形式化环节。与之形成鲜明对比的是，深圳西部通道环评事件中，政府后期通过开放决策过程、正面回应公众诉求，即使最终未改变决定内容，也赢得了广泛的可接受性。[90]事实上，只有当参与被认真对待，合理的意见得以采纳，不合理的意见也能得到理性回应，决定本身便会在内容或理由上随之调整，从而切实提升决定的可接受性。
第三，是否启动听证，应当结合个案的可接受性来判断。中德法律均将听证启动在很大程度上赋予行政机关裁量权。我国法律虽然规定了“较大数额罚款”等听证情形，但在实践中，行政机关往往仅依赖固定的金额基准，忽略了同一笔罚款对不同当事人的实质影响。对此，行政机关应当考察受处罚者的真实承受能力，即便数额未达基准，只要对当事人确属重大影响，也应当给予听证机会。最高人民法院6号指导案例亦明确，应根据行政决定对相对人权益的实际影响来裁量是否赋予听证权。[91]
此外，在法定程序之外，还可以通过通俗化的政策解读[92]和基层协商[93]等创新做法，切实提升行政决定的可接受性。
2.可接受性作为裁量考量因素
随着行政裁量从传统的条件模式转向目的模式，单纯的合法性评价往往难以在多种均不违法的手段中直接作出取舍。在判断何种决定更为妥当时，决定能否为受影响者所接受便成为裁量考量中一个不可忽视的因素。为此，我国行政裁量机制可从以下三个方面进行调整：
第一，将可接受性固化为一项裁量考量义务，以缓解裁量基准的适用困境。我国行政机关目前主要依据基准实施裁量，但在实践中面临“裁量僵化”[94]与“逸脱怠惰”[95]的双重困境。可接受性考量一方面要求行政机关超越形式上的情节与格次，实质评估决定能否被接受，以此软化基准刚性；另一方面，它倒逼行政机关正面回应个案的特殊情况，避免径行套用基准的怠惰。当严格适用基准会导致明显的利益失衡、重大的经济负担或难以承受的生态环境后果时，在严格说理的前提下，[96]可接受性可以作为逸脱基准的正当理由。
第二，将可接受性作为独立的考量因素，并理顺其与既有法律原则的关系。一方面，可接受性可以通过既有原则间接实现。平等、比例和信赖保护原则本身就具有促成认同的作用，在个案中运用得当就能在很大程度上实现可接受性，这与德国法以比例原则、生存照顾等原则来承载可接受性的思路具有内在的一致性。另一方面，既有法律原则通常指向抽象的价值平衡，未必能涵盖决定因遭抵制而产生的实践后果。将可接受性作为独立的考量因素，要求行政机关将相对人及公众拒不配合、抗议、规划久拖不决、行政资源耗费以及政府公信力削弱等负面外部性后果纳入利益衡量范围。
第三，将可接受性作为考量因素，还意味着行政机关可以在一定程度上妥协和劝服。为提升大型基础设施项目规划的可接受性，德国法设置了补偿和收益方案，使受影响者转变为受益者。事实上，我国已有类似的机制尝试，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条规定的补助和奖励办法，即通过使相对人受益来提升决定的可接受性。实践中，一些地市会根据征收房屋的性质、面积、用途以及签订协议的时限等因素，设置梯度化的奖励标准，以此划定妥协的边界。就目前而言，在老旧小区改造、重大项目邻避效应治理等领域已出现零星的利益让渡尝试，但如何在更广泛的行政决定中建立合理的收益补偿或利益平衡机制，并同步确立其边界，仍有待进一步探索。
3.可接受性作为适当性审查标准
前述德国实践主要是在司法审查层面运用和探讨可接受性，我国学者则提出，可以将其作为行政复议适当性审查的标准。应当明确的是，我国行政复议的适当性审查与行政诉讼的合理性审查，本质上都是对行政裁量的监督，[97]二者的差异主要在于审查强度和后果处理。
第一，无论是复议还是诉讼，以可接受性作为审查标准，均需审查“不可接受”的主张是否存在客观事由支撑。具体可从两项标准加以判断：一是可普遍化。不可接受应当是处于相同处境的一般理性人共有的感受，而非源于个体的偏好或特殊敏感，若置换任意理性人于该情境均能得出相同结论，即具客观性。二是可验证。该主张所依据的事由，须能借助独立于主观陈述的客观证据加以确证，如可量化的经济减损或可核实的健康损害。若多方主体同时提出相互冲突的可接受性主张，则需将可接受性作为利益衡量的考量因素，在个体与个体或个体与群体之间的可接受性间进行比较。具体应当综合考量各主体所涉利益的位阶与影响的强度，不能仅凭人数多寡轻易偏向，否则会滑向多数人暴政。
第二，在审查强度与后果处理上，复议与诉讼呈现出明显的阶梯化差异。若将可接受性划分为“不可接受”“尚可接受”与“更加可接受”三级：法院基于司法尊让与变更权法定的严格限制，只有在行政决定达到“明显不当”而“不可接受”时，才可以判决撤销或变更，若原决定尚处于“尚可接受”的范畴则无权干预；而行政复议凭借全面的适当性审查权，即便行政决定属于“尚可接受”，只要存在“更加可接受”的方案，复议机关即可直接变更或责令重作，[98]将决定调整至最优状态。例如，某食品小店因经营不规范面临法定幅度为五千元至五万元的罚款。如果行政机关不顾该店系初次违法等实际情况，径直处以顶格五万元罚款，便落入了“不可接受”的区间，属于司法与复议均需介入的“明显不当”。但如果行政机关处以三万元罚款，可能未突破明显不当的司法审查边界，属于“尚可接受”的范畴。不过，如果进一步综合考量相对人的承受能力和配合整改等因素，两万元可能是“更可接受”的结果，此时只有复议机能够介入并予以变更。
【注释】
[1] 参见于立深、周丽：《论行政法的可接受性原则》，载《法制与社会发展》1999 年第 2 期，第 7—12 页。
[2] 参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社 2010 年版，第 10—23 页。
[3] 参见雷虹、张弘：《论行政决定的可接受性》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 5 期，第 117—121 页。
[4] 参见余煜刚：《可接受性论证：行政裁量的治理新机制》，载《交大法学》2022 年第 6 期，第 143—157 页。
[5] 参见章剑生：《论行政复议的适当性审查》，载《浙江社会科学》2024 年第 2 期，第 37—39 页；杜仪方：《行政复议适当性审查适用场景的类型化》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2024 年第 12 期，第 56—57 页。
[6] 需要说明的是，有学者强调区分 “接受”（Akzeptanz）和 “可接受性”（Akzeptabilität）。实际上，Akzeptanz 既可以表达 “接受”，也可以表示 “可接受性”。即使在这些强调区分 “接受” 和 “可接受性” 的文章中，也常用 Akzeptanz 一词表达两种含义。故，本文不再刻意区分两者，而是根据语境使用 “接受” 和 “可接受性”。Gerd Winter, Reform des Verwaltungsverfahrens nach „Stuttgart 21“?, Zeitschrift für Umweltrecht 6 (2012), S. 329; Ortwin Renn u. a., Öffentlichkeitsbeteiligung bei Vorhaben der Energiewende, Zeitschrift für Umweltrecht 5 (2014), S. 282.
[7] Doris Lucke, Akzeptanz: Legitimität in der „Abstimmungsgesellschaft“, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 1995, S. 33 ff.
[8] Katrin Roth, Die Akzeptanz des Stromnetzausbaus, 1. Aufl., Nomos, 2020, S. 27 ff.
[9] Axel Strohbusch, Akzeptanz durch Verfahren? Möglichkeiten zur Erhöhung der Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen im Verwaltungsverfahren, Deutsche Verwaltungspraxis 7 (2013), S. 272.
[10] Ernst Benda, Zur gesellschaftlichen Akzeptanz verwaltungs- und verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, Die Öffentliche Verwaltung 8 (1983), S. 307.
[11] Art. 20 Abs. 2 GG.
[12] Klaus Ferdinand Gärditz, Angemessene Öffentlichkeitsbeteiligung bei Infrastrukturplanungen als Herausforderung an das Verwaltungsrecht im demokratischen Rechtsstaat, Gewerbearchiv 7/8 (2011), S. 275.
[13] Thomas Groß, Stuttgart 21: Folgerungen für Demokratie und Verwaltungsverfahren, Die Öffentliche Verwaltung 13 (2011), S. 511.
[14] Marc Zeccola, Die Akzeptanz im Verwaltungsverfahren - Ein Beitrag zur Aufwertung der Akzeptanz als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, Die Öffentliche Verwaltung 3 (2019), S. 102 f.
[15] Thomas Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, Neue Juristische Wochenschrift 5 (1991), S. 259.
[16] Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG.
[17] Marc Zeccola, Die Akzeptanz im Verwaltungsverfahren - Ein Beitrag zur Aufwertung der Akzeptanz als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, Die Öffentliche Verwaltung 3 (2019), S. 103.
[18] Wolfgang Durner, Möglichkeiten der Verbesserung förmlicher Verwaltungsverfahren am Beispiel der Planfeststellung, Zeitschrift für Umweltrecht 7/8 (2011), S. 361.
[19] Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, J.C.B. Mohr, 1995, S. 169.
[20] 该授权条款经修法重新编排后保留，措辞略有调整而实质未变。§ 36g Abs. 6 EEG 2017, § 36g Abs. 5 EEG 2021, § 22b Abs. 6 EEG 2023.
[21] Art. 2 § 11 Abs. 4 BüGembeteilG M‑V.
[22] 梅克伦堡‑前波美拉尼亚州（BüGembeteilG M‑V）、勃兰登堡（BbgWindAbgG）、下萨克森州（NWindPVBetG）、北莱茵‑威斯特法伦州（NRW – BürgEn）、萨尔州（SGBG）、萨克森州（EEErtrBetG）、图林根州（ThürWindBeteilG）。
[23] 分别为巴伐利亚州与黑森州，相关草案见：Gesetzentwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Bayerisches Gesetz über die Beteiligung von Gemeinden und Bevölkerung an Windenergie‑ und Photovoltaikanlagen (BayWindPVBetG), Bayerischer Landtag, Drs. 19/6905 v. 3.6.2025; Gesetzentwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Gesetz über die Beteiligung von Gemeinden an der Windenergie‑ und Photovoltaiknutzung in Hessen (Hessisches Photovoltaik‑ und Windenergie‑Beteiligungsgesetz – HPWEBG), Hessischer Landtag, Drs. 21/2191 v. 6.5.2025.
[24] Gesetz zur Akzeptanzsteigerung und Beteiligung beim Ausbau der erneuerbaren Energien (Akzeptanz‑ und Beteiligungsgesetz – AuBG) vom 12.9.2025, GVBl. LSA 2025, Nr. 14, S. 658.
[25] Antrag der Abg. Frank Bonath und Daniel Karrais u. a. FDP/DVP und Stellungnahme des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft, Gegenwärtiger Stand der kommunalen Wertschöpfung durch Windenergieanlagen, Landtag von Baden‑Württemberg, Drs. 17/6346 v. 6.3.2024.
[26] Friedrich Schoch, in Friedrich Schoch / Jens‑Peter Schneider (Hrsg.), Verwaltungsrecht, 7. EL, C.H.Beck, 2025, VwVfG Einleitung Rn. 152 f.
[27] § 3 Abs. 1 BauGB; § 5 Abs. 1 StandAG; §§ 9, 10 NABEG.
[28] Heribert Röken, Gesetzesgehorsam statt Gesetzesakzeptanz, Die Öffentliche Verwaltung 2 (1989), S. 57 f.
[29] Thomas Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, Neue Juristische Wochenschrift 5 (1991), S. 258.
[30] Katrin Roth, Die Akzeptanz des Stromnetzausbaus, 1. Aufl., Nomos, 2020, S. 43.
[31] Thomas Würtenberger, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen als verfahrensrechtliches Prinzip in der Europäischen Union, FS für Bartlsperger, Duncker & Humblot, 2006, S. 236.
[32] Thomas Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, Neue Juristische Wochenschrift 5 (1991), S. 260.
[33] Eberhard Schmidt‑Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, 2006, S. 102.
[34] Reiner Schmidt, Anmerkungen zur Akzeptanz von Gesetzen, FS für Würtenberger, Duncker & Humblot, 2013, S. 399.
[35] §§ 3, 4, 10 Abs. 5, 12 BüGembeteilG M‑V.
[36] § 11 Abs. 4 BüGembeteilG M‑V.
[37] Eberhard Schmidt‑Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, 2006, S. 103.
[38] Art. 14 Abs. 3 GG; § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.
[39] Friedrich Schoch, in Friedrich Schoch / Jens‑Peter Schneider (Hrsg.), Verwaltungsrecht, 7. EL, C.H.Beck, 2025, VwVfG Einleitung Rn. 151.
[40] § 114 VwGO.
[41] Matthias Jestaedt, Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in Hans‑Uwe Erichsen / Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., De Gruyter, 2010, S. 374 ff.
[42] BVerwGE 45, 309.
[43] Andreas Voßkuhle, Grundwissen – Öffentliches Recht: Entscheidungsspielräume der Verwaltung (Ermessen, Beurteilungsspielraum, planerische Gestaltungsfreiheit), Juristische Schulung 2 (2008), S. 119.
[44] Art. 1 § 18e Abs. 1 PBeschlG.; Art. 1 § 18e Abs. 2 PBeschlG.
[45] Thomas Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, Neue Juristische Wochenschrift 5 (1991), S. 257.
[46] Thomas Lingemann, Akzeptanz und Beschleunigung der räumlichen Planung großer Infrastrukturprojekte, Rechtswissenschaftliche Seminararbeit, 2019, S. 21.
[47] Art. 1 Nr. 3 FStrGuaÄndG.
[48] Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 4. Aufl., Suhrkamp, 1994, S. 335.
[49] Reiner Schmidt, Anmerkungen zur Akzeptanz von Gesetzen, FS für Würtenberger, Duncker & Humblot, 2013, S. 397.
[50] Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Suhrkamp, 1983, S. 116.
[51] Thomas Groß, Stuttgart 21: Folgerungen für Demokratie und Verwaltungsverfahren, Die Öffentliche Verwaltung 13 (2011), S. 511.
[52] Klaus‑Peter Dolde, Neue Formen der Bürgerbeteiligung?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 12 (2013), S. 770.
[53] Thomas Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, Neue Juristische Wochenschrift 5 (1991), S. 260.
[54] § 25 Abs. 3 VwVfG.
[55] Klaus‑Peter Dolde, Neue Formen der Bürgerbeteiligung?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 12 (2013), S.773.
[56] Ivo Appel, Frühe Bürgerbeteiligung und Vorhabenakzeptanz, FS für Würtenberger, Duncker & Humblot, 2013, S. 352.
[57] Claudio Franzius, Stuttgart 21: Eine Epochenwende? Gewerbearchiv 6 (2012), S. 225 ff.
[58] Wolfgang Durner, Möglichkeiten der Verbesserung förmlicher Verwaltungsverfahren am Beispiel der Planfeststellung, Zeitschrift für Umweltrecht 7/8 (2011), S. 359.
[59] Ivo Appel, Frühe Bürgerbeteiligung und Vorhabenakzeptanz, FS für Würtenberger, Duncker & Humblot, 2013, S. 351.
[60] Thomas Würtenberger, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, 1. Aufl., Nomos, 1996, S. 98 ff.
[61] Volkmar Götz u. a. (Hrsg.), Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle: Göttinger Symposion, C.H.Beck, 1985, S. 351.
[62] Frank Brettschneider, Großprojekte zwischen Protest und Akzeptanz: Legitimation durch Kommunikation, in Frank Brettschneider / Wolfgang Schuster (Hrsg.), Stuttgart 21 – Ein Großprojekt zwischen Protest und Akzeptanz, Springer, 2013, S. 322.
[63] Wolfgang Durner, Möglichkeiten der Verbesserung förmlicher Verwaltungsverfahren am Beispiel der Planfeststellung, Zeitschrift für Umweltrecht 7/8 (2011), S. 362.
[64] § 5 Abs. 4 StromNEV.
[65] Wolfgang Ewer, Kein Volksentscheid über die Zulassung von Infrastrukturprojekten, Neue Juristische Wochenschrift 19 (2011), S. 1328 ff.; Hans Meyer, Der Stuttgarter Bahnkonflikt aus der Sicht der Finanzverfassung, Deutsches Verwaltungsblatt 8 (2011), S. 449 ff.
[66] Ulrich Rommelfanger, Akzeptanz und Legitimität parlamentarischer Entscheidungen, FS für Würtenberger, Duncker & Humblot, 2013, S. 392 f.
[67] Wulfhorst Reinhard, Konsequenzen aus „Stuttgart 21“: Vorschläge zur Verbesserung der Bürgerbeteiligung, Die Öffentliche Verwaltung 15 (2011), S. 585.
[68] Thomas Würtenberger, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, 1. Aufl., Nomos, 1996, S. 77.
[69] Hinnerk Wißmann, Die Anforderungen an ein zukunftsfähiges Infrastrukturrecht, in Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Zukunftsgestaltung durch Öffentliches Recht, Band 73, De Gruyter, 2014, S. 411 ff.
[70] Art. 19 Abs. 1 GG.
[71] Axel Strohbusch, Akzeptanz durch Verfahren? – Möglichkeiten zur Erhöhung der Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen im Verwaltungsverfahren, Deutsche Verwaltungspraxis 7 (2013), S. 271 ff.
[72] BVerwG, Beschl. v. 8.5.2008 – 6 B 64/07 –, juris.
[73] BVerfGE 86, 90.
[74] BVerwG, Beschl. v. 22.6.2015 – 4 B 61/14 –, juris.
[75] BVerwGE 139, 150.
[76] BVerwGE 120, 87.
[77] BVerwG, Urteil v. 31.1.2002 – 4 A 15/01 –, juris.
[78] BVerwG, Beschl. v. 26.9.2013 – 4 VR 1/13 –, juris.
[79] BVerwGE 75, 214.
[80] OVG Berlin‑Brandenburg, Beschl. v. 23.7.2008 – OVG 11 S 56.08 –, juris.
[81] BVerwGE 132, 123.
[82] BVerwG, Beschl. v. 15.9.2020 – 4 B 46/19 –, juris.
[83] BVerwG, Beschl. v. 21.10.2020 – 4 B 4/20 –, juris.
[84] OVG Berlin‑Brandenburg, Beschl. v. 23.7.2008 – OVG 11 S 56.08 –, juris.
[85] 参见朱芒：《公众参与的法律定位 —— 以城市环境制度事例为考察的对象》，载《行政法学研究》2019 年第 1 期，第 4、10 页。
[86] 参见凌维慈：《旧城区改建征收中的公共利益判断》，载《华东政法大学学报》2022 年第 6 期，第 127—131 页；朱芒：《行政处罚构成要件的裁量性判断 —— 以 “小过重罚” 案件的适用为例》，载《法学》2026 年第 2 期，第 34—37 页。
[87] 参见金自宁：《跨越专业门槛的风险交流与公众参与 —— 透视深圳西部通道环评事件》，载《中外法学》2014 年第 1 期，第 24 页。
[88] 参见朱谦：《环境公共决策中个体参与之缺陷及其克服 —— 以近年来环境影响评价公众参与个案为参照》，载《法学》2009 年第 2 期，第 53—54 页。
[89] 参见钱左生和李惠兰等 6 人的行政复议决定书，国家环保总局环法〔2007〕18 号。
[90] 参见金自宁：《跨越专业门槛的风险交流与公众参与 —— 透视深圳西部通道环评事件》，载《中外法学》2014 年第 1 期，第 20—21 页。
[91] 参见石肖雪：《行政处罚听证程序适用范围的发展 —— 以法规范与案例的互动为中心》，载《华东政法大学学报》2013 年第 6 期，第 58 页。
[92] 参见李鸻：《政策形成过程中的公众参与：以中国医疗政策改革为例》，载《华东政法大学学报》2014 年第 3 期，第 104 页。
[93] 参见佘鸿雁、李晓敏、黄德杰：《“江口夜话” 听民声》，载《广西日报》2026 年 5 月 27 日，第 009 版。
[94] 参见余凌云：《游走在规范与僵化之间 —— 对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008 年第 3 期，第 76 页。
[95] 参见熊樟林：《行政裁量基准运作原理重述》，北京大学出版社 2020 年版，第 157 页。
[96] 参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社 2022 年版，第 349 页。
[97] 参见章剑生：《论行政复议的适当性审查》，载《浙江社会科学》2024 年第 2 期，第 33 页。
[98] 参见许安标、左力主编：《中华人民共和国行政复议法》，中国民主法制出版社 2023 年版，第 202 页。