作者简介:胡建淼(1950-),男,浙江人,浙江大学法学教授,博士生导师,主要从事行政法的教学与研究。

摘　要:本文通过对中外行政强制的法律制度及理论学说的比较研究,评判了中外各种主要的划分理论,肯定与提出了以“基础行为与执行行为分合说”为基础的“基础行为与执行行为分离并且已经生效”的划分标准。

关键词:行政;措施;执行;划定

中图分类号:ＤＦ31　　文献标识码:Ａ

为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为,维护国家与社会的公共秩序与利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害,制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》(试拟稿)已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施,也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点,无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此,准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要,因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为,并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试,以作引玉之砖。

一

在中国,“行政(强制)措施”一词的使用,最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”―――在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一,当时还未被写入法律―――这一概念的背景下,它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。①这一“首创”又被不少学者所接受和发展。〔1〕

1989年《行政诉讼法》的公布,特别是1990年该法实施以后,该法第11条第(二)项的规定②对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大,它最明显不过地表明:“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为,只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类,而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以,1990年以后,已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政(强制)措施”概念了。“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后,它又面临了第二个问题,即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上,主要有两种不同的观点:

第一种观点是,把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法,这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分,而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是:“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括:(1)‘管理性’强制措施,即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生,采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法;(2)‘执行性’强制措施,即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。”〔2〕另一种解释也许更加明了:“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。”〔3〕这种观点的特点,主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分,它们是部分与整体的关系。

第二种观点是,把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚,而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者,在他们的教材、著作中,必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理,〔4〕而且对两者加以区别。大多学者认为,行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于:前者是特定的行政主体,出于维持社会管理秩序的需要,预防或制止危害社会事件的发生,针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为;后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定,有关国家机关对其采取强制手段,迫使其履

①该教科书对它的解释是:“作为行政法学研究对象的行政措施,是指行政机关在进行行政管理活动时,对于具体事件所作的单方面的处理,是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为,与行政管理法规不同;作为单方面的行政行为,与行政契约不同。”

②《行政诉讼法》第11条及该条第(二)项的规定是:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”见该书第112页。

行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性:“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时,国家行政机关依法采取必要的强制性措施,迫使其履行义务,或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。”〔5〕这种观点的“共性”在于,认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系,是两种各自独立、并存的具体行政行为。

如果从“字面”理解①,行政强制措施作为一种方法和手段,当然同时被采用在行政强制执行阶段,固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说,第一种观点不无道理。但问题在于,我国《行政诉讼法》第11条第(二)项所列“行政强制措施”,显然是作为“具体行政行为”的一个种类,而不是作为具体行政行为的一种方法对待的;而且,这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条②规定的行政强制执行行为相区别。前者,行政强制措施(行为),是指“行政机关在行政管理活动中,依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为;〔6〕后者,行政强制执行(行为),是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时,行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。〔7〕两种行为,泾渭分明。我们认为,上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。

二

在中国,“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》,在提出“采取行政强制措施行为”的同时,提出了“强制执行”这一概念,而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道:“在行政法律关系中,当事人不履行其行政法上的义务时,国家行政机关可以采用法定的强制手段,强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行,是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”〔8〕尔后的著作、教材,除个别〔9〕外,一般都有“行政强制执行”专门的章节,概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐:③(1)即在执行主体上,是否包括人民法院?(2)在外涎上,是否包括即时强制?

关于行政强制执行的“执行主体”问题,在《行政诉讼法》公布、实施前,大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。④一种典型的解释是:“行政强制执行,是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定,有权行政机关依法采取必要的强制措施,迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。”〔10〕《行政诉讼法》公布、施行后,由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行,可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行,大多学者为同立法“结轨”,始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为:“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。”〔11〕而且还有学者进而指出,人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为,是一种“行政权的延伸”,这时的人民法院与行政机关之间的关系,“是一种受委托或代理关系”。〔12〕但应松年教授认为:行政机关自身强制执行固然属于行政行为,但当行政机关“申请人民法院强制执行,以法院审查同意,下令强制执行时,它就是司法强制,不应再称为行政行为或具体行政行为。”〔13〕

关于行政强制执行的“外延”问题,对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行,这一点是没有疑异的。问题是,它是否包含即时强制。按理说,这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为:“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。”〔14〕如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延,那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的,因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不起诉又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识:“行政强制执行,是指在行政法律关系中,行政相对人不履行其应履行的法定义务时,行政机关或人民法院依法采取行政强制措施,迫使其履行义务,或者达到与履行义务相同状态的活动。”〔15〕

三

当我们沿着这一“基点”往下走,“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”,还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题:从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中,“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”,到底应该划在哪一段?而且这种划分标准又有什么法律意义?以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨:

①仅从这一点上说,作者认为,我国《行政诉讼法》第11条第(二)项使用“行政强制措施”一词,有不宜之处。

②《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”

③这方面,杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》(中国人事出版社,2000年5月第1版)第二十二章关于行政强制执行的讨论,做了很好的材料整理工作。

④当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如:应松年主编:《行政法学教程》,政府法制干部培训教材,国务院法制局审定,中国政法大学出版社,1988年8月第1版。

(一)以事先是否存在可履行义务为标准

在中国,不少学者认为,行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定①,也可来自于法律的直接规定②。行政强制执行就是对事先义务的执行,如果不存在被执行的义务,行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中,强制机关实施强制措施,无须以当事人存在可履行义务为前提,它是为维护管理秩序,而不是为执行一种业已存在的义务而实施。

德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述:“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明,几乎一脉相承,即在‘行政强制(ＤｅｒＶｅｒｗａｌｔｕｎｇｓｚｗａｎｇ)’的上位概念之下,区分为‘行政上强制执行③(Ｖｅｒｗａｌ ｔｕｎｇｓｖｏｌｌｓｔｒｅｃｋｕｎｇ,Ｚｗａｎｇｓｖｏｌｌｚｕｇ;Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇｓｅｘｅｋｕｔｉｏｎ,Ｚｗａｎｇｓｖｏｌｌｓｔｒｅｃｋｕｎｇ)’及‘行政上即时强制④(ＳｏｆｏｒｔｉｇｅｒＺｗａｎｇ,ＳｏｆｏｒｔｉｇｅｒＰｏｌｉｚｅｉｚｗａｎｇ)’。”〔16〕日本学者和田英夫也指出:“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。”〔17〕而且强制执行与即时强制的区别就在于,前者是“有先前存在之义务而不履行者”,后者“无先前之存在义务”。〔18〕

上述境内外观点基本相通,而且这一标准也很清晰,便于掌握。但问题在于,“法定义务”概念过于抽象,涉及面过广,在实践操作中会有困难;还有,有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务,如在驱散措施中,被驱者当然负有离开的义务。

(二)以事先是否存在行政决定为标准

这种标准建立在这样的理论上,行政强制执行当然应有它的“执行性”,但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”,而是事先作出的一个行政决定⑤。据此推论,如果事先有行政决定的存在,有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的,就是行政强制执行;相反,事先不存在行政决定,有关国家机关依法实施强制手段的,那就不是行政强制执行,而是行政强制措施。

这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上,特别是德奥日国家,对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。⑥中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。〔19〕按此理论,不论是即时强制,还是行政强制执行,都是对“基础行为”的一种执行;即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一,行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。

这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论,与前一个标准理论非常接近,特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时,更是如此。但仔细分析,仍不难发现两种标准之间的差异,而且这种差异是非常关键的。那就是,前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”,又这些法定义务有来自事先存在的行政决定,也有来自法律的直接规定,而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”,或者考虑方便起见,就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多,范围也减少了一半。当然,当持前一种标准的理论,主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定,而不是来自法律的直接规定时,⑦这两种标准的范围才会重合。

这就是说,行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下,它不过是对“基础行为”(或称“基础行为所确定的义务”)的一种执行;行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下,这时谈不上谁对谁的执行。由此看来,把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的,至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。

(三)以是否期待当事人自我履行为标准

如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准,那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题,“量”上的问题还有待于我们去解决:当“基础行为”与“执行行为”分离时,它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说,我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢,还是更靠近“行政强制执行”一点?譬如说:当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定,1小时后就实施了“强制传唤”行为,是否就算是“基础

①如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说:“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织,依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》(2000年6月于北京人民大会堂),后发表于《行政与法制》(南京),2001年第3期。　

②如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》(21世纪法学系列教材,中国人民大学出版社,1999年12月第1版,第144页)指出:“行政强制执行,是指在行政法律关系中,行政相对人不履行其应履行的法定义务时,行政机关或人民法院依法采取行政强制措施,迫使其履行义务,或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》(高等政法院校规划教材,司法部法学教材编辑部编审,中国政法大学出版社,1999年8月(修订)第1版,第186页)写道:“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务,行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”

③这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。

④这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。

⑤或称“具体行政行为”在范围上更为周全。

⑥参见(德)哈特穆特・毛雷尔著,(中)高家伟译:《行政法学总论》,当代德国法学名著,法律出版社,2000年11月第1版,第489页;科伦布茨高级行政法院:ＮＶｗＺ,1986年,第762页。

⑦这种观点在国际上已趋优势。

行为”与“执行行为”的分离,从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”?如果回答是肯定的,那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢?这就是说,在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下,我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。

在业已制定“行政强制执行法”的国家里,把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神,任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行,“告诫”便成了“整个行政强制之核心”(ＤａｓＫｅｒｎｓｔ�梗悖耄洌澹螅纾幔睿�ｅｎＺｗａｎｇｓｖｅｒｆａｈｒｅｎｓ)。〔20〕所以,他们认为,如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的,那就是行政强制执行,否则便属行政强制措施。

这一标准的提出,显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难,理论上不能自圆其说:一是,在不少行政强制措施中,强制机关在实施该行为时,虽没有基础行为,但有事先的命令式告诫,于是不管时间长短,存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前,大多情况下作先行告诫,期待被驱人自我离开。二是,是否能期待当事人自我履行,主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准,那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”,主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。

(四)以基础行为是否生效为标准

这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准,从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为,当“基础行为”与“执行行为”分离时①,还得视“基础行为”是否“生效”而定:如果“基础行为”已经“生效”,国家机关执行该生效的“基础行为”,那么该执行行为就是“行政强制执行”;相反,如果“基础行为”虽已作出,但尚未“生效”,国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”,那么,这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。

这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点,但在大陆法系国家与地区,特别在德国,这已成了他们所共认的理论。他们认为,行政强制执行发动的前提,一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”(Ｕｎａｎｆｅｃｈｔｂａｒｋｅｉｔ),或称“法律上之形式确定”(ｆｏｒｍｅｌｌｅＲｅｃｈｔｓｋｒａｆｔ)。〔21〕

中国行政诉讼法第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这说明,中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时,为行政强制执行设定了同样的“发动条件”,即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行”。换句话说,即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”,而当事人又不履行,在这种前提下,行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提,这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。②

可见,把被执行的具体行政行为(即“基础行为”)“已经生效”作为行政强制执行的发动条件,这一点在境内外,无论理论上还是立法上都是相通的。这样,我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的,特别是符合中国的实际的。

(五)如何理解基础行为已经“生效”

当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时,另一个关键问题又接踪而至:基础行为“生效”的标准是什么?

在德国,认为所谓基础行为的生效,就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”(Ｕｎａｎｆｅｃｈｔ ｂａｒｋｅｉｔ);而根据德国1960年行政法院法(Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇｓ ｇｅｒｉｃｈｔ-ＶｗＧＯ)③第70条和第74条规定,“不可撤销性”取决于两种情况:一是超过法定的救济时间;④二是经有效判决维持。否则,无以发生“强制执行力”(Ｖｏｌｌｓｔｒｅｃｋｂａｒｋｅｉｔ)。〔22〕这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。

在中国,结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释,以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定⑤,可以认为:具体行政行为(基础行为)的“生效”,是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样,中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。

但是,最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢?目前还令人担忧。因为,虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释,但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却

①当“基础行为”与“执行行为”合一时,如前所说,肯定属于“行政强制措施”。

②《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过)第86条规定:行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件,其中之一是,该具体行政行为“已经生效”。

③该法于1960年1月21日由联邦议会制定,同年4月1日生效。后经几次修订,最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。

④当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”;当事人提起诉讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”,或复议申请被驳回后一个月之内。

⑤行政诉讼法第65条第1、2款规定:“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。”

对“生效”涵义作了不适当的“扩张”,或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈,又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结,而不是行政救济程序的完结。

四

如果我们的观点成立,即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为,那可能会引出另外两个理论难点:一是,怎样解释“行政行为先定力”的传统理论?二是,如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”?

大陆法系国家的行政法认为,行政行为与法院判决(终审判决除外)不同,它一经作出就具有法律效力,便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准,行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出,这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。

作者以为,这一理论已经过时,它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后,行政执行权从行政权中分离而出,这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”,大多行政行为都须经法律救济(如司法审查)以后方可执行。德国1960年《行政法院法》(ＶｗＧＯ)第80条的规定,最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国,虽然行政复议法第21条和行政诉讼法第44条都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则,但在实践当中,大多操作情况相反,一经相对人申请复议或提起行政诉讼,作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行,只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下,才先予执行。造成这种现状的原因很简单,行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外,请注意到,最高人民法院已通过司法解释对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释①,还是现行1999年的一个司法解释②,都表明了最高人民法院已倾向于:当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时,具体行政行为原则上应该停止执行。

这就是说,正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击,我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。

另外一个问题是:当基础行为与执行行为合一时,该行为属于“行政强制措施”;当基础行为与执行行为分离,并且基础行为已经生效的条件下,该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时,又会发现:在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间,出现了一段“真空”,即在基础行为与执行行为分离前提下,并且基础行为尚未生效,而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为,这时的执行行为属于什么呢?如:按《中华人民共和国税收征收管理法》③第27条所规定的强制执行,④它因基础行为与执行行为的分离⑤而不属于行政强制措施,又因执行行为不以基础行为生效为前提⑥而不属行政强制执行。

这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为,它以基础行为作出以后但尚未最终生效(即不是在法定救济期限内放弃救济权利,或经法律救济维持了基础行为)之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为,无论在外国还是中国,不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家(如法国),还是相反(如德国),都广泛地存在着。

在法国,“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”,而且“如果当事人反抗,政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权,源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择,一

①最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》(1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过)第57条规定:“在诉讼过程中,行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的,人民法院不予执行。在必要时,人民法院可以采取财产保全措施。”

②最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过)第94条规定:“在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。”

③1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过,根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改<中华人民共和国税收征收管理法>的决定》修正。

④该条规定:“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期交纳,逾期仍未交纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列强制执行措施:(一)局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款;(二)扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产,以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时,对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”

⑤这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”,“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。

⑥这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提,而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不起诉又不履行”(即基础行为的生效)作为执行的前提。

　　

般须有成文法的依据。①

德国奉行的原则与法国不同,当事人申请法律救济时,原则上要停止行政行为的执行,只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定,当事人提起“复议和撤销之诉”,对所诉行政行为具有“延缓效力”之功,除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况②,行政机关才能先行执行。

日本1962年行政不服审查法③和同年的行政案件诉讼法④分别创立了作为对“行政处分”⑤进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行,但在法定的理由成立时,可以停止原行政处分的执行”之原则。⑥这种做法与中国非常接近。

中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。⑦

中国先行执行现象的大量存在,不仅来自于行政机关对待法律救济的态度,而且来自于法律、法规的明文规定。

我们在这里需要回答的是:这种“先行执行”行为,是属于“行政强制执行”的一部分,还是“行政强制措施”的一部分?或是它们以外的“第三种强制行为”?在回答这个问题之前,我们需注意到它的两个显著特征:

第一,先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定(基础行为)的先行存在为前提,从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一,那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。

第二,先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说,行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样,法律救济(行政复议或行政诉讼)不停止原具体行政行为的执行,但如前所言,只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序,原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下,先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说:先行行执行奉行“以事后执行为原则,先行执行为例外”之原则。显然,如果万事均应事先执行,那末“先行执行”提法便是多此之举。

据此可以推论,“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为,而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已;它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。

五

关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准,现在可以作一小结了。

“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准,首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一

①参见:法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松(Ｇａｕｄｕｓｓｏｎ)教授:《法国行政法和其政府的行政强制权》,在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文:王名杨著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989年5月第1版,第166-171页。

②这四种情况是:1.要求缴纳公共税负和费用的;2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的;3.其他联邦法或州法规定的情形,特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的;4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑,作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。

③该法于昭和37年即1962年9月15日,以法律第160号公布施行。

④该法于昭和37年即1962年5月12日,以法律第139号公布施行。

⑤日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说,日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些,至少前者限指单方行为。

⑥日本行政不服审查法第34条规定:“[停止执行]一、提起审查请求,并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时,可依审查请求人的申请或以职权,全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行,或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时,可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后,实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后,为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时,审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时,或者原告人的诉讼请求看来没有理由时,不在此限。五、在前三款情形下,如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时,不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后,审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定:“[停止执行]一、取消诉讼之提起,不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时,为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行,产生难于恢复的损害而有紧急必要,这时,裁判所可根据申请,用决定停止部分或全部处分的效力,处分的执行或程序的继续执行(以下称为“执行停止”),但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时,不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时,或关于本案似乎没有理由时,不能停止……。”

⑦中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定:“原行政处分之执行,除法律另有规定外,不因提起诉愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者,或原行政处分之执行将发生难以回复之损害,且有急迫情事,并非为维护重大公共利益所必要者,受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请,就原行政处分之全部或一部,停止执行。前项情形,行政法院亦得依声请,停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定:“原处分或决定之执行,除法律另有规定外,不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关,得依职权或依原告之请求停止之。”这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。

的,还是分离的:如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开,该行为就是“行政强制措施”;相反,如果“基础行为”与“执行行为”是分离的,那末,该执行行为就是“行政强制执行”。其次,当“基础行为”与“执行行为”分离时,还得视该“基础行为”是否已经“生效”:如果所执行的“基础行为”已经“生效”,对它的执行,就是典型的“行政强制执行”;如果所执行的“基础行为”尚未“生效”,对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较,在于在它身上,“基础行为”与“执行行为”已经分离,而前者是合一的;与“行政强制执行”比较,它所执行的“基础行为”尚未“生效”,而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外,所以从广义上讲,它便是“行政强制执行”的一部分。

上述关系可以归纳于下表:

“基础行为”与“执行行为”分合状态 行政强制行为性质

合一 行政强制措施

分离：

基础行为尚未生效 行政先行执行

基础行为已经生效 行政强制执行(狭义) 行政强制执行

划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义,主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中,由于“基础行为”与“执行行为”合一,那么,“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济,而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中,当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中,由于“基础行为”与“执行行为”分离,而且“基础行为”已经发生法律效力,那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济,法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。

划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于,虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴,法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准,但法律将为,也必须为,“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件,如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。

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文章来源：《现代法学》2002年第4期 发布时间：2007/12/24