一、问题提出及研究进路

  行政协议被纳入行政诉讼受案范围之后，房屋征收补偿协议（以下简称“征补协议”）一直是司法实践中争讼率最高的协议种类。围绕着征补协议的履行、变更和终止发生的一系列诉讼，要么是以协议的成立及生效为前提，要么直接以协议效力为争议焦点。行政协议理论的细化研究，是其在实践中得到有效适用的前提。实践问题的累积，为理论研究提供了更加多元的角度与素材，但也使得细化研究已迫在眉睫。行政协议的效力判断，成为了一个突出的实践问题和一个亟待研究的理论问题。

  法律行为的效力判断，通常并非法律规范直接适用的活动，而是需要法官通过各种因素的综合考量，对规范进一步解释的过程。行政行为合法不必然有效，违法不必然无效，合法性与效力之间存在着复杂的对应关系。合意行政之下诞生的行政协议，与传统高权行政有明显区别，其效力判断也更加复杂：与高权行为相比，不仅要考察行政主体一方，还要考察私主体一方；与民事合同相比，不仅要考量合同当事人之间的利益，也要考量合同之外的公共利益与行政目的。行政协议的效力判断，“充斥着依法律行政原理与契约严守原则、法律优位原则与法安定性原则之间的矛盾”，是一个颇为疑难的问题。在此问题上，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”）也仅规定适用行政法规和民事法规，这种原则性的规定在具体情形中会显得难以应对。

  主体适格，即是影响法律行为效力的一个具体要件。在公法上，行政行为的实施主体欠缺相应的行为资格，被认定为是“重大且明显”的违法，从而作为行为无效的法定原因。但顾及法的安定性原则，瑕疵未达到“重大且明显”时，依然赋予行政行为存续力。在私法中，处分行为要求行为人须有处分权，代理行为要求行为人须有代理权。相应要件瑕疵，行为不生效，瑕疵最终得不到补正，行为归于无效。具有公私法相交织特点的行政协议，其主体适格问题已被学界关注。从既有文献来看，对协议中行政机关一方相关问题的研究渐进深入，行政主体适格与协议效力问题已有所注意。而对私主体一方的关注，尚停留在概念的外延划定和“参照适用民法”等抽象观点层面，对于私主体适格与协议效力之间关系的细化讨论，付之阙如。对于私主体资格存在瑕疵的行政协议，是否经由行政协议司法解释的指引而援用民事法规，直接认定协议无效呢？

  若置于私主体瑕疵的征补协议这一具体情境观之，则会发现问题并非简单。被征收房屋为共有时，原告以签约人欠缺处分权或代理权为由诉请法院确认协议无效的案件，占有相当数量。而同一案型存在“无效”与“有效”两种完全不同的判决结果，且“有效论”大有成为行政审判“通说”的趋势。但是，私主体欠缺处分权或代理权的征补协议被认定为有效，与合同法理明显不符。

  这种矛盾，指向了一个原初性的问题――民事法律规范在行政协议中可否直接适用？具体而言，民法中的处分人须有处分权以及代理人须有代理权的规则，可否直接适用于征补协议？若不能直接适用，该作出怎样的调适？这些问题尚无明确的规范指引，却又是审判实践的迫切追问。同时，这些问题在学理上，关联着一个至今未有适恰方案的命题――行政协议效力的判断规则与理论体系的具体建构。正如学者所言，其间“牵涉到错综复杂的法教义学问题”。对这些细化问题的研究，不仅会为审判实务提供更加清晰的思路，也将增益于学理体系的建构及最终完善。

  鉴于上海市在全国城市改造中的典型代表性，且案例检索也表明，上海市范围内的诉讼案件占有一定数量，故笔者将研究样本的地域范围设定在上海市。在研究进路上，首先，对筛选出的71份裁判文书，根据协议私主体瑕疵的不同描述案型，对同种案型下两种完全不同的裁判态度的理由分别进行梳理。然后，将不同态度置于法教义学框架内进行检视，厘清不同思路在实践和理论上还存在的问题，呈现出司法审判过程中的困境。最后，为突破困境并解决这一难题，回到征补协议本身，考察征收补偿协议的本质，进而分析协议的内容和主体要素，重新思考作为行政协议的征补协议，在此基础上，试图得出私主体瑕疵的征补协议效力判断的要件体系。本文希望通过私主体瑕疵的征补协议效力判断问题，将不能融于公法体系的某些私法观念剥离开来，具体阐释私法规范在公法情境下的调适过程。

  二、私主体瑕疵对征收补偿协议效力影响的认定分歧

  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人……订立补偿协议。”《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》按照公示主义原则，规定“被征收人”以房屋产权证所载明的所有人为准。然而，当产权证记载的所有权人死亡，房产发生继承且出现产权共有而未作变更登记的情形时，征补协议签订时的私主体一方应该是谁？这一问题在行政实践中，按照主体瑕疵的情形，可以描述为两种案型：房屋征收部门仅与部分共有人签约、部分共有人伪造代理关系进行签约。它们在民法理论上，分别有着特殊的法律意义：无权处分与无权代理。这些要素是否导致征补协议归于无效，是审判过程中的争议焦点，每种案型的裁判结果均存在“无效”与“有效”的矛盾态度。

  （一）案型Ⅰ：房屋征收部门仅与部分共有人签约

  房屋由多个继承人共有，仅部分共有人参与征补协议的签订，且房屋征收部门对此事实明知。未实际参与签约的共有人，认为该协议未经其同意签字，侵害其合法权益，遂向法院诉请认定该协议无效。案例D-N:1-10、D-Y:1-25属于此种情形，法院判决存在完全相反的两种态度，一种认为协议“无效”，另一种则认为协议“有效”。案例D-N:8-10与D-Y:21-23中被征收房屋的原产权人早已去世，征补协议签订时，将原产权人单独作为协议一方，即被征收人，并注明“（亡）”，由签约人作为其代理人。此时，双方当事人均明知被代理人权利能力消灭，根据意思表示的解释规则，征补协议的私主体应是实际签约的继承人，当仅有部分共有人参与签约时，构成无权处分。

  1.“无效论”的裁判理由      

  案例D-N:1-10持“无效论”。首先，这些判决均认为，房屋为共有时，征补协议应当由征收部门与全体共有人或其共同委托的人签订。仅与部分共有人签订，事后未经其他共有人追认，征补协议无效。其次，参与协商被视为一项重要的程序，认为未经充分协商，难以保障全体共有人的补偿利益。例如，案例D-N:4明确指出，“实务中，共有产权人之间……经两次调解仍不能达成一致的，由同意签约的实际居住的产权人作为签约人的做法有一定的合理性，但必须以全体共有人参与调解为前提”。甚至，在案例D-N:1中，部分共有人签约，是在多次协商未果的前提下，还依然被法院认为“违反行政法规”。

  2.“有效论”的裁判理由

  案例D-Y:1-25持“有效论”。首先，此类判决注意到补偿利益的归属问题，认为征补协议是对被征收一户整体的、足额的补偿安置，虽然非全体共有人均在协议上签名，但征收补偿权益及于全体共有人。其次，注意到征补协议内容的特殊性，去审查内容是否符合征收补偿相关法律法规及政策的规定。正如案例D-Y:11所述：“征补协议不同于普通合同，其协议内容必须符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》、相关规章及征收基地政策，就被征收户而言，协议补偿内容和利益是可预期的。”经审查协议内容合法，即认为未侵犯其他共有人的合法权益，也不存在法定无效情形，系双方真实意思表示，最终认为协议有效。

  在协议主体上，多数判决已不再认为协议必须为全体共有人共同签署或共同委托签署，而认为部分共有人能够代表该户整体意愿。甚至案例D-Y:6、8、13、18明确：“其他共有人未签名不足以导致协议无效。”虽然案例D-Y:9、12、 14、16仍坚持应该由全体共有人签订，但在具备前述理由时，也认定协议有效。案例D-Y:6、9、11、14、15、16、24还衡量了补偿利益问题，认为部分共有人尽早签约可使整户补偿利益最大化，如果撤销协议，反而不利。案例D-Y:2、10甚至“创造”了共有人签约权的行使原则：“签约权的行使应以维护整户补偿利益为前提，如因个人原因影响大部分共有人及房屋使用人的利益，其行为将难以获得支持。”在将已故的原产权人单独作为协议一方的案例中，D-Y:21明确认为，“乙方：某某（亡）”是一种包含全部共有产权人的表达。

  （二）案型Ⅱ：部分共有人伪造代理关系进行签约

  房屋由多个继承人共有，部分共有人持含有其他共有人签名的授权委托书，与征收部门签订征补协议。但诉至法院，其他共有人对签名真实性予以否认，且对此代理关系不予追认。此类情形下，征收部门往往对签名的授权委托书的伪造事实并不知情。案例A-N:1-9、A-Y:1-27属于此种情形，法院判决也存在“无效”与“有效”的对立态度。其中，A-N：9和A-Y:18-21属于将已故的原产权人单独作为协议一方的情形，但是此时的签约人伪造了其他共有人授权的委托书，因而视为对其他共有人的无权代理。

  1.“无效论”的裁判理由

  案例A-N:1-9持“无效论”。首先，这些案例在签约主体上认为必须是全体共有人，自不待言。其次，伪造代理关系，被认为是没有代理权的无权代理，权利人拒绝追认，依法对其不发生效力。案例A-N:3、5、2还分别认为，征收部门负有以下义务：将征补事宜通知全体共有人、与全体共有人进行协商，以及审核授权委托书的真实性。

  有所区别的是，案例A-N:7、8属于代理权消灭后，擅自与征收部门签订新的征补协议，以取代原协议的情形。新协议内容违背其他共有人的意愿，侵犯其合法权益，遂被确认无效。其中，案例A-N:8同时评价了行政机关“未依法行政”的过错。

  2.“有效论”的裁判理由

  案例A-Y:1-27持“有效论”。首先，该类判决也将审查的重点置于协议内容，认为协议约定的补偿利益符合法律法规和政策的要求，即能保障该户整体利益，并不侵犯其他共有人的合法权益。其次，在签约主体上，该类判决认为房屋共有人（或房产继承人）作为被征收人，具有签约权。案例A-Y:1、4、8、11、23、24、25、27认为，虽然授权委托书上并非原告本人签名，但多数共有人授权委托系真实意思表示，被授权的共有人即能代表该户的意志。案例A-Y:2、12、14直接指出，部分共有人签约“并无不当”。案例A-Y:7、9、13、16、21、22还援引表见代理规则，认为虽然授权委托书非本人签名，但在形式上有所有共有人的签名，且委托事项完整明确，对征收部门而言，有理由相信其有效性。代理已故产权人的案例中，A-Y:18、19也同样认为，“乙方：某某（亡）”是一种包含全部共有产权人的表达。

  这些判决中有两例颇有特色，分别是案例A-Y:10与案例A-Y:16。前者特点在争议焦点认定上，其认为“本案争议焦点是征补协议中被征收人一方的签约主体是否适格……实为各共有产权人选择补偿方式之争”，经审理认定协议有效，并指出补偿利益分配问题应当另行解决。后者特点在于一二审法院的态度转变上，一审时协议被确认无效，二审改判认定有效。

  另外，案例A-Y:17的判决具有独创性，其认为，部分共有人伪造代理关系进行签约，事后未经追认，征补协议主体不适格，“协议应属无效”，并指出征收部门未尽到审查委托书真实性的勤勉义务。但是又经过上述“有效论”的理由论证，最终“不再确认协议无效”，进而使征补协议的效力得以存续。

  三、抉择两难：在各有利弊的“无效”与“有效”之间

  处分权、代理权是民事法律规范对合同生效要件的规定，涉及法律关系的形成可能性。相应要件瑕疵，合同不生效；瑕疵最终得不到补正，合同确定无效。上述两种案型的征补协议私主体存有此种瑕疵，如果根据民法规则与原则认定协议无效，在后果上会对被征收户的整体利益不利；如果作出利于被征收户整体利益的有效认定，不仅欠缺明确的法律依据，甚至还存在违反既有法律规则与原则之嫌。“无效”与“有效”各有利弊，在二者之间如何取舍，成为司法实践中的艰难抉择。

  （一）“无效论”：尊重意思自治，却得不偿失

  为探明裁判如何对法律规范进行解释与适用，现对“无效论”的裁判文书所载明的法律依据，作如下整理：

  可见，适用频率最高的法律规范是《合同法》第7条和《合同法》第52条第5项，援引这两条，旨在说明前述某种案型“违反法律”，以认定征补协议无效。也有判决单独或附带地，援引《物权法》97条（或《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第89条）或《合同法》第48条第1款（或《民法通则》第66条第1款），旨在说明，某种案型不符合共有物处分规则或代理行为规则。案例D-N:4还援引《民法通则》第4条，认为其他共有人未参与协商而表达意志，不符合合同自愿原则。

  自愿原则，也称为私法自治或意思自治原则，即个人可以在法律秩序范围内，基于自己的意思，自主决定形成私法上的法律关系。共有物处分规则、代理行为规则显然也是这一原则的体现。即使未援引具体法律规范，但由前文对裁判理由的梳理可见，征补协议应当由全体共有人或其共同委托的人签订，是“无效论”的共识，该共识亦是私法自治原则的体现。可以得出，虽然援引的法律规范不一，但意思自治原则总是贯穿其中。在价值判断上则表现为，对意思自治原则违反的禁止态度。

  总之，“无效论”运用民事法律规范对合同生效要件的规定以及意思自治的理念，审理征补协议。这种裁判虽然依据明确的法律规范而作出，但是在判决确认无效后，协议自始不发生效力，既不能建立给付义务，也不能变更法律状态，财产已经转移的应当返还。于是，便出现“得不偿失”的尴尬局面：（1）被征收户取得的补偿利益可以返还，但是被征收房屋可能已经拆除，即使未拆除也不大可能撤销征收决定，总之被征收房屋的所有权无法恢复；（2）因征收事宜存在，必然需要重新签订征补协议。时间上的推迟会使补偿奖励金减损，甚至已逾签约期限而只得作出法定补偿，补偿利益减损并不利于被征收户的整体利益。

  （二）“有效论”：利益最大，却违背意思自治

  在“有效论”的说理中，可见对上述确认无效后带来的不利结果的论述。在补偿利益的衡量上，“有效论”可以克服“无效论”的这种弊端。由法院作出其认为的对当事人最有利的选择，而排除当事人的自主选择，展现了司法的“父爱主义”（Paternalism）。

下面，同样对其法律规范适用情况作出整理：

  “有效论”的法律适用情况较为简单，仅涉及三条法律规范。其中，《合同法》第8条的援引率远超其他，援引该条的前提是，认定前述两种案型的征补协议“依法成立”，并对当事人发生效力。《合同法》第45条第1款关于附条件生效的规定，适用于协议约定某一征收地段签约率达到一定数量协议即生效的案件，援引该条，也表明不认为协议存在效力瑕疵。《合同法》第7条同样用来肯定协议系“遵守法律、行政法规”（注意此处，同一法条，在“有效论”与“无效论”看来却完全不同）。

  可见，“有效论”裁判所援引的法律规范，并非直接用于证明征补协议的有效性，而是在肯定有效性之后，对双方应当履行协议的一种提示。从裁判文书来看，并无可供直接援引的实定法规范。由前述裁判理由的梳理可以发现，认定“有效”的裁判思路主要是：尽管协议主体存在瑕疵，但征补协议是对被征收一户整体的、足额的补偿安置，补偿利益及于全体共有人，只要协议内容上不存在实质违法，则不侵犯未实际签约的共有人的合法权益，即对协议效力不予否定。由此可以发现的是，在案件审理中，协议内容是否合法的问题，实际取代了协议主体是否适格的问题。

  然而，这一思路在既有的法学理论体系内，不无以下质疑：（1）《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条和《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第26条均规定了被征收人对补偿方式的选择自由，对这种重要的程序权利加以限制的正当性在哪里？（2）补偿利益虽然归于全体共有人，但是并不能直接得出部分共有人可以作为整户的签约代表，处分补偿方式与搬迁期限的选择权，进而代表整户受领补偿利益的给付。对这种未经权利人意思表示而授权的正当性又在哪里呢？合同法理论上认为，契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。“有效论”虽然顾及被征收整户补偿利益的保障，但是忽视了契约中最重要的原则。

  综上，“无效”与“有效”分别在实践与理论上，存在不甚妥当之处，个案中存在此种“选择困难”。然而，群案却反映出明显的规律和趋向：在数量上，两种案型中的“有效论”均占绝大多数；在时间上，以2015年5月1日新《行政诉讼法》实施为结点，“无效论”已经终结，而“有效论”仍在持续。由此可见，“有效论”代表了一种明显的趋势，似乎成为司法实践中的“通说”。理论而言，法院在运用法律调整社会关系时，负有在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大效果的义务。“无效论”的消逝与“有效论”通行，表明两者的利弊在权衡之后，“有效论”作为一种更为有利的方案被固定下来。为了妥恰解释针对“有效论”的质疑，并探知其内在的合理性与法律判断时的思维要件体系，需要回溯到征补协议的本质，立足于协议本质展开思考。

  四、揭开面纱：作为行政协议的征收补偿协议及其效力判断

  行政征收，因其基于“公共利益”的需要，被赋予正当性，被征收的财产所有人必须服从。立法上，征补协议被作为行政征收行为启动之后的一个环节。如若达成协议，则按协议约定内容进行补偿；如若不能达成协议，往往进入行政阶段，即由政府作出补偿决定，对被征收人给予法定补偿。质言之，签订征补协议仅仅是行政征收程序中的一环，即使不能依据征补协议使征收程序顺利进行下去，也能依据补偿决定这一行政机关的单方意志达到同样的法律效果。征补协议由行政征收行为引发，同时也是为了征收目的之实现。征收过程中虽然引入了柔性的行政协议制度，以缓和私有财产被“剥夺”的紧张关系，但并不能改变其根本上有别于民事合同的特点。

  （一）征收补偿协议的本质：意定的法定之债

  现代法治理念要求，有征收必有补偿。补偿，作为被征收人得以请求征收人为一定给付的债的关系而存在。但是这种债之关系，与民法理论上的契约之债显有不同。根据《宪法》第13条，国家为了公共利益的需要对公民的私有财产实行征收时应当给予补偿，《物权法》第42条又作了进一步的细化重申，现由《国有土地上房屋征收与补偿条例》予以专门规定。这说明，征收补偿之债的来源具有法定性，不以当事人的意思表示为必要。即使没有契约，征收人也有给予补偿的法定义务，被征收人也有要求补偿的法定请求权。因而，征收补偿是一种由征收行为引发的法定之债，而非基于契约（即征补协议）发生的意定之债。

  然而，“法定之债”之“法定”具有多义性，契约请求权与法定请求权的二分法并非绝对的。就征收补偿请求权而言，虽然该权利的发生原因不是基于征收人与被征收人的双方合意，但是法律仍要求当事人为相应的契约行为，即订立补偿协议。“契约制度乃在肯定个人自主及自由选择的权利”，法律为征收补偿设置协议制度，一方面是考虑到协议的合作性因素所带来的行政经济意义，另一方面也表明被征收人的意思自主及自由选择的权利得到重视。在此意义上，征收补偿请求权的本质可以被定义为“意定的法定请求权”，征收补偿协议是一种“意定的法定之债”，债的发生是法定的，债的内容含有意定成分。

在债的内容上，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定了协议的内容，第17条对补偿内容作了一定规定，补偿内容细则及其计算方式由各地方政府根据本地情况予以明确，具体到某一征收项目中，还有对该征收范围内的补偿内容及其计算标准有更为精确规定的《征收补偿方案》。这是法定之债内容法定的表现。

  按照债法原理，征收决定一生效，补偿之债即发生。但是在债的关系发生之后、履行之前，尚有需要意定加以明确的空间。《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》均规定，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”以及选择用于产权调换房屋的地点、面积、套型等基本情况，协议内容中的搬迁期限、过度方式和期限等也需要意定予以明确。因此，协议私主体对补偿方式（包括安置房情况）与搬迁期限等的选择即是征补协议中意思自治的范围。其中，关涉被征收人补偿利益的是补偿方式。

  （二）限制补偿方式选择权：价值衡量的结果

  从债的内容上来看，征收补偿之债的标的具有一定的可选择性，且是由法律直接规定而发生的，所以，征收补偿又是法定的选择之债。选择之债的标的未经特定，则无法履行。当事人行使选择权，可以使债的标的特定，选择之债转化为简单之债而得以履行。但是如果选择权人迟迟不行使选择权，将使得债的标的始终处于不特定状态，不利于法律关系的稳定。为解决此种困境，比较民法上确立了选择权的移属制度，即选择权人超过一定期限不行使选择权，选择权的主体将发生变动。其中，债权人享有选择权的，移属于债务人。所谓“一定期限”在私法中有两种情形，一种是约定或法定的；另一种是无选择权的一方在债的清偿期限届至之后，进行催告所定的期限。

  在私法中，选择之债的选择权存续受一定期限的限制，是基于市场交易效率的考量。行政协议虽然并非处于市场交易的环境，但也存在效率的价值目标，这种效率是行政活动的内在追求。现代国家要求行政机关以尽可能少的行政成本，获取更大程度的行政目标。如果债的标的长期不能确定，行政机关的补偿义务无法履行，被征收房屋则不能如期腾空，后续工程的建设则会迟延，行政的时间成本将会大大增加。此外，债的标的长期不能确定，征收部门既要准备货币补偿款，又要准备安置房，房屋可能长期闲置得不到有效利用，行政的金钱成本也会因此而增加。是故，补偿方式选择权应附期限。

  在征收补偿之债中，补偿方式选择权的归属，已由法律安排给被征收人。当多人共有的房屋被征收时，选择权原则上归属于全体共有人。如果多名共有人之间就补偿方式迟迟不能达成一致，若按照比较民法的方案，征收人可以催告被征收人，被征收人在催告所定期限内仍未选择的，其选择权丧失，应当由征收人享有选择权。但是，在作为行政协议的征补协议中，有不同于民法之处：一方面，是否催告以及催告所确定的期限，会受到行政目的的极大影响；另一方面，补偿方式选择权移属至征收人一方，容易引发行政恣意的担忧，而且违背保护被征收人权益的补偿意旨。

  征补协议中的选择权与民事合同中的选择权，二者的利益情形并不同一，因而私法中的选择权移属方案在此不具有类推适用的合理性。选择权不发生移属效果的前提之下，又要保障行政效率，那么，在行政期限允许的时间范围内，保障部分共有人的选择权，是折中的办法。对其他共有人的选择权加以限制，也合乎损害最小原则。因为，立法将这两种补偿方式作为并列选项，即表示二者被视为同等价值，在实践中为达到立法秩序，也会尽可能地保障二者价值的实际同等，补偿利益的数量则是固定的；而且，取得某种形式的补偿后，仍然可以在一定时间内换得同等价值的其他形式的财产，其实体权利并未受到侵害。

  在多名共有人就补偿方式迟迟不能达成一致时，允许部分共有人代替全体共有人行使选择权，从而对其他共有人的选择权加以限制，甚至发生无权处分或无权代理的情形，就是这种补偿方式选择权所蕴含的意思自治与行政机关一方的行政效率进行价值衡量的结果。

  （三）部分共有人之代表权：补偿目的的考察

  从中央到地方的征收补偿相关法规范体系，对补偿内容作了法定的要求。例如在上海市，考察《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第28条（关于被征收居住房屋的补偿金额和特定房屋类型的套型面积补贴的计算方式）、31条（关于居住困难户的保障补贴的计算方式）、33条（搬迁费或临时安置费的情况的相关规定）和27条（对按期签约、搬迁的被征收人还应当给予奖励的规定），实际上形成了“点砖头”+“点人头”+“适当空间”的补偿标准。在补偿利益的构成中，被征收房屋的面积决定了房屋的补偿金额，而房屋产权属于全体共有人，居住困难情况以共有人人数和共有房产的面积进行认定，能否得到搬迁费或临时安置费以及奖励也由该户是否及何时搬迁所决定。

  对被征收房屋的补偿、搬迁费或临时安置费，在于补偿被征收户因房屋所有权丧失而带来的财产损失，居住困难户的保障补贴与搬迁奖励金则带有给付行政的色彩，这些补偿内容的权利主体均指向全体所有权人。单个权利人的法律意义，体现在对被征收房屋所有权人的数量计算上，个体情况的确构成影响整体利益的因素，但是人数计算的目的是在于对整户情况进行考察以对整户进行补偿。可见，法律最终关心的并非被征收房屋中单个的权利人，而是一种整体的考虑，考虑的是房屋的情况及房屋全体权利人的情况。征收人履行补偿之债，是对被征收整户的给付，而不能视为对多数权利人分别的给付。也就是《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第23条第2款中规定的，“被征收人……以征收决定作出之日合法有效的房地产权证……计户，按户进行补偿。” 按户补偿的原则表明，“被征收人”实为“被征收户”。

  “户”作为“人之集合”，已非自然人，但也非法人。它是行政活动中产生的，仅在征收补偿法律关系中，能够享有特定权利及负担特定义务的主体。但与法人相同的是，“户”不能自为意思表示，作出法律行为，须由自然人借助代表制度为之。从征收补偿的目的来看，协议权利最终指向的主体应是被征收户，签约的共有人虽然以自己名义，但依目的解释可推知系代表被征收户。

  在此基础上，需要解决的可能不再是协议私主体是谁的问题，而是谁能够取得代表资格从而订立协议与受领给付的问题。在代表关系中，代表资格的取得应当符合被代表人即被征收户的经济理性。协议订立阶段，多名共有人就补偿事宜迟迟不能达成一致，若要保护全体共有人授权的意思自主，会因迟延签约而给整户的补偿利益带来减损，由部分共有人作为整户的代表实施签约，符合被征收户的经济理性。协议履行阶段，作为该户代表的部分共有人即有受领给付的权利，征收人仅向部分签约人提出给付，也会发生债之清偿的效力。至于补偿利益的分配属于共有人之间的内部分割问题，是又一层法律关系，可另行协商或提起民事诉讼，而与征补协议法律关系并无直接关联。

  （四）效力判断的要件：程序与实体的双重审查

  由上分析可见，将征补协议与民事合同在本质上区分清楚实有必要，意思自治原则会在行政协议背景下受到一定程度的限缩。无权处分或无权代理的征补协议，即使事后未经权利人追认也被认定为有效，有其内在的合理性。然则，认定协议有效的边界在哪里？亦即，经过何种审查可以认定私主体瑕疵的征补协议有效？前文已论证，征补协议的本质的意定的法定之债，这种意定与法定的交织，也决定了对征补协议的审查须要从两方面进行。

  1.程序要件：基于征收补偿之债的意定性

  主体虽然也作为法律行为的要素，但是主体的意思表示才是法律行为的核心。在此意义上，私主体瑕疵问题只是表面，本质上还是私主体的意思表示未得到尊重，即在协议的形成过程中，参与协商并表达意志的权利没有得以实现。

  被征收房屋权利人参与协商的程序，从公法角度而言，关系到知情权、参与权等十分重要的程序性权利，对行政机关一方属于程序职责。通常认为，要想防止行政恣意，并满足被征收人的实体权利诉求，被征收人的程序性权利保障不可或缺。在行政程序上，保障被征收人的参与协商，一方面可以限制行政官员的裁量权，另一方面容许相对人的选择自由，同时也为行政机关与相对人创造一个意见可以互动的“法空间”。

  此外，在行政协议场合中，程序具有更为特殊的内涵和意义：协议（合同）本身是一个从缔结之前到履行完毕之后的完整过程（process），仅缔结阶段就是一个由两个或两个以上的当事人进行事前磋商、各为意思表示、达成合意以及最终成立合同的动态活动。协议本身所固有的程序，可以作为行政协议的正当程序加以理解。私主体的意思表示原则上是构成协议的必备要素，私主体的参与不仅具有过程控制的作用，而且也具有结果控制的作用。协议制度的引入，赋予协议主体一定程度的意思自由，征补协议中的私主体则可依其喜好，在个性不同的给付之中选择自己最为满意的类型。参与协商，是公私双方良性互动的基础，是保障被征收房屋权利人的选择权的前提，同时也是行政协议达成的基础。

  行政协议及征收补偿相关法律在我国目前尚不完善，相应的参与协商程序并无法律的直接依据，但可通过协议制度的目的解释与正当程序原则得出。

  征收部门履行协商义务时，首先，应该以书面或其他正式的方式告知全体共有人，遇有直接告知困难的情形，则可采用公告送达的方式。共有人经告知后，有权选择是否参与协商，若有当事人主动放弃参与或迟迟无故不参与，对行政机关而言，已经履行了程序职责，不属于侵犯被征收人补偿方式选择权的情形。其次，共有人参与协商之后，不能达成一致意见，征收部门应以多数人的意见为准，即使未能形成多数意见，最终决定也不能明显损害其他共有人的利益。是否构成明显损害，法官应根据个案判断。但是，有选择地告知部分共有人或依循明显损害其他共有人利益的意见，则存在恶意串通损害第三人利益的嫌疑。遇有部分共有人持其他共有人的授权委托书时，秉承全面告知及协商的原则，行政机关对委托书的真实性负有审查义务，若未经审慎检查，也存在一定恶意。至于组织协商的次数，前文考察司法实践时，发现存在由征收部门组织两次协商的行政惯例，行政惯例是否带来相对人信赖利益保护问题，法官对行政机关组织协商次数的审查可以再行考虑。

  2.实体要件：基于征收补偿之债的法定性

  法定之债处于行政协议背景下即有特殊涵义，它要求行政机关为各项给付须要符合法律的规定。在征补协议问题上，就转化为补偿内容须合法。对补偿内容的合法性审查，也是实体要件方面的审查。

  补偿内容是否合法，在征补协议中具有重要意义。首先，补偿内容由征收法律法规及相关政策规定，确保补偿内容合法是依法行政原理与法治国家的应有之义。其次，补偿内容合法，表现为对被征收房屋所有权人依法的、公平的补偿，是国家尊重和保护公民私有财产权的要求。只有在补偿内容合法，补偿利益依法得以充分保障的基础之上，因行政效率与整户利益的要求，而对个别权利人的补偿方式选择自由与是否授权代表的决定自由进行一定程度的限制，才不违背公平的价值。

  前文已述及，补偿内容包含诸多事项。在补偿利益共有的情形下，易引发争议的还是补偿方式问题，具体到是选择货币还是安置房，是哪里、哪套以及多大的安置房。货币或者安置房是对被征收房屋本身的价值补偿，法院需要审查的是二者是否等值，即被征收房屋价值的计算是否符合法律规定，或者安置房情况有无明显违背公平。至于补偿的其他内容不合法，例如搬迁费、临时安置费、补助和奖励等有所遗漏，从法律经济的角度而言，不否定协议效力，而是告知征收人先向被征收人就被遗漏内容单独申请补偿，申请被拒绝再向法院起诉，或更为妥当。申请被拒绝后诉至法院，因遗漏内容所涉条款的独立性，法院也宜作出变更履行的判决，而不至于否定整个协议的效力。

  充分保障补偿利益，在形式上借助对补偿内容的合法性审查来加以判断，然而在实质上，它涉及到城市发展与社会公平正义等更深层的问题。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》较之前的《城市房屋拆迁管理条例》在补偿利益上已经有所扩大，但动迁安置后远离中心城区，使被征收人被迫承担了更多的生活成本和不便，以及由此引发的心理压力、心灵创伤以及不公平感，这些问题都有待解决。实践中确有当事人的诉讼动机是对补偿法律制度不满，但无奈此已超出司法应该解决和能够解决的范围。

  3.小结

  总结而言，私主体瑕疵的征收补偿协议的效力判断，可以从程序与实体两方面进行审查。程序要件方面，需审查征收部门是否在协议签订之前全面履行告知及协商的程序职责，以使全体权利人的意志都能够得到表达并对最终的协议结果产生影响。实体要件方面，主要审查协议所确立的补偿方式是否合法，在形式上确保被征收户得到依法的、公平的补偿。只有经过程序与实体两方面审查均无误之后，方可认为――单纯的“房屋征收部门仅与部分共有人签约”或“部分共有人伪造代理关系进行签约”的私主体瑕疵情形，不构成征补协议无效的事由。

  而反观目前的行政审判实践，可以发现其审查思路有所偏狭。“无效论”到“有效论”的转型，大体上反映了审判思路从民事到行政的转变，但与此同时会发现，合同本身所蕴含的参与、磋商、合意等程序要素，也随着这种转变而渐遭忽视了。最为典型的是，最高人民法院在“牛晓民等诉陕西省商洛市国土资源局等行政协议案”这一涉及私主体瑕疵的征补协议案件中，以是否造成“实质性损害”来作为认定征补协议是否无效的标准，该标准考察的仅仅是实体方面的合法性。所以在此层面上，该判决可能还有进一步商榷的余地。充分的论证与细致的说理，对于排除司法审判的偶然性与随意性，具有不可或缺的作用。对于私主体瑕疵的房屋征收补偿协议的审查而言，目前的审判实务亟需一套体系化的判断步骤。

私主体瑕疵的征补协议，如果在前述的程序或实体两方面又出现瑕疵时，可视具体情况而依据《物权法》第97条、《合同法》第48条第1款等相关条款（经由行政协议司法解释第12条的转介），判决确认协议无效。由于征补协议仅是征收补偿之债的一种外在形式，所以协议无效并不会导致法定的征收补偿之债的消灭，亦即，行政机关依然负有签订并履行征补协议的义务。应当注意的是，签约时间关联着补偿奖励金及被征收房屋价值的补偿标准，它们是影响补偿利益的重要因素。因行政一方的违法导致签约时间推移，从而造成被征收人利益损失的后果，应当由有过错的一方即行政机关承担。所以，重新签订的征补协议中，涉及补偿奖励问题应以初次签约的时间为准，而房屋补偿标准问题或许还有待实践的探索及立法的完善。

  五、结语

  关于行政协议的效力判断，除适用行政法律规范还适用民事法律规范的观点，早先已为学界和实务界认同，现由行政协议司法解释实定化。然而，我国行政法学界对民事合同无效规则体系的认知，往往会局限于《合同法》第52条中的五项内容。实际上，考察比较法，行政协议准用民法规范意味着，在协议成立要素、意思表示的过程，以及协议内容等各方面都要顾及民事合同的相关规定，民法内部对“法律关系形成可能性的限制规范”和民法以外“关于行为容许性的禁止规范”，都将适用于行政合同。“任何法律行为，特别是合同，都必须符合法律所规定的最低要求”，法律关系形成可能性的限制规范自然属于这样的“最低要求”。

  全面考虑民事合同无效体系，并不一定意味着在行政协议效力判断中对之完全适用。共有物处分规则与代理行为规则，作为民法对相应法律行为实施可能性的限制规范，属于“最低的法律要求”。处分权、代理权存有瑕疵并得不到补正时，民事法律行为归于无效，但在行政协议中，需要在公法理念之内作出调适。在私主体欠缺处分权或代理权的征补协议中，应当注重征收补偿目的的解释，衡量个人的意思表示自由与整户的补偿利益保护，以及平衡契约自由原则与合行政目的原则，处分权或代理权的欠缺在征补协议中，并不能单独协议无效的事由。

  行政协议是公法与私法的混合产物，因而在构成上，法定成分与意定成分相互交织。在行政协议的司法审查中，识别协议的不同成分是进行审查的前提，明确意定与法定的各自空间，不同的空间则对应着不同的法律理念。对法定空间的审查，在既有的合法性审查模式下可得处理。对于意定空间的审查，则可将协议行政的规范目的以及正当程序原则作为审查的依据。在意定空间中，对意思自治原则的违背可能影响到协议效力；但在效力判断时还应顾及行政性因素对契约自由的牵制。须注意的是，此间涉及公益与私益的取舍时，要通过“有说服力的步骤”和“看得见的方式”，对被限制利益的主体应当给予正当程序的保护，这也是协议行政的价值所在。

  行政协议的种类纷繁多样，不同种类的协议，构成成分有极大差别，而这种差别与各种民事合同之间的差别，不可同日而语。所以，比照《合同法》建立一套适用于全种类行政协议的效力判断规则，目前看来还甚有难度。而关于某种行政协议的具体的效力判断要件，以及一种宏观的思考和研究的方向，可能是实务与学理在当下更为需要的。相信，随着行政与司法实践的发展，以及个别化研究的积累，一套相对完善的、整体的行政协议效力判断的规则与理论体系便会呼之欲出。