我国实施行政指导的原因、现状及法治化对策
[关键词]行政指导;行政法治;建设
现代行政法意义上的行政指导(ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｇｕｉｄ ａｎｃｅ),是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。作为当今社会的重大行政现象,行政指导行为在行政实务中广泛存在,具有特殊和积极的作用,同时也存在诸多问题需要按照行政法治原则加以妥善解决。
一、我国实施行政指导的现实原因
(一)基础性原因:行政指导是社会主义市场经济本质的要求。
不断发展的我国社会主义市场经济,理应具有现代市场经济的一般特征即共性。它可概括为两点:一方面它是富有竞争活力和市场效率的高效性经济,另一方面它又是富有平等和自由内蕴的民主性经济。
所谓高效性经济,是指市场对资源进行基础性配置的高效率,特别是通过利益导向机制调动劳动者积极性的高效率,早已证明了现代市场经济体制是迄今为止最有活力和效率的一种经济运行载体。所谓民主性经济,是指现代市场经济体制下,市场是按平等互利、等价交换的原则运行的,是“天生的平等派”;企业具有高度的自主性,在自由企业制度下运作(但并不是一概排斥任何政府干预);包括工人在内的一般职工能够不同程度地参与企业的许多管理工作,在一定程度上实现某些作为“社会人”所具有的自由全面发展需求;而一般认为,民主必须具有自由和平等这两项最基本的内蕴,因而具有这两项内蕴的现代市场经济又是一种具有较强民主性的经济形态。
同时,我国社会主义市场经济是在建设有中国特色社会主义的国情条件下和实践过程中的产物,因而具有自己的一些特征。例如:公有制为主体,多种经济成分长期共存共荣;按劳分配为主体,多种分配方式并存配套;劳动者阶级是国家和社会的主人,依法管理国家、社会和集体的事务;国民经济发展的目标和原则是最终实现人民的共同富裕,为人的全面发展创造更好的经济与社会条件,等等。把这些特征概括起来就是:与莱茵(德国)模式、盎格鲁撒克逊(美国)模式、东亚(日本)模式等西方主要市场经济模式相比,在我国社会主义市场经济条件下,从法律和政策的原则及规定上说,国家依法保障(并逐步扩大保障)公民的所有权、分配权、管理权和发展权,公民(以及各类行政相对人)在经济领域同样拥有比较广泛且日益增多的自由和平等权利。因此,我国社会主义市场经济从本质上看乃是一种民主性经济,从发展趋势来看其民主性将会日益增强。
不言而喻,这样一种民主性经济必然要求灵活而非僵硬、民主而非专制的行政管理方式相配套,以适应当今世界出现的经济行政民主化潮流。例如,现在人们越来越认识到,现代市场经济具有效率高、民主性强、科技含量高等日益丰富的内涵,而现代政府在资讯、专业性、权威性、组织协调能力等诸多方面具有特殊优势,所以在现代市场经济条件下不可能完全取消政府对经济的干预,同时政府也不能完全凭借权力强制性手段进行粗暴干预。因此,行政指导作为基于相对人同意和协力而发生作用的非权力强制性的行政活动方式之一,就成为完善和丰富现代市场经济条件下行政管理方式及行政法律制度的一种必然选择。由上可见,采用行政指导乃是我国社会主义市场经济的内在规定性使然,是现代市场经济的共性和个性发展的一致要求,这堪称是一个基础性原因。
(二)功能性原因:行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。
由于众所周知的复杂历史原因,我国长期实行传统计划经济体制,政府主要依靠行政指令(命令)手段管理经济,并实行严格的社会管制;企业则作为政府机关的延伸物和附属物,毫无自主权益可言,公民个人的自由权利也被严重限制。在这种高度集中集权的计划经济体制和社会管理模式下,就行政机关而言,其经济职能可以说是只有管制职能而没有指导职能,写在法律法规和政策文件上的“指导”要求也都操作成了指令(命令)行为,实际上就是只有行政指令而没有行政指导,这在实践中主要表现为政企职责不分,主管政府部门包办和直接干预企业自主权,缺乏民主协商和双向沟通,随意剥夺相对人的权利等等,在全社会实行一种“官本位”的管制行政模式;就相对人而言,由于个体利益(私益)被作为负面东西加以否定和排斥,可以说是只有“工厂”而没有“企业”,只有“臣民”而没有“公民”,相对人往往只能尽义务而难以切实享受法定权利。在社会公共管理的方式和手段非常单一的上述纵向命令型社会背景下,即所谓“指令(命令)行政”模式下,行政指导这样一种当代行政法意义上的非权力强制性的行政活动方式,自然难以受到重视,不能发挥应有作用。
在市场取向改革的进程中,转变政府职能、完善调控方式,将单一地运用行政权力手段进行管理转变为综合运用经济、法律以及适当的行政手段进行管理,这已成为人们的共识。随着经济、政治、行政等诸方面改革的推进,指导性计划、规划、劝告、建议、指导、协调等非权力强制性的行政活动方式(均系广义的行政指导范畴),开始受到人们的重视,并在某些法律法规和政策中规定下来。例如:1982年宪法第十一条第二款就规定;“国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。”又如,1984年中共十二届三中全会作出的《中共中央关于经济体制改革的决定》中,就明确规定“社会主义国家机构必须……对企业进行必要的管理、检查、指导和调节”;还规定现阶段我国城市政府主要有八个方面的任务,其中有两个方面就是行政指导,即政府应指导企业的重大决策和指导市场的合理运作。但是,由于认识不一致、改革未到位等原因,指导性计划、产业政策、行政鼓励等非权力强制行政方式仍长期未得到充分有效的重视,而且在实践中存在明显的变形走样现象。
建立社会主义市场经济体制的改革目标模式确立后,特别是八届全国人大一次会议通过修宪将其载入宪法后,人们对政府职能和调控方式等问题的认识大大提高并统一起来,人们日益认识到市场应起基础性调节作用,政府应转变职能,将积极引导、指导、协调经济与社会发展作为重要职责,应在市场失效之处进行必要的干预;而且,官产学界已有越来越多的人进一步认识到,应当尽量运用一些非权力强制性的行政调控方式(包括属于广义行政指导内容的指导性计划、规划和产业政策在内)进行适度干预。例如,1991年4月9日由七届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》中,还提的是“适当缩小指令性计划的范围,适当扩大指导性计划的范围”(这里仍有“板块论”的影子);但时过两年后,人们的认识就大大前进了一步,在中共十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中,就规定了“国家计划要以市场为基础,总体上应当是指导性的计划”。江泽民总书记在该次会议的总结讲话中谈到如何贯彻《决定》时,更加明确地指出:“要改革传统的计划经济体制,必须强调充分发挥市场在资源配置方面的基础性作用,不如此便没有社会主义市场经济。但是,同时也要看到市场存在自发性、盲目性、滞后性的消极一面,这种弱点和不足必须靠国家对市场活动的宏观指导和调控,来加以弥补和克服。”显然,政府机关在现代市场经济的运行中并非无所作为,而应发挥积极作用,扮演重要角色。在摒弃“指令行政”模式的基础上,按社会主义市场经济和行政管理民主化的要求建构起“指导行政”模式(当然不是完全排斥行政指令措施而是配合使用),这正是深化政治和行政体制改革、转变政府职能的必然要求。
以上情况说明,在我国由传统的计划经济体制转向社会主义市场经济体制的转型发展过程中,政府职能和行政模式必须进行相应的调整和变革。因此,进一步增强政府对社会经济生活的指导和引导职能(以及调整和完善相应的政府职责、职权),积极采用非权力强制性行政手段(如行政指导、行政契约等等)以配合法律强制手段的运用,由指令(统制)行政模式转变为指导(引导)行政模式,这无疑是一种客观要求。换言之,深化经济体制改革、发展社会主义市场经济所提出的转变政府职能和行政模式的客观要求,乃是实施行政指导的功能性原因(指行政运作机制方面的结构功能性调整的原因)。
二、我国实施行政指导的现状分析
(一)存在的主要问题:
现代行政法意义上的行政指导行为,在我国现阶段已逐渐受到人们注意,被积极而灵活地运用于行政管理诸多领域,取得了有目共睹的成效。
但从现阶段国内外行政指导实务来看,比较普遍地存在着行为不够透明、动机不尽纯正、关系尚未理顺、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。
1.行政指导行为已是客观存在的行政现象,而且各层次法律规范中已有一些具体规定,理应积极运用,以适应客观要求;但现在还有一些人对它不太了解,不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用,有的人甚至仍持完全否定和排斥的态度,这严重制约着行政指导措施的采用。
2.在行政实务中,行政指导措施(例如属于广义行政指导形式之一的指导性计划)往往被操作成了行政指令(命令)措施,侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益,致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。
3.行政指导行为的规范化、制度化程度偏低。主要表现为有关法律规定不够完善,特别是比较缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定;在操作上,除少数领域外,多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。总之,行政指导的规范基础和制度基础都有待加强。
4.对行政指导的约束和纠错机制亟待完善。行政指导作为一种行政活动方式,必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能,因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作,例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备,在运作中更形不足,在某些方面几乎是空白,这就使得行政指导的实施缺乏必要的监督和救济保障。
(二)存在上述问题的主要原因:
其一,对法律强制手段的误解和迷信。
“社会主义市场经济在一定意义上说是法制经济”,这个命题基本上是正确的。但不少人却误以为“法制经济”就是“法律统制经济”,于是迷信法律强制手段(有些人只是采取实用主义的做法,其内心并无正确和坚定的法律信念),因而对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。
其二,传统行政干预模式的后遗症。在高度集中的传统计划经济体制下形成的行政干预模式,对我国经济与社会生活的影响是广泛深刻的,加之经济与行政体制改革的反复、变形和不到位,因而违背市场经济规律的过度行政干预的问题至今尚未完全解决。这难免使得相对人对任何行政干预都“本能”地产生一种疑虑甚至恐惧感,致使行政指导的实施缺乏必要的社会心理基础。
其三,行政法治的基础薄弱。由于多方面原因,例如“行政干预社会”的传统、“官本位”观念和体制、行政机构和权力膨胀的现实、长期忽视相对人权益保护和救济等原因,致使我国行政法治的有关因素不甚健全,制度基础比较薄弱。在这种情况下,难免出现行政指导不受重视、不尽规范、受到误解、产生异化等不正常现象。其四,我国行政法学界对行政指导的研究严重滞后。必然阻碍行政指导的顺利实施,具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导,这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。
三、行政指导行为的法治化对策
(一)确立行政指导行为法治化的原则
1.合法(合理)原则。这条原则总的要求是行政指导行为不得违反法的原则精神和具体规范,不得违反基本法理。具体来说有四个层次的要求:其一,任何层次的行政作用法规范如果已就行政指导作出具体规定,则应从其规定而实施行政指导行为;其二,如无此种具体规定,行政机关可按行政组织法的一般规定,在其职能、职责或管辖事务范围内实施行政指导行为;其三,如无此种一般规定,行政机关可依据宪法和有关法律对该行政机关及该领域事务作出的最一般规定或立法目的、精神而实施行政指导行为;其四,实施行政指导行为不得违背一些基本的法理,如比例原则、诚信原则、禁止反言原则等等,必须具有合理性、正当性。
2.合政策原则。所谓政策,有政党的政策,也有国家的政策,这里特指中央国家机关制定的政策。在我国,一般来说国家的政策(指狭义上的政策,因为有的学者认为广义上的政策是指包括法律在内的国家制定的一切行为准则)是符合大多数人民群众的意愿和利益的,并不违背宪法和法律,不仅在依法行政中具有指导作用时,而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”,在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域(即法律规范空域),以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际,可发挥比较直接的调整作用,其原理在于依法行政的价值取向与执行正确政策的价值取向是相合的。
3.合目的原则。公共权力机关实施行为之目的,是一个与其行为的合法性、合理性、正当性和必要性有关的重要问题,值得认真考察。行政指导行为的正常目的,应是通过灵活有效的调整作用来增进行政相对人的合法权益,维护正常的社会生活和行政管理秩序,促进一个国家或地区经济与社会的健康协调发展。行政机关在给付行政、服务行政领域的一些行政指导行为,如果是积极而灵活地履行行政职责,符合正当的行政目的,则应允许其有一定的自由度,不必呆板地要求其必须有行政作用法上的具体规定。因此,是否符合上述正当目的,应作为评判行政指导行为时的重要原则。
4.平衡兼顾原则。此原则要求行政机关应在平衡公益与私益、兼顾公平与效率、协调成本与效益的基础上实施行政指导行为。这是因为,市场经济与政府干预的理论与实践早已证明,市场本身存在缺陷和失效之处,仅靠市场调节不能完全解决公益、公平和社会成本问题。同时,政府干预也有相当局限,经济与社会运行全由政府控制或行政干预过度,也会带来破坏市场机制的恶果。因此,客观上要求采用行政指导行为并与其他手段(如法律强制手段、经济手段等)配合使用,即由政府对有缺陷的市场进行柔和而且适度的干预。而且,应看到这也是行政法从不注重平衡(指行政机关与相对一方的权利义务不平衡)的传统行政法阶段逐步走向注重平衡的行政法治新阶段所提出的客观要求。
5.民主自愿原则。此原则要求行政机关实施行政指导行为时,不能像采取单方性的行政指令行为那样可以不考虑行政相对人的意愿,而必须充分尊重行政相对人的自主权利,只能采取指导、说服、劝告、调停、沟通、建议等非强制方式,通过行政相对人自愿同意或协力去达到行政目的。也即行政相对人接受行政指导与否听凭其自愿,由其自主决定是否为一定作为或不作为。这也是当今世界出现的经济行政民主化潮流提出的客观要求。而且实践证明,行政机关在实施行政指导行为时如果忽视这一原则,极易构成违法侵权行为。
6.及时灵活原则。这是行政指导行为富有特色的一条原则。它要求行政机关必须善于判断、捕捉最佳时机,根据客观情势和行政目的而采取指导措施,对公共行政管理的紧急特殊需求作出及时有效的反应,而不能消极无为、坐视不管,或按部就班、坐失良机,以致增大社会成本;同时,行政指导行为形式可灵活多样,除前述多种形式以外,诸如座谈、个别交谈等传统方式都可采用,因而许多情况下也可采取口头形式进行指导。可以说,如果失去了及时性和灵活性,也就失去了行政指导行为的实用价值。当然,实施行政指导行为时不得采取违法、违反政策和违背善良风俗的方式方法,而且其方式方法也应逐步规范化。
(二)转变传统观念
由于种种原因,不少人对于现代行政法意义上的行政指导还不甚了解,还抱持传统的“依法行政”观念,对行政指导行为持否定和排斥的态度,这对构建我国行政指导制度非常不利。因此,在发展社会主义市场经济和加强民主法制建设的过程中,我们应以更开放、更科学、更理性的态度来对待市场经济成熟国家的行政法治经验和我国的优秀法文化传统,切实树立公益与私益平衡观、公民权利与行政权力协调观、行政目的与社会效果统一观、公平与效率统一观,以及行政成本效益观、行政民主观、行政责任观等一系列现代行政法治观念,为正确实施行政指导行为创造必要的思想认识条件。
(三)加强制度建设
“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”对于行政指导行为的法治化来说也是如此。从我国现阶段情况看,应着重抓好如下六个方面的改进措施,实现行政指导制度创新:
1.健全行政计划制度。由于我国过去长期实行计划经济体制,人们吃够了传统指令性计划的苦头,因此现在不少人对政府运用经济计划有疑虑,将“计划”、“计划调节”与“计划经济”划等号,个别人甚至产生一种“计划恐怖症”。其实,现代市场经济并不一概排斥行政计划,甚至在特殊情况下和一定范围内还容许指令性计划的存在(而且在日本、法国等不少市场经济成熟国家的行政实务和行政法学中还专门有计划行政这样一个范畴)。当然,在我国社会主义市场经济条件下,市场调节起基础性作用,计划调节也只是行政调控的一部分,并且在行政计划中又主要是指导性计划(指导性计划属于广义的行政指导范畴中的一种形式)。故应进一步健全我国的行政计划制度,对各类行政计划的制定和执行作出明确的法律规定,做到更科学、更合理、更规范,使行政计划(特别是指导性计划)对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。
2.建立健全官方信息发布、提示制度。在现代信息社会中,及时、准确、完整的信息对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性,在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快建立健全行业、地方和全国的各种行政信息发布、提示制度,为行政相对人提供优质的信息服务,这对于正确引导行政相对人的行为选择,保障经济与社会生活健康运行,无疑具有特殊意义。
3.建立健全行政指导行为公开制度。国内外的行政实践证明,公开是公正的前提,行政机关的行为(包括行政指导行为)如果透明度差,必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度,行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用,堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措,也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计,所以许多国家都专门对此作出立法规范。而对于行政指导行为的公开和公正问题,有些国家也通过立法加以规范。如《韩国行政程序法》第四十九条和第五十一条就规定,指导者应向受指导者说明行政指导的宗旨、内容及指导者身份,在受指导者为复数时应公布成为行政指导共同内容的事项,等等。我国应当借鉴别国经验和结合国情,有针对性地采取制度创新举措,尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度,切实增加行政指导行为的透明度。
4.建立行政劝告、告诫、说服制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求,可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等,以谋求其为一定作为或不作为,以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果,行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化,以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。
5.建立健全行政表彰、鼓励、奖励制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用,经济主体的行为需要从正面加以引导、指导。行政机关通过正面表彰、鼓励、奖励等方式(包括非物质激励因素),引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择,这是行政指导制度的一个长处。行政表彰、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段,其中既包括物质激励措施,还包括且应特别注重对精神激励措施的采用,往往是两种激励措施的有机结合。
6.建立健全行政指导行为的责任与救济制度。按照现代法治的要求,“有损害必有救济”。行政指导行为与行政指令行为一样,难免会发生失误和造成利益损害,如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害,理应予以救济。因此必须建立相应制度,以明确和追究责任,在此基础上实施救济。此类救济目前远不完善,尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言,其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多,相应的救济渠道和方式也是多种多样的,如酌情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等(并非所有的行政指导行为纠纷都可提起诉讼)。为此需要通过制度创新,切实将行政指导行为纳入上述救济制度的范畴,建立科学合理的行政指导行为的责任与救济制度,以利于保护行政相对人的合法权益,同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。
(四)完善有关立法
我国各层次法规文件中已对行政指导行为(包括最广义、广义和狭义的行政指导)作过一些规定,但还远不适应发展社会主义市场经济和推进行政法治的要求。故建议:
1.在制定我国行政程序基本法典时列专章(至少是专节)对行政指导行为作出规定。其中包括行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、形式、适用、程序、效果、责任、救济、赔偿等等,为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。
2.适时制定行政指导行为法。在条件成熟时,可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上,制定出我国专门的《行政指导法》,作为行政程序基本法典的配套法律。该部法律应当对行政指导制度的基本内容作出系统而明确的规定,成为实施行政指导行为的基本规范。
3.制定出配套和相关法律规范。应按社会主义市场经济和民主政治的基本要求,尽快制定出我国的《(行政)计划法》、《产业政策法》、《审议会法》、《行政信息法》、《政府采购法》、《政府行为公开法》、《监督法》等等,为行政指导制度(当然也包括其他行政法律制度)的运行提供完善的法律依据和配套保障。同时,在行政法规、地方性法规、部委规章、地方规章等层次的有关法规性文件中,也要分门别类、因地制宜地就行政指导行为作出相应规定,以利于行政指导制度的实施。
(五)其他配套措施
1.积极借鉴、探索、扩展行政指导行为的形式,充分发挥行政指导行为及时灵活、适应性强的特点。例如,可建立中小企业指导所,由行政机关出面组织各方力量对中小企业进行技工贸专业指导,更有效地落实国家扶持中小企业发展的立法和政策目标。
2.在公务员培训中加大行政法律、政策知识和其他有关内容(包括与行政指导有关的法律与管理知识)的比重。
3.在普法教育和系统的法学教育中增加行政指导行为的内容。
[参考文献]
邓小平文选(1975―1982)[Ｍ].人民出版社,1983.293.
车美玉(译).韩国行政程序法(1996年)[Ｊ].行政法学研究.1997,(3).(责任编辑:高剑)
[作者简介]莫于川(1956-),男,重庆市人,重庆社会科学院,院长助理,法学博士,副研究员。
文章来源：2001年2月渝州大学学报(社会科学版・双月刊)第18卷第1期 发布时间：2007/12/24