摘要：行政强制执行制度是世界各国行政法学研究的重要主题之一。早在我国行政法学研究刚刚起步时，行政强制执行问题就受到学术界的重视。但是，对于什么是行政强制执行，学术界并无统一的认识，其分歧主要集中在行政强制执行的主体问题、行政强制执行的依据问题、行政强制执行与行政强制、行政强制措施、行政即时强制的关系问题。

关键词：行政强制执行；执行主体；执行依据；行政强制、行政强制措施；行政即时强制

行政强制执行制度是世界各国行政法学研究的重要主题之一。早在我国行政法学研究刚刚起步时，行政强制执行问题就受到学术界的重视。从我国第一本行政法学统编教材到最近的行政法学论著，学者们都把行政强制执行作为行政行为的重要方式或类型加以论述。但对于什么是行政强制执行，学术界远未达成共识，其分歧主要集中在以下几个方面：

一、关于行政强制执行的主体问题

行政强制执行的主体问题实际是指行政强制执行权的归属问题，即行政强制执行权是仅仅属于行政机关（行政主体）还是同时属于行政机关与人民法院？

一种观点认为，行政强制执行权应属于行政机关，行政强制执行的主体只能是行政机关，由行政机关申请法院执行只是行政强制执行的特例，它属于司法强制执行，是司法程序中的一种制度。另一种观点则认为，行政强制执行权应同时属于行政机关和法院，行政强制执行的主体既包括行政机关，也包括法院。因为行政强制执行是对拒绝履行行政法义务的相对人采取的执行手段，核心是保证行政法义务的履行，无论是行政机关，还是法院只要是采取强制措施促使相对人履行行政法上的义务，都是行政强制执行。因此，判定行政强制执行的主体不能只注重形式而忽视实质内容。[i]如何看待上述分歧呢？

关于行政强制执行的主体问题，由于各国宪政体制、法律传统、行政法理论基础等方面的差别，国外形成了三种各具特色的行政强制执行模式，即行政机关自力强制执行模式、司法强制执行模式与折衷模式。在我国，根据《行政诉讼法》的规定，行政强制执行的模式是以申请人民法院执行为原则、以行政机关自力执行为例外。笔者认为，判断行政强制执行的主体，不能仅以一国现行制度为依据，也不应让执行中所实际渗透的其他属性的权力干扰对执行权属性的分析，判定行政强制执行的主体应从行政强制执行权的属性与行政强制执行的基本“语境”出发。

关于行政强制执行权的属性，我国学术界形成了三种不同的观点：行政强制执行权属于行政权；行政强制执行权属于司法权；行政强制执行权具有行政权与司法权的双重属性。[ii]笔者认为，执行权的性质决定于执行依据作出时所体现的国家权力的性质。行政强制执行的依据是具体行政行为，而作出具体行政行为的权力是行政权力，那么行政强制执行权同作出具体行政行为的权力一样，属于行政权。另外，从根本上讲，行政权是执行权，司法权是判断权。因而把行政强制执行权界定为行政权是符合行政法基本理论的。从行政强制执行的基本“语境”来看，行政强制执行是作为具体行政行为的一种表现或方式而存在的。既然行政强制执行权属于行政权，行政强制执行是一种具体行政行为，那么行政强制执行的主体就只能是行政机关，不能是法院，法院只能是司法强制执行的主体。否则，如果把法院也作为行政强制执行的主体，那么就会必然产生关于行政强制执行性质认识的矛盾与混乱问题。

坚持法院也应成为行政强制执行主体的学者在认定行政强制执行的性质问题上，主要存在三种观点：一种观点认为法院的行政强制执行，是法院依行政机关的申请所作的执法行为。法院只有根据行政机关的申请,并按照法律的明确规定和一定程序,才能实施行政强制执行。因此，法院的行政强制执行实质上是行政权中执行权能的体现，是行政机关强制执行权的延伸和继续；[iii]另一种观点认为不能将行政强制执行仅称为行政行为或具体行政行为，行政机关依法自行强制执行的,可以称为行政行为，但在申请人民法院强制执行，经法院审查同意下令强制执行的，它就是司法强制，不应再称为行政行为，应是司法行为；[iv]第三种观点认为，人民法院执行行政决定的行为，应属于司法行政强制执行，其主要性质为司法强制执行，次要性质为行政强制执行。[v]仔细分析，这三种观点在理论上都存在着自身难以克服的矛盾。

第一种观点并没有直接点明法院的“行政强制执行”是行政性质还是司法性质。但从其论述来看，我们似乎从中可以推论出法院的“行政强制执行”也应属于行政性质，因为它与行政机关的强制执行并没有性质上的区别（是行政权的“体现”、“延伸和继续”）。笔者认为，法院对义务人行政义务的强制执行只能是一种司法性质（非诉讼）的行为，不存在法院而为的具有行政性质的强制执行。第二种观点与第一种观点相比确有他的高明之处，该观点将两类不同性质的国家机关所为的强制执行行为在性质上作了明确的区分,而且定性准确、到位。但是，这种观点也明显存在自相矛盾之处。既然将行政强制执行作为行政行为的一种方式来看待或论述，又如何能将“行政强制行为”划分为行政性质的行政强制执行和司法性质的行政强制执行呢？可见，这一阐说尽管弥补了前种观点的缺漏，却又给行政强制理论提出了一个新的悖论。[vi]第三种观点从矛盾关系原理出发，把人民法院强制执行行政决定的行为定位为司法行政强制执行，克服了把人民法院强制执行行政决定的行为仅仅局限于行政强制执行或司法强制执行的局限，有一定的高明之处，但仔细分析，实际该观点是第二种观点的进一步翻版。既然人民法院强制执行行政决定的行为主要性质为司法强制执行，次要性质是行政强制执行，那么该行为总体上应属于司法行为。这又必然与行政强制执行作为行政行为的一种方式的基本语境冲突。

必须指出的是，行政强制执行权属于行政权，行政强制执行的主体应是行政机关，并不意味着所有的行政机关都具有行政强制执行权，也不意味着具有行政处理决定权的机关就一定具有行政强制执行权。行政机关是否具有行政强制执行权必须有法律的明确规定或授权。实际上，“将行政处理决定权与行政强制执行权分离，将行政处理决定权与行政处罚权分离，这是现代行政法，也是我国行政法制建设发展的必然趋势。”[vii]既然行政处理决定权与行政强制执行权是可以相互分离、相互独立的权力，为了保障公民的合法权益，行政强制执行权的行使就必须有法律依据。

另外，从权力分离的角度，行政决定权与行政强制执行权的分离主要包括两种情况，一种是行政权的外部分离，另一种是行政权的内部分离。坚持法院也应成为行政强制执行主体的学者只看到了行政权的外部分离，即行政决定权属于行政机关，行政强制执行权属于法院，而忽视了行政权的内部分离，即在统一的行政权内部，行政决定权与行政强制执行权是可以由不同的行政机关来行使的。行政权的外部分离，违背了行政权的本质与运作要求。因为行政权是国家行政机关执行法律、管理国家事务的权力，是国家权力的重要组成部分。它不仅要求具有完整性和统一性，而且要求独立性。而行政权的内部分离，则体现了统一、独立的行政权内部不同组成部分的合理分工与相互制约，是高效、公正实现行政权内容的必要形式，也适应了当今世界各国行政管理改革的最新发展趋势。[viii]而行政决定权与行政强制执行权在统一行政权内部的分离，为我国在行政系统内部建立普通行政机关与专门行政机关相结合的行政强制执行模式提供了基本理论依据。

二、关于行政强制执行的依据问题

行政强制执行是以当事人不履行法定义务为前提，没有这一前提事实，行政强制执行就不可能发生。对于这一点学术界已达成共识。但是对该义务产生的依据即行政强制执行的基础则存在分歧。主要有两种观点，一种是认为行政强制执行的依据应包括行政法律、法规规定的义务和行政处理决定确定的义务。理由是行政强制执行的前提是相对人负有义务，其中大多数义务是通过行政机关执行法律，作出行政决定而确定的，但是行政法义务没有必要也不可能全部转化为行政决定，有些法律直接规定的义务，如纳税与服兵役，行政机关无需再作行政机关便可直接依据法律规定而强制执行。另一种是认为行政强制执行的依据只应是行政处理决定。理由是行政法规定的义务往往过于普遍抽象，执行机关难以把握，而经过具体化过程的行政决定，使得权利义务关系比较明确，便于义务人知晓与履行。[ix]

关于行政强制执行的依据问题，大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定与行政法律法规两类，但近期行政强制执行的发展趋势倾向于仅以行政处理决定为根据，即若人们违反行政法律规定的义务，行政主体须首先作出一种命令其履行义务的行政处理处理决定，而不再直接以行政法律法规为依据。这种变化体现了大陆法系国家加强行政法对行政强制执行权进行控制，以保护公民合法权益的基本理念，适应了当今世界各国行政法的发展趋势。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》(1992年)第93条第1项规定:“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。”《葡萄牙行政程序法典》(1996年)第151条规定:“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。”1953年的《联邦德国行政强制执行法》第3、6条、1957年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第2条、1957年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第55条第1项，也都规定以具体行政行为作为强制执行的前提或根据。[x]

笔者认为，从我国现行立法实践和行政强制执行的理论基础看，我国行政强制执行也应以行政处理决定为依据。因为“惟法令本身常为一般性抽象性之规定，以之作为强制执行之根据，辄有人权所受保护未尽周到之弊；而行政处分，性质上类似司法判决，乃经过‘具体化之过程’，使权利义务关系具体地有其确定性，且付与强制执行力之机关的公的意思表示”。[xi]即使是一些诸如服兵役、按时纳税等法律规定的义务，也必须要求行政机关首先作出一个命令，要求当事人履行义务，而后才能发生行政强制执行问题。正是因为行政强制执行需要以行政处理决定为执行依据，有学者将其称为“二次行为”；[xii]也正是因为行政强制执行需要以行政处理决定为执行依据，从而使其与行政法上的即时强制区别开来。

必须指出的是，行政强制执行是以行政机关的行政处理决定为依据，并非意味着所有的行政处理决定都能产生行政强制执行的法律后果。在实践中，行政机关依法作出的行政处理决定多种多样，只有那些课以行政相对人一定义务的行政处理决定才可能产生行政强制执行的必要，不具有履行义务内容的行政处理决定，如免除义务的决定、确定权利的决定、行政许可的决定，均不发生行政强制执行问题。

三、关于行政强制执行与行政强制、行政强制措施、行政即时强制的关系问题

在学术界，关于行政强制执行与行政强制、行政强制措施的关系主要有三种观点：第一种是把行政强制与行政强制执行等同起来，认为行政强制执行就是行政强制。如有学者认为，“行政强制，也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使。”[xiii]第二种是把行政强制执行与行政强制、行政强制措施等同起来，认为行政强制执行就是行政强制措施，如有学者认为，“行政强制又称行政强制措施,是指行政主体为了实现行政管理目的，依法采取强制手段强制不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保障公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取直接或间接的强制措施的一种行政行为。”[xiv]很显然此处的行政强制、行政强制措施指的就是行政强制执行。第三种观点认为行政强制执行是行政强制的重要类型与表现形式。如有学者认为，“行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，成为行政强制。”它包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制。[xv]

笔者认为，行政强制、行政强制执行、行政强制措施是既有联系又有区别的三个概念，不能把它们完全等同。具有强制性这是它们的共同特征，但是它们也存在一定的差异。

首先,行政强制执行不同于行政强制。行政强制侧重回答这一类行政行为的属性，行政强制执行侧重回答行为模式；行政强制是一个总概念，它不仅包括行政强制执行，还包括行政强制措施和行政即时强制。[xvi]

其次,行政强制执行不等同于行政强制措施。行政强制措施是指行政机关为了应付紧急情况或实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。它包括即时性行政强制措施和行政强制执行措施。它与行政强制执行的区别在于：(1)前提不同。行政强制执行的前提是行政相对人不履行法定义务，而行政强制措施却不一定存在这个前提；(2)目的不同。行政强制执行是为了迫使法定义务人履行义务，而行政强制措施一般是为了保证公共安全、保证相对人本人的生命安全、保全证据或制止相对人可能出现的违法行为等；(3)性质也略有差异。两者都属于强制性行政行为,但是,行政强制执行更偏重于执行性，而行政强制措施则更偏重于应急性,它可能是一种法律行为，也可能是没有法律效果的事实行为，例如,对醉酒的人实施强制，只要其在醉酒期间并未违法，酒醒之后就不能对他采取什么行政法律行为；（4）起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，是作为或不作为的义务，而引起行政强制措施的原因既可能是行为，也可能是某种事件或状态。(5)在某些紧急情况下，行政强制措施也可能成为行政强制执行的前置阶段,或者说是一种强制性行政行为的前后两个阶段,即行政强制措施往往发生在某一个行政行为的中间阶段，而行政强制执行往往发生在这个行政行为的最终阶段。虽然行政强制措施与行政强制执行不是同一层次的概念，但它们之间又存在一定交叉，即行政强制措施中又行政强制执行措施，而行政强制执行中又包含强制措施要素，不能把二者完全对立起来。

关于行政强制执行与行政即时强制的关系，行政法学上也有三种不同学说：包含说、交叉说与并列说[xvii]。包含说认为,行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。包含说是各国行政法学初期的通说。交叉说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。并列说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。笔者赞成并列说，认为行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的行政处理决定。行政强制执行必须以行政处理决定的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是作为具体行政行为的行政处理决定而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是行政处理决定所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。以先行存在的行政处理决定为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的行政处理决定的，则属于行政即时强制。

综上所述，笔者认为，所谓行政强制执行是指公民、法人或其他组织拒不履行行政处理决定所确定的义务，行政主体依法采取必要的强制措施,迫使公民、法人或其他组织履行义务或实现与履行义务相同状态的具体行政行为。

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[i] 张尚�|：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第246页。

[ii] 傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第114页―115页。

[iii] 胡锦光、杨建顺、李元起著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第184―185页；姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第235页。

[iv] 应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第407页；应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》，1998年第3期；马怀德：《我国行政强制执行制度及立法构想》，《国家行政学院学报》2000年第2期。

[v] 杨忠文：《论行政司法强制执行和司法行政强制执行》，《求是学刊》2001年第6期。

[vi] 杨解君、叶树理：《关于行政强制若干理论观点的批判》，《法学》2000年第8期。

[vii] 应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》，1998年第3期。日本于1948年制定了《行政代执行法》取代原来的行政执行法，从立法上认可了行政执行权与命令权的分离。见傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第114页。我国《行政处罚法》的立法也体现了两权分离（职能分离）的原则，如行政处罚的设定权与实施权分离、行政处罚的调查权与决定权分离、行政处罚决定权与执行权分离等。见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第226页。

[viii] 在当代西方各国政府再造过程中，出现了一种决策与执行相分离的新趋势，强调政府的任务是“掌舵而不是划桨”。参见戴维・奥斯本、特德・盖布勒：《改革政府》，上海译文出版社1996年版，第1―25页。

[ix] 张尚�|：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第47页。

[x] 叶必丰、何琳：《行政即时强制界说》，《求是学刊》2000年第1期。

[xi] 城仲模：《行政法之理论基础》，台湾三民书局1988年版，第189页。

[xii] 涂怀莹：《行政法原理》，台湾五南图书出版公司1986年版，第573页。

[xiii] 张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年版，第155页。

[xiv] 杨海坤：《中国行政法基本理论》，中国人事出版社2000年版，第235页。

[xv] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第235页。

[xvi] 在国外行政法理论体系中并没有行政强制措施这一制度，如在日本，行政强制只包括即时强制与行政强制执行两类。因此有学者认为行政强制措施既非一般的直接强制执行，也非即时强制，而是中国行政法制度上的一种独特的制度。见沈开举：《行政强制执行与行政强制措施研究》，《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院1999，第229页。对行政强制措施制度有的学者颇有微词，认为对行政强制权行为的研究应从行为的发动条件和实施程序着手，行政法上所有的强制权行为均可归入“行政强制执行”与“即时强制”，作为与行政强制执行相并列的具体行政行为“行政强制措施”的设置应予废弃。见陈红、余军：《对我国行政强制措施制度的质疑与思考》，《法学论坛》2001年第5期。

[xvii] 叶必丰、何琳：《行政即时强制界说》，《求是学刊》2000年第1期。

文章来源：《石油大学学报》（社会科学版）2003年第1期 发布时间：2007/12/24