引言

包容审慎监管正在不断趋向普遍化。这一起初旨在培育壮大经济发展新动能的政策，[1]先后被《科学技术进步法》《优化营商环境条例》等法律法规确立为针对新产业、新技术的监管原则与监管方式。在各领域、各地方治理实践的推动下，包容审慎监管的适用范围与涵纳的举措类型进一步发生了拓展。适用范围上，包容审慎监管从适用于包含新技术、新产业、新业态、新模式在内的“四新经济”拓展至经济社会发展全局。在《优化营商环境条例》的基础上，《上海市优化营商环境条例》明确对所有市场主体实施包容审慎监管，对轻微违法违规经营行为不予行政处罚。[2]在广东、新疆、厦门、武汉等地出台的推行包容审慎监管的意见中，[3]均不再将包容审慎监管的适用范围局限于“四新经济”。举措类型上，以制定免罚清单、从轻减轻处罚清单、免于行政强制清单等“包容审慎执法清单”为主体，逐步吸纳了早于包容审慎监管提出的事中事后监管、信用监管、告知承诺、容缺受（办）理等优化营商环境的举措。[4]

如果说对共享经济的规制与对地摊经济的规制均应秉以包容审慎态度，[5]行政许可领域的容缺办理制与行政处罚领域的免罚清单制均为包容审慎监管的具体举措，它们之间的共同点究竟是什么?究竟何种政府行为可以被认定为实施了包容审慎监管?又如何确保包容审慎监管在法治轨道上稳妥展开?相对于广泛展开的包容审慎监管实践，学理上对包容审慎监管的认识还略显逊后。目前对之展开的研究大多还停留在“四新经济”层面，[6]近来有学者对包容审慎执法清单的研究关注到了行政处罚领域广泛开展的包容审慎监管，但依然没有关注到在行政许可与事中事后监管中包容审慎原则的应用。就研究取向而言，功能主义的研究较多而规范主义的研究较少，针对“为什么”的论述较为丰富而对“是什么”与“怎么办”的关注不足。[7]本文正旨在揭示这些以“包容审慎”为名的政府行动背后融贯一致的法理逻辑，进而在依法行政原则下划定包容审慎监管的外在边界，即在什么条件下“能”实施包容审慎监管，最后深入包容审慎原则这一核心概念，解答在什么情况下“应”实施包容审慎监管。

一、包容审慎监管的法理构造

包容审慎监管这一表述被施加于诸多行政规制措施之上，但由于缺少对这些规制措施为何属于包容审慎监管的有效阐释，实践中对如何以包容审慎原则来指导执法疑虑重重，因此有必要在包容审慎的宏观政策与具体制度之间进行法理命题的建构。目前对包容审慎监管的认识基本是以演绎法展开的，通过对“包容审慎”这一概念的语义阐发，将之区分为包容创新、审慎监管、有效监管三个层次的原则。[8]这种方法有助于在价值与目的层面把握包容审慎监管之“神”，但因为缺乏与具体实践举措的连接而流于空疏，未能对包容审慎监管之“形”作出有效描述。

（一）包容审慎监管的制度表征

为避免“得意忘形”，可在思路上从演绎法转换到归纳法，改从具体的制度实践出发，提取它们的共同点以归纳出包容审慎监管的法理命题。沿着这一思路可以发现，几乎所有包容审慎监管的举措都在一定限度内“收缩”了法规范的效力。诚然，法规范的效力在形式上“没有量的区别，没有强弱之分”，[9]但由于法规范的内容，尤其针对不同行为的法律后果存在差异，不同法规范的效力在实质上必然会有所差异。[10]例如，法律为某一违法行为设定行政处罚，但针对轻微违法行为的规范在具体实施的过程中会被区分出来，其效力的严格性较之针对一般违法行为的行政处罚规范而言更轻。当违法行为根据《行政处罚法》第33条被具体化为“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”时，针对相对人的法律责任规范就随之发生了部分的效力收缩。

1.包容：规范的效力收缩

“对规范作出效力处理，使之不发生或者缩减对相对人之影响”是从包容审慎监管具体举措中抽绎出的“公因式”，在行政处罚、行政许可与日常监管领域均存在印证。

（1）免罚、轻罚清单制。

《行政处罚法》第32条、第33条与设定行政处罚的单行法为行政机关收缩行政处罚规范的效力提供了可能，但这并非行政机关的强制义务，“罚与不罚、重罚与轻罚的事项以及其他事项，行政主体都应当享有裁量权”[11]。然而，在各地方兴起的免罚轻罚清单制，通过列清单的方式将这一裁量权向上回收，对单行法中设定行政处罚规范作出了效力收缩的处理。[12]例如，《厦门经济特区户外广告设施设置管理办法（2016）》（下称《管理办法》，该办法2024年已修改）第28条明确未经许可设置户外广告设施的法律责任是“处以十万元以上五十万元以下罚款”，但厦门市城市管理行政执法局却通过“四张清单”规定在“责令改正期限内自行拆除且未造成明显社会危害后果”与“在规定时间内补办许可”两种例外情形下不予处罚，[13]实质上收缩了《管理办法》设定的行政处罚的效力，使之在一定条件下不对相对人产生影响。

（2）告知承诺、容缺办（受）理制。

告知承诺、容缺受理与容缺办理均是行政许可领域的制度创新，也都涉及对行政许可相关规范的效力收缩。三者的区别在于，容缺受理只是对程序规范的效力收缩，告知承诺、容缺办理则涉及对实体规范的效力收缩。《行政许可法》第31条明确课予许可申请人“如实向行政机关提交有关材料”的义务，第32条、第38条分别将行政机关受理许可申请与作出许可决定的权力限制在申请材料齐全、符合法定形式的前提之下。然而根据容缺受理的要求，只要主要申请材料齐全，行政机关就可以受理，[14]收缩了《行政许可法》设置的受理程序规范的效力；根据告知承诺、容缺办理的要求，即便单行法对行政许可条件作出了明确规定，行政机关也可以在申请人未提交相应材料或作出书面承诺的情况下准予许可，[15]不仅涉及对《行政许可法》设置的审查程序规范的收缩，还涉及对单行法设定的行政许可规范的收缩。

（3）“综合查一次”、“企业安静日”。

在日常行政监管中，也存在相应的效力收缩现象。按照公法的一般原理，行政监管一般不涉及对企业权利利益的侵损，无需实行法律保留，但在优化营商环境的政策之下，有地方却将非法律赋予的行政监管权全部上收。[16]被多地方纳入包容审慎监管具体举措的“企业安静日”制度，将原本可以在任何时间行使的行政监管权限制在具体的时间段内，本质上是对法律法规关于行政监管的职权规范的效力收缩；同理，“综合查一次”制度也是将原本可以径行行使的行政监管权附加以“原则上应实行跨部门联合检查”[17]乃至“能合并实施行政检查的，不得重复检查；能联合实施行政检查的，不得多头检查；能通过书面核查、信息共享、智慧监管等方式监管的，不得入企实施现场检查”[18]的限制，而这一限制在原本的授权规范中并不存在。

2.审慎：效力收缩的限制

同样地，归纳法容许我们不必从审慎的语义出发，而可以从具体的举措中去辨识其含义。如果“审慎”是包容审慎监管的重要部分，包容审慎监管的政策措施中存在哪些可被归入这一范畴的内容呢?经过归纳，几乎所有的包容审慎监管措施都涉及对效力收缩的限制。仍以上文胪列的措施为例，轻罚、免罚清单在制定时就设置了适用的前提，只有在特定情形中才有适用余地。这些特定情况有些是由实定法先行设定的，如“主动消除或者减轻违法行为危害后果”（《行政处罚法》第32条）、“违法行为轻微”“没有造成危害后果”（《行政处罚法》第33条），有些则由清单根据实定法进行具体规定。同样地，告知承诺制的适用也将“风险较大、纠错成本较高、损害难以挽回的政务服务事项”排除在外。[19]此外，与告知承诺制“互动共演”的事中事后监管制度，[20]要求构建智慧监管、风险评估、应急管理的风险管控体系，这些举措均确保了规范效力的收缩处于安全可控范围之内。[21]

从包容审慎监管的具体举措中归纳出的规范效力的收缩及其限制两个部分，分别对应“包容”和“审慎”的词义，与演绎法的结论成功榫接上了。当然，以上列举的只是各领域中的典例，并不能穷尽所有；认识到这些举措均具有包容审慎监管的属性，也不代表这些制度在规范层面上是无可指摘的，但后者在应然层面才需要被处理。在实然层面，原本由法律、法规、规章课以义务，经此一来义务主体在一定前提下就无须负担或者不再承担违反义务的法律责任，当然就获得了有限制的“包容”。

（二）包容审慎监管的范畴拓展

将包容审慎监管与“有限制的（审慎）规范效力收缩（包容）”这一命题进行等置以后，在广袤的法律世界中还可以找到更多的例证。这些未明确表述为包容审慎监管的法律实践，与被明确赋予包容审慎监管之名的制度具有表征上的一致性与逻辑上的融贯性，构成了广义的包容审慎监管（治理）的一部分。

规范的效力收缩渊源有自。向前溯源，其在司法与执法实践中早有展开，非效力性强制性规定不致民事行为无效、程序轻微违法不致行政行为撤销等情形中均存在“效力收缩”的因素。民事行为的效力广泛接受着公法规范的评价与调整，但管制规范进入民事自治领域应当保持限度，否则会导致行为人动辄得咎，使大量法律行为不发生效力。[22]早在《民法典》第153条以“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”设置例外之前，面对《合同法》第52条第5项违反强制性规定合同则绝对无效的规定，司法机关更早地作出了效力收缩的创设。2009年，最高法发布的“合同法解释二”第14条对《合同法》中的“强制性规定”作出了“效力性强制性规定”的解释，[23]实际上收缩了违反不导致无效的“管理性强制性规定”的效力，[24]针对这一收缩的审慎限制正体现在效力性强制性规范的不可收缩。在传统行政法领域，同样可寻“效力收缩”的踪迹。“行政合法性原则虽然反对作出违法的行政行为，但对已经作出的违法行为，法律制度并不要求硬性地、概无例外地撤销，而是要求区别不同情况作出灵活处理”。[25]无论是《行政诉讼法》第74条还是《行政复议法》第65条，在规定“违反法定程序”的行政行为应予撤销的同时，又紧接着规定了撤销的例外，将“程序轻微违法”，但对“权利不产生实际影响”的行政行为排除在撤销范围外，实际上构成对部分程序规范的效力收缩。[26]此种效力收缩在授益行政中的体现与包容审慎监管的逻辑别无二致：程序瑕疵的授益行政行为不撤销，则意味着对被授益人的包容；而“轻微”的条件限制，则是审慎态度的体现。

民事行为与行政行为合法性判断中的效力收缩，通过立法与执法进一步传导到了实体法领域。《行政许可法》第69条根据规范违反之主体的不同区分了“可以撤销”和“应当撤销”两种情形，若进行反面解释，则意味着违反其余规范“不必撤销”。原因正在于不同规范有其特定的规范对象与规范目的，若对违反不同规范的行为一律赋予许可撤销的法效果，有时无异于“用惩罚被许可人的方式来救赎行政机关的错误”。[27]通过这一效力收缩，表面上看是对违法行政主体的宽容，但考虑到授益行政的语境，实质上则是指向对行政相对人的包容。在全面深化改革的进程中，从政府内部开始兴起的权力清单制度，通过清权、减权、制权，也在事实上进行了规范的效力收缩。所谓“没有法定依据的行政职权，应及时取消”大部分属于对不必要管理措施的清理，是对设定这些管理措施的规范进行效力收缩。[28]同样，被称作“权力清单制度优化师”的权力挂起制度，则在规范依据仍然有效的情形之下，主动“冻结”了法的效力，[29]暂时停止了部分法规范的效力。在权力挂起制的政策表述中，一般明确指出“减轻企业负担”的目的，[30]即实现包容；而这一制度的适用条件，亦即“长期不行使”则蕴含了审慎的要求，构成了对效力收缩的限制。

将包容审慎监管与效力收缩命题进行等置，也就有了向新规制领域进行拓展的更大空间。从金融科技、人工智能等新兴领域发端的种种规制创新举措，尽管还未全部被实定法吸纳，但往往也被学者赋予包容审慎监管之名，[31]从其具体内容来看，确实也都符合规范效力收缩与限制这一基本构造。以“监管沙盒”（RegulatorySandbox）为例，该制度要求对参与者在沙盒存续期间违反相关法规的行为本应处以的处罚加以豁免，当然有规范效力收缩的因素存在，而对适当的情况、有限的时间以及附随的监管等要件的规定均可视为对效力收缩课予的特别限制。[32]

（三）包容审慎监管的命题归纳

“有限制的（审慎）效力收缩（包容）”只是结果意义上的表征，还需要对实现该结果的权力过程进行界定。根据法理学的经典学说，规范有初级规范与次级规范之分，后者“引入新的、取消或修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作”。[33]所有对规范效力进行的收缩，只有通过对次级规范的创设与解释才能得以实现。根据收缩的方式不同，可将效力收缩区分为如下三种。其一，透过立法的收缩。其中，又可分为法的直接收缩与法的授权收缩。直接收缩是指直接创设次级规范收缩初级规范的效力，权力清单制度当中的清权、减权举措就属于此类，并最终通过国务院的决定彻底终结了相关初级规范的效力，[34]此种收缩可以在行政机关拥有的立法权范围内行使。法的授权收缩则指通过例外规范的创设，授权规范的执行者来具体收缩相关法规范的效力，《行政许可法》第69条、《行政处罚法》第33条等均属于此类，行政机关在此情形中多数处于规范执行者的位置，但对由其自行制定的规范亦有授权下级机关进行收缩的立法性权力。其二，透过创设适用规则的收缩。在适用规范的过程中，有裁量权的机关可以通过创设适用规则来收缩初级规范的效力，免罚清单、告知承诺等包容审慎监管的典型举措都属此类。其三，透过规范解释的收缩。效力收缩还可能发生在个案的法解释与法适用过程当中，一类是已经存在授权规范，通过对授权规范的解释来进一步限缩初级规范的效力；另一类则通过对初级规范的个案处理来实现。就后者而言，效力收缩型的次级规范表面上看似乎并未被制定出来，但随着实践的反复，这种解释会在平等原则的驱动下构成行政机关应当践行的惯习型规范。

综上，行政机关实施包容审慎监管的法理命题可被建构为：通过对效力收缩型次级规范的创设与解释，对初级规范作出有限制的效力收缩。作为一个描述性的法理命题，它能够有效认识到不同的包容审慎监管举措之间的逻辑一致性，还能够涵纳在政策上未被纳入包容审慎监管但实质属于包容审慎监管范畴的法制度。更重要的是，经此“翻译”，在规范层面上划定包容审慎监管的边界，确立包容审慎监管的标准就是可行的了。

二、包容审慎监管的外在边界

包容审慎监管的治理实践不仅形塑着行政法，“作为因变量的行政法学必然随着行政实践的发展而发展”，[35]同时也应当接受行政法的规范约制。当立法机关或者上级行政机关提出要对某事项实施包容审慎监管之时，意味着相应行政机关应当对针对该事项的初级规范作出效力处理，但必须在法定的权限范围之内作出，而不能逾越法的界限。[36]与前期针对“四新经济”的包容审慎监管定位于“现行法律规范尚未明确的前提下”有所不同，当下的包容审慎监管实践往往将依法监管确立为首要原则。[37]依法行政原则构成了包容审慎监管的前提与边界，需在此原则下划定行政机关实施包容审慎监管的空间。由于包容审慎监管的基本形式是规范的效力收缩，未对相对人造成侵害或者增加额外负担，一般不存在违反法律保留原则的情形，其限制主要来自法律优先原则。根据后者的要求，“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志”，[38]这决定了“有无法定次级规范”可作为第一个区分要素，用以划定包容审慎监管最基本的行动边界；在这一区分内部，则可依规范的不同性质再做分辨。

（一）有法定次级规范，法定优先

根据上位法优先原则，当存在法定的效力收缩型次级规范时，应优先适用该次级规范。基于形成方式的不同，效力收缩型法定次级规范可分为三类：一是一次性取消初级规范效力的立法型次级规范，不涉及行政机关的裁量空间；二是通过立法授权行政机关收缩初级规范效力的授权型次级规范，包括规则授权型与改革授权型两种亚型；三是通过长期的行政实践形成的惯习型次级规范，由于其同属于规则型次级规范，不存在特别讨论的必要。因此，需探明的主要是授权型次级规范下行政机关实施包容审慎监管的空间。

1.规则授权型次级规范：依包容审慎原则解释

当存在适用规则型次级规范时，包容审慎监管只能通过对之进行解释与适用来实现，而不能另设新的次级规范。就此而言，即便地方通过制定免罚、减罚清单的方式试图明确《行政处罚法》第32条、第33条与单行法中免罚、减罚规则的具体范围，本质上仍然是、也只能是对相关次级规范的解释。[39]因此，大部分清单都以强调“与法律、法规、规章或者上级机关规定不一致的，以法律、法规、规章和上级机关的规定为准”的方式对上位法优先原则予以明确。[40]然而只要是规则，就必然有解释的空间。在具体化适用免罚、轻罚规范时，涉及对“轻微”“危害后果”等不确定法概念的解释乃至体系上的重新组合，[41]对此而言，法解释是包容审慎原则得以应用的最基本方法。

尽管处于可解释进而也是可移动的状态，既定规则划定的“不动点”（fixedpoint）仍构成包容审慎监管的法定界限。[42]首先，不能超出规则授权型次级规范的具体公益目的。所有的行政行为及其授权规范都以公共利益为目的，但具体规范往往会将这一抽象目的具体化。例如，《行政处罚法》第33条系为了同法第5条第2款过罚相当原则的实现而设置的规范体系的一部分，[43]行政机关适用该条作出不予处罚决定时，只能以实现过罚相当为目的。在一些地方制定的裁量基准中，将行政行为相对人配合行政机关履职的既往表现作为不予处罚的条件，就属于对具体公益目的的超越。其次，不能超出规则授权型次级规范规定的要件范围。规则授权型次级规范往往在授予行政机关裁量权的同时为这一裁量权的行使定制了条件，在赋予行政裁量权之前已经先行进行了立法裁量。在解释相关规则授权型规范时，不能逾越该次级规范已经明确的要件。仍以免罚清单的制定为例，事后补正可被涵摄入《行政处罚法》第33条规定的“及时改正”要件，但属于“没有造成危害后果”则未必成立。在上文提及的厦门的免罚清单中，“没有造成危害后果”被具体化为“没有明显社会危害后果”与“补正即不造成危害后果”等情形，后者已经超出了《行政处罚法》第33条这一规则授权型次级规范划定的要件范围，因为未经许可从事某项活动就已经造成了行政许可秩序的不可逆损害，事后补正无法被归入“没有造成危害后果”。再次，不能超出规则授权型次级规范规定的效果范围。要件范围关乎“是否收缩”的判断，效果范围则关乎“收缩至何处”的外在界限。当《行政处罚法》第32条明确了依其进行的效果裁量范围为“从轻、减轻处罚”时，行政机关无论是制定解释规则还是在个案裁量中均不得逾越其限制而作出不予处罚的决定。

2.改革授权型次级规范：依包容审慎原则创设

从外观上看，规则授权型与改革授权型次级规范的表现形式可能均为“清单”式的规范性文件，但二者在权力来源上有显著区别，前者是法规范静态体系的一部分，后者则属于动态体系的范畴。[44]改革授权型次级规范相对脱离于原有的法规范体系，虽也以立法机关的名义作出，但属于权力的授予而非规则的制定。准此以言，全国人大常委会根据《立法法》第16条作出的授权暂时调整、暂时停止适用相关法律的决定，国务院依据《行政法规制定程序条例》第35条作出的暂时调整或者暂时停止适用相关行政法规的决定以及各地方依据各自的法规制定程序作出的暂时调整或者停止适用相关地方性法规的决定，均属此类。大部分改革授权型次级规范都涉及授予相应行政机关收缩法规范效力的权力，滥觞者即2012年《全国人民代表大会常务委员会授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》，其中就大量不同程度地涉及对设定行政审批规范的效力收缩。

改革授权型次级规范授予了行政机关变通适用立法、创制替代规范的特别权力，[45]只要在授权范围之内，行政机关有权依包容审慎原则作出立法性裁量。依照授权内容不同，被授权主体对于如何调整、何时调整、调整什么均有一定的立法性裁量空间。其一，如何调整之裁量。在授权决定当中，收缩初级规范效力的意思是明确的，如何收缩则往往授权行政机关进行裁量。例如全国人大常委会授权国务院暂时调整相应法律设定的行政审批，并对调整的大致方向作出了如“直接取消审批”“审批改为备案”的要求，[46]至于改为备案后如何实施，被授权者对备案主体、备案程序、备案效力等均需要进行进一步创设。在国函[2024]110号批复中，国务院明确要求相关部委、省市要“统筹发展和安全，建立与服务业扩大开放综合试点任务相适应的管理制度”。[47]其二，调整什么之裁量。部分改革授权型次级规范对于收缩至什么程度并不加以明确而直接交由被授权者裁量。例如国务院决定在浙江省暂时调整实施《建设工程质量管理条例》对施工图设计文件的审查批准，[48]只明确了对“经评估的低风险项目可不进行施工图审查”即可以进行效力收缩，而对于如何评估以及对哪些低风险项目免于审查则须由被授权机关进行裁量。其三，何时调整之裁量。改革授权型次级规范的授权还存在时期裁量，即对于何时进行调整的裁量。例如豁免对特定主体、特定业务的担保义务实际上就是对设定担保责任的初级规范进行效力收缩，但对于何时收缩之裁量则被授予具体的实施者，要求“在确保有效防控风险的前提下，成熟一个，实施一个”。[49]

（二）无法定次级规范，依初级规范的性质

存在法定次级规范时，包容审慎监管的实施属“于法有据”，但包容审慎监管的实然范畴显然不局限于此。大量的包容审慎监管举措是在优化营商环境的政策指引下被行政机关创制出来的。无论是否被冠以包容审慎监管之名，以初级规范的效力收缩为表征的政府行为或多或少都面临违反职权法定原则的诘责，[50]其原因正在于法定次级规范的阙如。然而，我国的法律保留结构并非完全的权力保留，行政机关的一举一动并非都需要法的授权，此类包容审慎监管举措由于其便民、惠商的特质，在社会公众当中的接受度极高，更是在一定程度上已经具备实质意义上的合法性。对此，有学者提出“减少相对人义务性程序无需授权”，[51]主张行政机关可以在法定次级规范阙如的情况下自行收缩义务性程序这类初级规范的效力。除此以外，还有哪些初级规范的效力是可收缩的?为何这些初级规范的效力收缩是被法所容许的?

1.羁束型初级规范：依规则行政

既然本质上被收缩的是初级规范之效力，自然应受初级规范自身效力表达的限制。首先，可按传统分类将初级规范分为羁束型规范与裁量型规范，当规范表达出“要件成就，则某法律后果必然发生”时，只要行政机关负有使这一法律后果发生的绝对义务，就“并没有决定的空间”。[52]在霍菲尔德的权利谱系中，责任（应当）与豁免是相互对立的，而权力是其关联概念。[53]当立法机关通过羁束型规范表达权力主张，并课予行政机关执行责任时，行政机关自然不得豁免此责任，因此羁束型初级规范的效力具有绝对的不可收缩性。在阐释“四新经济”的包容审慎监管对策时，有学者提出即便对于专门为“四新经济”制定的相应规范，行政机关也应当对规范效力予以收缩、实现包容。[54]该论断如果指向的是不存在法定次级规范并且设定行政处罚的初级规范为羁束规范的情况，只因其属于“四新经济”而动用本不存在的裁量权来实施免罚，就显然已经逾越了依法行政的界限。

2.裁量型初级规范：依包容审慎原则裁量

当规范的模态词不是“应当”而是“可以”时，行政机关依包容审慎原则进行裁量就是被容许的。在行政处罚领域中，即便不存在法定次级规范的适用可能，行政机关仍享有一定裁量权可收缩初级规范效力。

此时对包容审慎原则的适用仅限于裁量，因而初级规范所规定的要件和效果同样构成行政裁量的限制。就要件裁量而言，行政机关可以通过对初级规范规定的要件进行包容审慎解释，以谋求对相对人更有利的裁量结果。例如有法院将《食品安全法》第53条第1款规定的进货查验义务在适用于贩卖农产品时具体化为“检查其外观、气味”，显然系对该条规定的“查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”作出的扩张性的解释。[55]此解释虽为司法机关作出，但最终是由行政机关来践行这一要求。就效果裁量而言，行政机关对于规定的法律后果一般都存在裁量空间，在此空间内收缩规范效力意味着在效果裁量时要尽量减少对相对人权益造成的侵害而尽量使相对人获得更多的利益。例如行政处罚的单行规范规定“可以并处罚款”时，行政机关对于是否并处罚款拥有裁量权，此时应用包容审慎原则意味着行政机关应当尽量不作出罚款的行政处罚。[56]

3.效力不确定型初级规范：依包容审慎原则创设

羁束与裁量的区分只提供了一个初步的分析框架，在模糊地带“貌似严格的法律却往往可能在行政主体适用法律的过程中被松动了，貌似宽松的法律也可能因为现实的需要而严格化”。[57]初级规范进行效力表达时往往不会申明自己系属羁束或裁量，解释过程中也可能因某些因素的出现而形成效力上的不确定性。对于效力不确定的初级规范，包容审慎原则往往有更大的应用空间。

其一，效力的对象不确定。行政法规范可能既是指向相对人的行为规范，也是指向行政机关的职权规范，二者在通常情况下是一致的。例如在行政处罚的设定规范当中，同一规范存在“应受处罚的行为法定”与“处罚行为法定”两个维度，前者指向违法行为人，后者指向行政处罚机关。在此一般情形外，仍存在诸多课予相对人义务而不附以法律责任进行“制裁”的规范。法规范虽向公民提出了行为要求，但未赋予行政机关在这一行为规范未被满足时的制裁义务，《行政许可法》第31条即属此类。该条虽然规定申请人应当如实向行政机关提交有关材料，却未规定行政机关作出行政许可决定的要件是申请人提交全部材料。同法第32条规定材料齐全、符合法定形式应当受理，也未表明材料不齐全、不符合法定形式就必然不受理。如果不将申请材料齐全这一指向相对人的行为规范直接转化为指向行政机关的法定职权规范，创设容缺受理制度则并不必然地违反职权法定原则。对于此类效力对象不确定的规范，行政机关可通过创设次级规范来进行效力收缩。

其二，效力的客体不确定。规范在制定时，只能规定抽象的、一般的概念，因此这一概念是否可以适用于具体对象（人、行为、物）还需进一步解释。面对“四新经济”这样的客体，一般的、抽象的规范在制定时并未将其纳入考虑范围，是否可以适用于这一客体则有待事后解释。在被作为互联网新业态“轻微违法”的典型事例中，网约车是否应获得出租车经营许可证、民宿是否属于宾馆两种都属于效力客体不确定的情况。针对出租车的规范可否约束网约车这一客体、针对宾馆的规范可否约束民宿这一客体，在效力表达上并不明确，各地的行政执法与司法裁判实践也存在一定差异。[58]在“榆林芹菜案”中，也有观点认为贩卖芹菜的行为并非受《食品安全法》而应受《农产品质量安全法》的规范。如果穷尽所有解释方法，贩卖初级农产品的行为都无法被完全归入其中一类，同样也会出现效力客体不确定的情形。在这种效力客体不确定的情况下，行政机关就可以应用包容审慎原则使之不对客体发生效力，实现效力收缩。

不过，虽然效力不确定在初级规范当中广泛存在，但并非，也不应该是规范体系的常态。预见可能性、平等和稳定性是法治国的基本承诺，为了法的安定性的需要，“最好应划出一条分界线，而不是继续保持这种不确定”。[59]当效力不确定通过种种方式被取消，例如有权机关对某事项是否属于规范的客体范围作出解释，或者对某事项作出专门“量体裁衣”式的规定之后，规范的效力不确定状态就被消除了，行政机关就应当根据相应的规则行政，相应转入前两种常态情形之中。

综上，除了羁束型初级规范之外，包容审慎监管在其余各种情形下都有其适用空间。当然，由于规范本身预留的裁量空间不同，效力收缩能够收缩到什么程度必然要视具体情形而定。一般来说，包容审慎监管在改革授权型次级规范与效力不确定型初级规范两种情况下有比较宽泛的适用空间。由于不同行政机关拥有可以行使的权力类型有所差异，究竟通过规则制定、规范解释还是个案应用的方式来实施包容审慎监管也自不相同。但无论如何，行政机关实施包容审慎监管的大致空间已经被勾勒出来了。

三、包容审慎监管的内在限制

依法行政原则构成了包容审慎监管的形式上的外在限制，而包容审慎原则构成了实质上的内在限制，后者决定了行政机关何时与如何收缩初级规范的效力以实现包容审慎监管，并且彰显了包容审慎监管的实质正当性。基于此，应当进一步探究包容审慎原则的实质内涵，确立其适用标准。

（一）包容原则：有利于权利行使则应进行效力收缩

在规范层面，包容原则应证成“为何效力收缩”进而构成包容审慎监管的正当性基础，符合包容原则意味着行政机关应当实施包容审慎监管以对初级规范进行效力收缩。

1.“包容”的对象之争

揆诸对包容审慎监管展开的既有研究，无一例外地都涉及对包容原则的阐发，大致形成了以下观点：[60]（1）包容创新说。监管对象的创新性构成了“包容监管的立足点”，创新及其效能是“包容监管的价值基础”。[61]（2）包容市场（效率）说。包容的对象是市场主体的行为及其凝合而成的市场运作，“包容呼唤政府不恣意干预市场”。[62]（3）包容违法说。包容创新是指对新业态肩负的合规义务的豁免，包容创新就是要容忍新业态的“非法”状态。[63]（4）包容发展说。包容的正当性在于“企业是社会的进步力量”，[64]据此可以推导出是否有利于经济发展是包容原则的重要维度。[65]梳理发现，论者对包容的含义几乎不存在疑义，唯独对包容的客体存有不同见解。将这些主张转化成规范性命题，即为“当初级规范指向的客体为创新行为（市场主体的行为、违法行为、有利于经济发展的行为）时，应当收缩该初级规范”。逐一检视，可发现其各有遗憾与不足之处。

首先，“包容创新说”未能有效对应扩张后的包容审慎监管实践。当然，在这一观点的提出之时，包容审慎监管的概念尚未在实践中发生扩张，其政策定位也基本限定于“四新经济”，这一认识上的缺憾是由事物发展的必然规律所决定的。

其次，“包容违法说”错置了包容的原因与包容的结果。从表面看，该说最明显的问题在于与依法行政原则龃龉，容易将“包容违法”演变为“违法包容”。诉诸具体论证将发现，其至多主张对部分主体的部分违法行为予以免罚，而非要突破依法行政原则。然而包容违法即便是包容原则在适用结果上的表现，也绝不是适用包容原则的原因所在。很显然，行政机关对某一违法行为实施包容审慎监管，不会是因为它“违法”。

再次，“包容市场说”无法提供对包容原则的价值证成。按此说，凡是市场主体的行为，行政机关都应该收缩针对它的规范效力，如是经济性规制将普遍地趋于缓和。这一主张的优势在于足以涵盖所有包容审慎监管的情形从而得到其他主张者的认可，但劣势同样在于过于宽泛而未能提供有效的价值证成。一个合格的原则理论应当说明，政府对市场主体与市场行为实施包容审慎监管，到底遵循着什么样的规范性信念，[66]这是“包容市场说”无法提供的。即便认为包容市场的原因在于效率，[67]但由于效率价值在与安全价值进行衡量时，非常容易被平衡后舍弃，仍需要新价值的补强。

最后，“包容发展说”虽然对包容原则进行了功利主义意义上的价值说明，即主张包容是因为有利于经济发展，但无法为具体实施包容审慎监管提供可操作的标准。在决定实施包容审慎监管之时，行政机关及其工作人员往往不具备足够的能力判断这一对象与其行为是否有利于经济发展。[68]恰恰相反，针对“四新经济”展开包容审慎监管的原因之一正是“拿不准、再看看”。从事后角度看，被包容的市场行为当中只有一小部分成了促进经济发展的强大力量，一小部分成了有碍经济发展的因子，但绝大部分“创新”可能只是经济主体的一次“白折腾”。若持发展说，对后两者展开包容审慎监管似乎就是错误的。此外，强调包容对经济发展的意义，往往会造成监管缺位的不当代价，行政机关“期望通过新兴行业蓬勃发展来推动业务创新和经济增长，从而忌惮监管”，[69]这恰恰是应当予以避免的。

2.包容权利说的提出与证立

对上述观点的批判为证成“包容权利说”提供了可以检验的判准，新的原则阐释至少要满足以下三点要求：（1）符合性。涵纳相应的理念、制度与实践是包容原则作为一项法原则的规定性要求。（2）价值的可证成性。包容原则必须在符合性基础上进行必要的价值说明。（3）可操作性。原则最终要落实到应用层面，应提供可供操作的标准。基于下述理由，“包容权利说”足以构成对包容原则的更优或者最佳阐释。

首先，“包容权利说”符合包容审慎监管的一贯实践，能够提供一个融贯的框架以“构建某个既符合又贯穿整个制定法的证成”。[70]诚如范畴拓展部分所揭示，包容审慎原则的应用远比它宣示得要广。权利标准恰恰是包容审慎监管这一概念被正式提出之前的法治实践中发展出来的成熟观点，在诸多法定的效力收缩型次级规范中都存在权利说的痕迹。例如，《行政诉讼法》第74条规定的轻微程序违法不撤销本身就规定了“对权利不产生实际影响”的条件，在对“轻微程序违法”的解释中同样出现了“是否有损相对人实体权益”的主张。[71]在对民法中“效力性强制规范”的认定中，也有学者主张将“构成对相关基本权利的过当侵害”作为其认定标准。[72]非但如此，权利说还可以部分地吸纳既有对包容原则作出的诠释，除了“包容违法说”，其余诸主张都可以相继转化为创新的权利、发展的权利、市场主体的权利等权利话语。

其次，“包容权利说”构成了对包容原则的更好的证成。其一，包容权利说恰好与权力谦抑理念连接起来，并为后者提供了补强。在对具体监管问题的研究当中，有学者主张包容审慎监管是权力谦抑理念的具体体现，[73]也有观点将《行政处罚法》第33条与谦抑理念联系起来。[74]然而，谦抑理念对公权的限制可能来自分权原则，所谓“刑法谦抑”基本为此义，也可能来自权利的抗衡，包容原则体现出的权力谦抑理念主要是来自后者。权利说不仅与权力谦抑理念相融合，还构成后者价值基础并对之进行了有效的补强。其二，权利说正确认识了发展与权利的关系，具有价值上的根本性。“包容发展说”与从“包容市场说”中发展出的“包容效率说”均认识到了包容原则对经济发展的意义，但仅在功利主义层面作出了说明，权利说是对之展开的进一步论证。发展的逻辑起点和最终旨归都是人民，亦即“发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”，将人民（权利）作为包容原则的根本性标准，相较于发展、效率等价值而言就具有了“全面原则性（thoroughlyprincipled）”的特征。[75]其三，权利说将人民权利作为包容审慎监管的逻辑起点，蕴含了对相对人主体性的肯认。将包容的对象定位于“权利”，意味着即便相对人不具备适用包容审慎监管的请求权，行政机关适用包容审慎监管亦非可有可无的“施与”，而必须奠基于相对人经济权利这一正当性基础之上。“正是自由的价值确保了包容性秩序的基本性质”，[76]相对人在包容审慎监管中的主动性与主体性由是被凸显出来，权利说“提供了对这个实践的更好证成”。[77]

最后，“包容权利说”在可操作性上也更强。权利“是法学的核心概念”，[78]整个法学体系都是通过权利概念被串联起来的，权利说可以有效与既有的教义体系相衔接。以下对“有利于经济权利行使”这一包容原则的具体展开，将进一步呈现出权利说在可操作性上的优势。

3.“有利于权利行使”标准的展开

在适用包容原则以判断应否收缩初级规范的效力时，核心是判断是否有利于相对人经济权利的行使。可以遵照以下三个步骤展开。

第一步，确定是否存在相关的权利。在判断是否存在相关权利时，需要分别检索宪法层面、法律（含法规、规章）层面与信赖层面的权利。首先，最清晰的是法律层面的权利，即被实定法具体化或可以从实定法当中推导出的权利。例如《民法典》第5条规定的自愿原则以及在此原则下展开的一系列私法规定，确立了市场主体凭借自己的意思从事民事活动的权利，这一权利一定程度上要求排除政府的不当干预，[79]对“非效力性强制性规定（管理性强制性规定）”的效力收缩就是这一权利要求的典例。其次，宪法上的权利则包括尚未被法律具体化的权利。基于人权、财产权、劳动权等条款，可以推导出创新创造是社会主义宪法权利体系中极为重要的一部分，对“四新经济”展开包容审慎监管具有宪法层面的正当性。[80]当对某些规则的应用将导致对创新行为的极大阻碍之时，行政机关就应采用法律解释的方法对相关不确定法律概念进行灵活解释，以使创新行为得以逸脱出相关规则的适用范围。[81]同样，改革授权型次级规范中也存在宪法上的权利基础。《宪法》第27条“一切国家机关实行精简的原则”蕴含了国家清减权力以实现更好行政的职责，进而寄寓了公民的宪法权利主张。再次，信赖层面的“权利”则主要是反射性的，只在广义的权利层面被部分承认，其要求相对人基于行政机关既往行为形成的预期应该得到一定保护。例如，某行政机关往往在行政许可的法定办理期限届满的前三日办结，申请人由此产生的预期就构成一种利益主张。再比如，虽然相对人获得的经营许可是“热食类食品制售（限主食类）”，但在经营包子业务时搭售豆浆、豆腐脑，大致是早餐店的一贯配置，且通常不被查处认定非法，相对人对可以部分“超范围经营”是存在一定的预期的，至少有初步理由对相应的行政处罚规范进行效力收缩。

第二步，判断该权利是否值得维护。作为裁量的包容审慎监管受到裁量法理的一般约束，在合理性层面对包容原则的应用提出了更高的要求，行政机关在适用包容原则时，不仅要保持在法的界限、权利的主张范围内，还需要情景化、具体化地衡量相关利益。对此可参照诉权权利保护必要性的判断结构，结合以下要点判断。[82]其一，权利主张的基础应当具备一定的正当性。只有对权利的维护能够促进包括当事人利益在内的公共利益提升，行政机关才有为之的必要。其二，维护这一权利对权利主体而言是切实有用的。应当在具体情境中判断效力收缩的有用性，也即是否对当事人更好开展生产生活有现实的助益。其三，维护这一权利符合效能原则的基本要求。不同权利的正当性、保护的有用程度以及迫切性均不相同，效力收缩所需付出的成本也不相同，二者即便无须进行严格的成本利益分析，也不宜出现严重不合比例的情况。

第三步，对保障这一权利的收缩方式与收缩程度进行具体选择。在效果裁量方面，行政机关必须在容许的范围之内进一步作出选择，包括对初级规范的效力收缩至什么程度以及在什么时间、空间范围内予以收缩。此过程中，不仅应当关照当事人的权利主张，以最大程度实现这一权利为限；也必须对这一权利与其他相关人的权益、集体利益以及公共利益进行一定的衡量，后一衡量主要涉及审慎原则的应用。

（二）审慎原则：效力收缩不得超出公益限度

1.两种意义相反的“审慎”

相较包容原则，实践与理论对审慎原则的认识更为混乱。纵览与之相关的言说，对“审慎”含义的理解大相径庭，直接出现了两种相反意见。[83]一些情况下，审慎被视为包容的同义词。在江苏省委全面依法治省委员会印发的一则意见当中，“事中包容”和“事中审慎监管”被交替使用。[84]对依法免罚、轻罚的定位，同样存在“包容”和“审慎”的两种观点。[85]在另一些情况下，审慎被视为包容的反义词，包容审慎监管被视为包容监管和审慎监管两个极端之间的中间样态。[86]这种认识上的混乱可能与原始语境有关。在包容审慎监管这一概念被正式提出之前，包容是作为审慎的一部分被阐发的，“包容发展”被处理为“审慎监管”的具体内容。[87]在最初提到包容审慎监管的政策性文件当中，依次出现了“包容创新的审慎监管制度”“包容审慎监管制度”“推行动态审慎监管，包容处于发展初期的新业态发展”等三种表述。[88]

2.客观解释立场下的审慎原则

既然政策语境如此复杂，甚至可以从中建构出相悖的结论，那么在一定程度上隔离原始语境，秉持客观解释立场对审慎原则进行建构性的界定就有其必要。

从“证否”开始，可以先排除两种不大合理的观点。

第一，审慎不是包容的反义词。

从语义来看，审慎的反义词是恣意，而恣意当然不等于包容。据检索，在现行有效的法律当中，审慎监管原则主要在三种情形中出现：（1）要求行政机关根据审慎监管原则作出金融事项的许可决定，包括期货公司、期货结算机构、基金管理公司的设立许可；（2）赋予监管机构根据审慎监管原则调整期货公司、证券公司、商业银行注册资本最低限额的权力；（3）赋予银行业监督管理机构现场检查权。从表面上看，凡是出现审慎监管原则的地方，也都是赋予行政机关较大裁量权可以向金融机构施以权利限制之处，无怪乎有观点将包容监管与审慎监管对立起来，但这种认识未必妥当。其一，相较于直接提升法定资本注册限额而言，赋予监管机构提升注册资本最低限额并适时调整的权力，至少也赋予了监管机构在法定限额之上适时减少资本最低限额的权力。究其性质，这一权力并非一种只能加强而不能减轻的高权。[89]其二，审慎监管原则在这些授权当中均构成对授权的限制。就许可而言，相关法律均规定监管机构可以补充行政许可条件，而监管机构在作出是否准予行政许可的决定时还要额外地遵循审慎监管原则。就调整注册资本限额权与行使行政检查权而言，法律均要求监管机构在行权时要“根据审慎监管的要求”。这意味着行政机关行使权力不得出于恣意目的，而只能基于审慎监管的要求。如此看来，审慎监管原则是对行政机关行使相关权力的限制，而非对行政机关无限监管权的授予。行政机关审慎行使这些授权时，虽常有加重相对人负担、限制相对人权利的损益效果，但并非“不包容”。

第二，审慎也不仅仅是依法行政的同义词。

有学者主张，“审慎监管的行政法意义在于避免将针对传统业态的监管规定直接类推适用于互联网新业态，应当坚持比例原则和合作治理原则”。[90]另有学者主张，审慎原则“特别要求监管执法的节制和慎用，以此抑制执法权的滥用以及对企业的巧取豪夺”。[91]就此来看，审慎的含义只是依法行政的另一种提法，无论是禁止权力滥用（合法性原则），还是比例原则（合理性原则），都是依法行政的当然要求。然而，倘使审慎只是依法行政的同义词，这一概念在规范上就是冗余的，因为它完全可以被另一个概念替代。

由“破”到“立”，在客观解释立场下，可将审慎原则确立为“包容原则的适用不得造成公共利益的损害”以形成对包容原则的限制。审慎的中文原义是周密、谨慎，[92]其英文的对译词（prudential）也常被处理为理性的同义词。[93]这样来看，审慎是一种几乎没有任何条件的政治德性与法律职业道德，只不过在与“包容”联系起来时才被赋予了更为具体的含义。具言之，审慎原则意味着对权利的包容应当审慎进行，不得逾越公共利益的限制。同样可以从符合性、价值可证性、可操作性三个维度来证立以“无碍于公共利益”为核心的审慎原则。

首先，这一标准足以涵纳实践中不属于，或者不完全属于“包容”的包容审慎监管实践。几乎所有的包容审慎监管措施都涉及对效力收缩的限制，但对权利保障采取多多益善态度的包容原则并不足以解释这些限制，唯有审慎原则可构成“效力收缩的限制”的判准从而构成对包容原则的限制。由此，可以将“效力收缩的限制”这部分实践归入审慎原则的适用范围。而从相关概念“审慎监管”在金融业的实践来看，其基本目的也就是预防风险[94]、避免损失[95]与更为抽象的保障“公共利益”。[96]

其次，将“无碍于公共利益”作为审慎原则的内容加以界定，和“包容权利说”可以相互融贯。权利和公共利益是宪法上的一对基本范畴。在对基本权利作了规定之后，宪法紧随其后在第51条规定了权利的一般限制，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。公民行使权利不得损害公共利益，行政机关实施包容审慎监管来保障公民权利的时候，自然也应当恪守这一界限。与权利说一样，在对效力收缩型次级规范的解释中同样存在“保障公共利益的不可收缩”的要求。例如，对效力性强制性规范的判断标准之一是“是否直接保障公共利益”，[97]意味着直接保障公共利益的规范不可收缩；而对“程序轻微违法”的解释，司法解释则从“不影响公共利益”的角度出发进行了反面的界定，即“对重要程序性权利不产生实质损害”。[98]

因此，审慎原则同样具备与实践的符合性，并且“无碍于公共利益”的解释有利于对这一原则的更好证成。至于可操作性，依然要在具体标准的展开中呈现。

3.“无碍于公共利益”标准的展开

审慎原则意味着对初级规范的效力收缩不得损害公共利益。但对于“不损害公共利益”的目的，则可通过许多种手段达成，结合实践大致可梳理出以下三种类型：

第一，通过设置“底线”确保效力收缩不损害公共利益。在大多数实践当中，行政机关实施包容审慎监管均会附以一定的限制性条件以确保不会造成公共利益的损失。例如，应用告知承诺制时，若相对人不符合许可条件、标准却从事相关活动，极有可能造成包括相关人权益在内的公共利益受损，但通过设置一定的适用前提可加以避免：一是将“直接涉及国家安全、国家秘密、公共安全等风险较大、纠错成本较高、损害难以挽回的政务服务事项”排除在告知承诺制的适用范围之外；[99]二是通过条件设置，仅允许在“基本条件具备、主要材料齐全且符合法定形式，次要材料欠缺或存在瑕疵”的条件下适用容缺受（办）理，[100]二者均为审慎原则的具体化应用。

第二，通过利益权衡来具体判断公共利益和权利的优先关系。“无碍于公共利益”是一相对标准，是相对于权利保护的意义而言的。公共利益维护相对于权利保障的界限并非一成不变，并非存在绝对意义上的公益损害或者公益损害之虞都会完全地限制包容权利行使，而必须在具体个案中进行权衡。[101]权利与公共利益都存在“质”和“量”的区别。质高而量大的权利主张，在重要性程度上远胜于质低而量小的公益需要。例如在对食品的次级销售者因未能“如实说明其进货来源”实施行政处罚时，被保障的公共利益是“行政机关查处真正公益侵害者的可能性”，这一利益相较于公民的经营自由而言可以被部分牺牲。在没有共谋的情况下，末端销售者不因没有能力“如实说明其进货来源”就成为真正侵权人或生产者的共犯，对其非因故意而无法“如实说明其进货来源”的行为进行免罚并不违反审慎原则的要求。

第三，通过政府对公共利益不受损害的担保实现对规范效力的进一步收缩。当行政机关基于相对人的权利主张而豁免了某些义务之后，与此同时应当对这一效力收缩不损害公共利益进行担保。针对“四新经济”的政策论断反复强调“有效监管的责任比过去更重”，正是因为政府仍承担防止风险发生与风险发生后妥善处置的担保责任与承接责任。当政府可以提供担保，如加强事中事后监管来确保公益损害不会发生时，通过取消审批、审批改备案或者实行告知承诺制、容缺办理制等来对行政审批进一步的削减就是可能、也应当为之的了。

结语

包容审慎监管的实践扩张呼唤理论的回应。面对内涵不清、范围不彰、标准不明的实践困境，本文从包容审慎监管的具体举措中归纳出了“有限制的效力收缩”这一共性特征，并进一步建构出“包容审慎监管即为对效力收缩型次级规范的创设与解释”的法理命题。通过依法行政原则的引入以及对包容审慎原则的阐释，包容审慎监管的适用范围与具体标准得以明确：形式层面上，裁量权的存在是包容审慎监管的前提，有无法定次级规范以及初级规范的性质决定了不同情形中实施包容审慎监管的空间有所不同；实质层面上，有利于相对人权利行使时就应当适用包容原则进行效力收缩，只不过这一收缩需要被审慎限制在不损害公共利益的范围内。

“政贵有恒，治须有常”。将包容审慎监管建构成“有限度的效力收缩”的一般性命题之后，不难发现，其并非无源之水、无本之木。包容审慎的治理实践潜藏在这一概念提出之前相当长时间的经济行政法治历程当中，在这个意义上它是“旧”的；而包容审慎原则作为一项规范性理念被提出，使得潜藏在经济行政法治实践中的理念被发现与阐发出来，在这个意义上它是“新”的。党的二十大报告指出，实现高质量发展是中国式现代化的本质要求。[102]党的二十届四中全会进一步强调，坚持有效市场和有为政府相结合是“十五五”时期经济社会发展必须遵循的原则。[103]面向实现经济现代化与法治现代化的时代任务，有理由期待包容审慎监管发挥更大的作用，为深入推进数字经济创新发展、激发各类经营主体活力的目标提供法治保障，为高水平社会主义市场经济体制的构建与中国经济的高质量发展铺展开一条可循的经济行政法治道路。

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【注释】

本文初稿获第十九届全国公法学博士生论坛一等奖，对评议意见谨致谢忱。本文系国家社会科学基金项目“包容审慎监管的法理逻辑与体系展开研究”（24BFX022）的阶段性成果。

[1]该表述最早见于《国务院办公厅关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》，国办发[2017]4号，载《国务院公报》2017年第5号。

[2]《上海市优化营商环境条例》第54条第2款：“本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度，明确轻微违法违规经营行为的具体情形，并依法不予行政处罚。”新近发布的《国务院办公厅关于严格规范涉企行政检查的意见》进一步明确“对依法可以采用提醒、告知、劝阻等方式处理的，根据包容审慎原则不罚或者免罚”，国办发[2024]54号，2025年1月3日发布。

[3]参见《武汉市人民政府批转市司法局关于全面推行涉企行政处罚三张清单实施包容审慎执法意见的通知》，武政[2021]1号，2021年1月15日发布；《厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市推行包容审慎监管执法若干规定的通知》，厦府办规[2021]11号，2021年8月31日发布；《广东省人民政府办公厅关于推进包容审慎监管的指导意见》，粤府办[2022]7号，2022年3月3日发布；《新疆维吾尔自治区人民政府办公厅印发关于积极推行包容审慎监管指导意见的通知》，新政办发[2023]51号，2023年8月16日发布。

[4]例如，在《云南省市场监督管理局关于做好包容审慎监管有关工作的指导意见》中，事中事后监管、信用监管、告知承诺、免罚清单等举措均被列入其中，云市监规[2022]1号，2022年4月13日发布。

[5]在广受关注的“榆林芹菜案”中，国务院督查组就提出要“实行包容审慎监管”。参见郑明鸿：《陕西榆林等地行政处罚过罚不当全省通报部署整改》，载《新华每日电讯》2022年8月30日，第5版。

[6]参见廖凡：《论金融科技的包容审慎监管》，载《中外法学》2019年第3期，第797—816页；王永强：《包容审慎监管视角下平台经济竞争失序的法治应对》，载《法学评论》2024年第2期，第77—87页。

[7]代表性的如刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，载《法学研究》2022年第4期，第37—51页；卢超：《包容审慎监管的行政法理与中国实践》，载《中外法学》2024年第1期，第143—160页。

[8]参见张效羽：《行政法视野下互联网新业态包容审慎监管原则研究》，载《电子政务》2020年第8期，第72—74页。

[9]邓世豹：《法律位阶与法律效力等级应当区分开》，载《法商研究》1999年第2期，第57页。

[10]“严格应用的规则表达了一个具有一定范围的变量，在这一范围之内，可以有不同程度的严格性存在。”参见[英]尼尔·麦考密克：《法律制度：对法律理论的一种解说》，陈锐、王琳译，法律出版社2019年版，第31页。

[11]张淑芳：《免罚清单的实证与法理》，载《中国法学》2022年第2期，第256页。

[12]参见谢红星：《包容审慎理念下处罚法定原则的新发展》，载《浙江学刊》2024年第3期，第112—121页。

[13]参见《厦门市城市管理行政执法局关于推行包容审慎监管执法四张清单制度的意见》，厦城执[2022]40号，2022年4月8日发布。

[14]参见《河北省优化行政审批条例》第25条。

[15]参见《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》，国发[2021]7号，2021年5月19日发布。

[16]“涉企行政检查，无法律依据一律不得开展，不干预企业正常经营管理活动”，参见《内蒙古自治区党委、内蒙古自治区人民政府关于构建亲清新型政商关系的意见》，2022年9月26日发布。

[17]《国务院办公厅关于深入推进跨部门综合监管的指导意见》，国办发[2023]1号，2023年1月13日发布。

[18]《国务院办公厅关于严格规范涉企行政检查的意见》，国办发[2024]54号，2025年1月3日发布。

[19]参见《国务院关于加快推进政务服务标准化规范化便利化的指导意见》，国发[2022]5号，2022年2月7日发布。

[20]参见卢超：《行政许可承诺制：程序再造与规制创新》，载《中国法学》2021年第6期，第86—92页。

[21]参见深圳市市场监督管理局印发的《促进新兴产业发展实施包容审慎监管的指导意见》，深市监[2021]634号，2021年12月30日发布。

[22]参见王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期，第26—40页。

[23]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，法释[2009]5号，2009年4月24日发布。

[24]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，法发[2009]40号，2009年7月7日发布。

[25][德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第117—118页。

[26]在行政程序的地方立法中同样如此，例如在《江苏省行政程序条例》第64条当中，对轻微程序违法的“补正或者更正”同样构成第62条应予撤销的例外。

[27]王太高：《行政许可条件研究》，法律出版社2014年版，第218页。

[28]参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，中办发[2015]21号，2015年3月24日发布。

[29]参见熊樟林：《权力挂起：行政组织法的新变式?》，载《中国法学》2018年第1期，第266—268页。

[30]《晋中市行政权力挂起和解挂办法的通知》，市政办发[2014]62号，2014年8月28日发布。

[31]参见张红、岳洋：《人工智能创新与监管动态平衡的规制设计——基于监管沙盒视角》，载《浙江学刊》2025年第1期，第83页。

[32]See Sofia Ranchordas，Experimental Regulations for AI：Sandboxes for Morals and Mores，1 Morals&Machines 86，88 (2021).

[33][英]哈特：《法律的概念》(第三版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第137—138页。

[34]参见《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》，国发[2022]15号，2022年08月12日发布；《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》，国发[2023]20号，2023年10月27日发布。

[35]江国华：《行政转型与行政法学的回应型变迁》，载《中国社会科学》2016年第11期，第129页。

[36]在对新兴规制措施的研究中，有学者强调必须将其与一般行政法的背景相结合。Vgl.Krönke，Die Regulatory Sandbox-Maßanfertigung oder Multifunktionstool?，ÖZW 49(2022)，Heft 1，Seite 3 ff.

[37]参见《广东省人民政府办公厅关于推进包容审慎监管的指导意见》，粤府办[2022]7号，2022年3月3日发布。

[38][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译、[德]何意志校，商务印书馆2002年版，第70页。

[39]参见《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》，国发[2024]5号，2024年2月19日发布。

[40]《成都市市场监督管理局关于推进包容审慎监管支持市场主体健康发展的指导意见》，成市监发[2020]65号，2020年4月22日发布。

[41]参见严于：《隐匿的法定裁量情节——基于〈行政处罚法〉第33条的展开》，载《甘肃政法大学学报》2025年第1期，第126—132页。

[42]参见[美]杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版，第5页。

[43]参见刘权：《过罚相当原则的规范构造与适用》，载《中国法学》2023年第2期，第143—144页。

[44]静态体系中的规范是从一个特定的基础规范中得来的，而动态体系中的规范是把创造规范的权力授予某些其他的权威的规范。参见[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第176—177页。

[45]参见李德旺：《基于暂停法律适用的立法授权研究》，载《现代法学》2021年第4期，第170—174页。

[46]参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，2021年4月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过。

[47]《国务院关于同意在沈阳等6个城市暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的批复》，国函[2024]110号，2024年7月11日发布。

[48]参见《国务院关于同意在浙江省暂时调整实施有关行政法规规定的批复》，国函[2020]140号，2020年10月15日发布。

[49]《国务院关于同意在广东省暂时调整实施有关行政法规规定的批复》，国函[2022]129号，2022年11月25日发布。

[50]“信用承诺冲击了职权法定原则”，参见王青斌、付小彦：《作为公法上单方允诺的信用承诺制度》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2021年第3期，第148—149页；“免罚清单……在某种程度上是对行政处罚裁量权的克扣”，参见前注[11]，张淑芳文，第256页。

[51]参见杨登峰：《先行先试授权与否的判断依据》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2021年第5期，第121—122页。

[52]参见陈新民：《行政法学总论》(新九版)，三民书局2015年版，第295—296页。

[53]参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期，第67—77页。

[54]前注[8]，张效羽文，第74页。

[55]参见福建省莆田市中级人民法院[2019]闽03行终144号行政判决书。

[56]包容审慎的解释方法，可参见王太高、严于：《中国式规制缓和的法理逻辑与体系展开》，载《江苏行政学院学报》2024年第5期，第126页。

[57]王贵松：《行政裁量：羁束与自由的迷思》，载《行政法学研究》2008年第4期，第51页。

[58]以民宿经营是否需要取得特种行业许可为例，认为无需许可的，参见广州铁路运输中级法院[2018]粤71行终309号行政判决书；认为需要许可的，参见江苏省南京市中级人民法院[2021]苏01行终27号行政判决书。

[59]Holmes，The Theory of Torts，7 American Law Review 652，654 [1873].

[60]这些观点散见于对包容审慎监管的相关研究当中，但未必是某个作者具体主张的，只是可以从论述中推导出来。并且，观点之间也未必是不兼容的。

[61]前注[6]，廖凡文，第801—805页。

[62]前注[7]，刘权文，第41页。

[63]前注[8]，张效羽文，第74—75页。

[64]谢红星：《“包容审慎”的营商法治逻辑：法理、体系与个案》，载《治理研究》2023年第5期，第144页。

[65]前注[7]，卢超文，第153页。

[66]在帕森斯看来，规范性信念是社会行动的必要因素之一。Talcott Parsons，The Structure of Social Action：A Study in Social Theory with Special Reference to a Group of Recent European Writers，The Free Press，1966[1937]，p.44.

[67]前注[7]，刘权文，第41页。

[68]参见[美]兰迪·T.西蒙斯：《政府为什么会失败》，张媛译，新华出版社2017年版，第344页。

[69]孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021年第5期，第112页。

[70][美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店2016年版，第267页。

[71]参见章剑生：《再论对违反法定程序的司法审查——基于最高人民法院公布的判例[2009—2018]》，载《中外法学》2019年第3期，第608页。

[72]参见刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，载《中国法学》2017年第2期，第88页。

[73]参见孙晋：《谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适》，载《中国法学》2018年第6期，第159页。

[74]参见邓佑文：《谦抑理念在行政处罚中的展开》，载《法学》2022年第10期，第18—31页。

[75]全面原则性，即对个别政策的论证“既支持该观点更广泛的特征也支持这一特定政策”。See John Tomasi，Free Market Fairness，Princeton University Press，2012，p.98.

[76]朱振：《国家治理法治化进程中的包容性秩序观》，载《法制与社会发展》2022年第3期，第24页。

[77]前注[70]，罗纳德·德沃金书，第322页。

[78]张文显主编：《法理学》(第五版)，高等教育出版社2018年版，第128页。

[79]“意思自治的演绎空间是市场主体自由行为而不受国家权力干预的现实空间”。参见江平、张礼洪：《市场经济和意思自治》，载《法学研究》1993年第6期，第20—25页。

[80]比较法上亦有强调创新者的基本权利与相关监管举措之间关联的。Vgl.Krönke，Sandkastenspiele- „Regulatory Sandboxes“ aus der Perspektive des Allgemeinen Verwaltungsrechts，JZ 76(2021)，Heft 9，Seite 442.

[81]参见黄锫：《论我国人工智能领域包容审慎监管的法治维度》，载《财经法学》2025年第2期，第102页。

[82]参见王贵松：《论行政诉讼的权利保护必要性》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第130—148页。

[83]在西方学者的视野中，审慎和包容的关系也并不容易界定。Lazaros指出，审慎监管既可能导致包容不足也可能导致过度包容。See Lazaros E Panourgias，Banking Regulation and World Trade Law：GATS，EU and ‘Prudential’ Institution Building，Hart Publishing，2006，p.2.

[84]参见中共江苏省委全面依法治省委员会印发的《关于推行涉企行政合规全过程指导工作的意见》，苏委法[2023]4号，第2页、第7页。

[85]有学者认为地方政府出台免罚清单是针对市场主体的轻微违法行为进行“审慎监管”。参见前注[74]，邓佑文文，第18页。

[86]参见刘太刚：《从审慎监管到包容审慎监管的学理探析——基于需求溢出理论视角下的风险治理》，载《理论探索》2019年第2期，第56页。

[87]参见《国务院关于印发2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》，国发[2016]30号，2016年5月23日发布。

[88]在时任国务院总理李克强的阐释中，“审慎”也确乎有两种存在一定张力的含义，参见《李克强详解为何对新业态实施“包容审慎”监管?》，载中国政府网，https：//www.gov.cn/premier/2018-09/12/content_5321209.htm。

[89]在金融学的概念谱系当中，审慎性监管与“限制性监管”相对，限制性监管较审慎性监管而言代表着更加严重的限制。参见巴曙松、王璟怡、杜婧：《从微观审慎到宏观审慎：危机下的银行监管启示》，载《国际金融研究》2010年第5期，第83页。

[90]前注[8]，张效羽文，第71页。

[91]前注[64]，谢红星文，第144页。

[92]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第七版)，商务印书馆2016年版，第1164页。

[93]例如，霍姆斯曾经提出过“审慎人”的概念，一般认为其和大陆法上的“理性人”同义。参见周永坤：《现代司法形式主义的奠基者——纪念霍姆斯大法官诞辰180周年》，载《苏州大学学报(法学版)》2021年第1期，第35页。

[94]Safety and soundness(安全和稳定)，See Joseph Jude Norton，Capital Adequacy Standards：A Legitimate Regulatory Concern for Prudential Supervision of Banking Activities?，49 Ohio State Law Journal 1299，1300 (1989).

[95]Internalise regulatory costs(成本内部化)，See Alison Lui，Financial Stability and Prudential Regulation：A Comparative Approach to the UK，US，Canada，Australia and Germany，NY：Routledge，2016，p.2.

[96]Jonathan Hill列举了几个抽象程度递进的目标，“银行的稳定性、经济实力、金融体系的韧性和纳税人的福祉”。See Jonathan Hill，The Impact of the CRR and CRD Ⅳ on Bank Financing of the Economy，Speech by Commissioner Jonathan Hill at the CRR Review Conference，DG FISMA，Brussels，14 December 2015.

[97]参见冉克平：《论效力性强制规范与私法自治——兼析〈民法总则〉第153条第1款》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期，第149页。

[98]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条，法释[2018]1号。

[99]参见《国务院关于加快推进政务服务标准化规范化便利化的指导意见》，国发[2022]5号，2022年2月7日发布。

[100]例如辽宁省推进政府职能转变和“放管服”改革协调小组印发的《辽宁省政务服务容缺受理管理办法》，辽职转发[2021]1号，2021年1月7日发布。有学者进一步将之提炼为管理性要件的契约化，参见章剑生：《行政许可要件契约化的限定及其制度构造》，载《中国法学》2025年第1期，第217—219页。

[101]金融业的宏观审慎原则也蕴含此项要求，即“不仅着眼于降低危机发生的可能性，还着眼于降低可能与此类危机相关的经济成本”。See William R.White，The Prudential Regulation of Financial Institutions：Why Regulatory Responses to the Crisis Might Not Prove Sufficient，The OECD Economics Department Working Papers，No.1108，OECD Publishing，Paris，2014，p.10，https：//doi.org/10.1787/5jz6zgzzw8s4-en.

[102]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2022年10月26日，第1版。

[103]《中国共产党第二十届中央委员会第四次全体会议公报》[2025年10月23日中国共产党第二十届中央委员会第四次全体会议通过)。