裁量基准的制度定位：理由的规范化
关键词：裁量基准 依据 说明理由 行政裁量 行政过程
一、问题提出
行政裁量基准不仅是规范行政裁量权的有效手段，而且也是国家法治政府建设的重要制度。近期，新修改的《行政处罚法》首次对裁量基准的相关内容做出了规定，自此，裁量基准制度得到了国家立法层面的认可。然而，新法中的规定并未勾勒出裁量基准的制度全貌，对于裁量基准的制度定位，各界仍然多有分歧。
眼下，一些学者已经对裁量基准的制度定位展开了一定程度的探讨，但有关的内容大多散见于对裁量基准的概念、效力或具体适用等方面的研究之中。有的学者关注裁量基准的效力问题，表示裁量基准属于“行政立法”，从而认为裁量基准属于行政裁量的“依据”；而有的观点则对此不予认可，他们认为裁量基准并不是行政机关进行裁量的“依据”。另外的一些研究关注到了行政行为的“理由”与裁量基准之间的关系，不过，相关的认识也并未达成观念上的共识，裁量基准是否属于“理由”仍有争议。
从我国目前的规范性文件来看，裁量基准有时会被认作行政机关作出处罚行为的“依据”，而有时却未被当作行政处罚的“依据”来对待。同样的，在人民法院的司法实践中，裁量基准的制度定位也不甚明确。譬如，青岛市中级人民法院认为裁量基准是行政机关行使处罚裁量权的“依据”，但北京市第三中级人民法院却又表示裁量基准并非行政处罚的“依据”，而是将其作为裁量行为的“理由”，允许行政机关在庭审中另行补正。
可见，虽然关于裁量基准的研究已经开展多年，但是裁量基准的制度定位依然不甚明了，不同的学术观点仍未形成观念上的合力，实践对于裁量基准的认识也一直在“依据”和“理由”之间徘徊。因此，有必要从理论上对两种认识展开讨论，明晰裁量基准的制度定位，从而为指导实务工作、贯彻《行政处罚法》的新规提供理论上的支撑。
二、“依据”幻象的“去魅”
裁量基准的规范外观与当下立法的相关表述似乎暗示了裁量基准属于行政裁量行为的“依据”，然而，若将裁量基准视作行政裁量行为的“依据”，却又常常难以回应理论上的诘问。
（一）“依据论”的理论基础
如上所述，裁量基准时常被认为是行政机关行使行政裁量权的“依据”。这种观点的产生并非偶然，通常来说，主要有以下两个方面的原因：
首先，在形式层面，裁量基准的规范外观为其“依据”地位提供了表面上的支持。在实践中，裁量基准大多以“规范性文件”为载体，因此，裁量基准往往具有“规范”的外观形式。尽管实务中也存在一些裁量基准并不具备一般规范所表现出来的条文结构，而是以表格等特殊的形式出现，但是从它们的构造上来看，这些格式化的裁量基准依然有着“规范”的基本特征，即存在“要件―效果”的规范构造。另一方面，在现代行政中，行政行为的“依据”在范围上不断扩张，除了由国家立法机关制定的“法律”外，行政法规、规章等也被一并纳入到了行政行为的“依据”概念之中，“依据”的范围逐渐从立法机关制定的“法律”向形形色色的“法规范”扩张。此时，具备规范外观的裁量基准也被当然地认作“法规范”中的一员，进而被当作是行政机关作出裁量行为的“依据”。
其次，在立法领域，裁量基准的“依据”地位似乎也获得了法律规范的间接支持。譬如《行政诉讼法》第53条第1款便规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法……”。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第149条第1款也规定，“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据……”。这些法律规范仿佛已然将规范性文件视为行政机关作出行政行为的“依据”，同时，由于多数裁量基准以规范性文件为载体，此时，作为规范性文件的裁量基准貌似便具有了作为“依据”的规范基础。
（二）“依据论”的学理症结
如上，裁量基准似乎已经有了成为“依据”的可能。但是，裁量基准的规范外观其实并不意味着裁量基准在法律上就此具备了“依据”的制度地位，而且，现行立法的用语也并没有真正将裁量基准当作行政机关行使行政裁量权的“依据”。
具体来说，裁量基准的规范外观固然无可争议，但是，仅仅依据规范外观的形式表现却并不能将裁量基准直接等同于裁量行为的作出“依据”。一方面，在不同的历史时期和不同的国家制度下，“依据”这一法律概念的范围并不完全相同。是将行政行为的“依据”限定为国家立法机关制定的“法律”，还是将“依据”的范围扩张至法规、规章等其他“法规范”，这在我国当前的学术界仍有争议。有学者认为，从传统的“依法律行政原则”出发，将法规、规章等“法规范”作为行政行为的法律“依据”不仅可能会破坏“法律保留”的基本原理，而且将有损人民代表大会制度在我国权力体系中的核心地位。另一方面，尽管行政行为的“依据”范围有向“法规范”扩张的趋势，但以规范性文件形式存在的裁量基准是否属于通常意义上的“法规范”也存在疑问。一般来说，多数学者只将“法规范”的概念局限在宪法、法律、法规以及规章的范围之内，规范性文件往往不被作为“法规范”来对待。同时，在行政实务中，规范性文件的“法规范”地位也时常不被认可。例如，根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第3条便规定，行政机关行使裁量权仅以“法律、法规以及规章”为依据，却并未将规范性文件作为“法规范”赋予其“依据”的地位。此时，尽管裁量基准确属规范性文件，但它并没有被视作为“法规范”，更不能被当作裁量行为作出的“依据”。
此外，立法中的用语也难以推导出裁量基准的“依据”地位。“依据”一词在概念上既可以作名词，也可以作动词。当裁量基准被认为是行政机关作出裁量行为的依据时，其意指“名词意义上的依据”（即作出某行为的“依据”）。但在《行政诉讼法》的第53条中，所谓的“行政行为所依据的……规范性文件”，该“依据”所指乃是“动词意义上的依据”（即“依据”某事物），而不是“名词意义上的依据”。不同意义上的“依据”并不能当然地等同视之。以《行政处罚法》为例，“名词意义上的依据”往往是针对“法律、法规或者规章”而言的，这与“动词意义上的依据”在《行政诉讼法》第53条所指向的对象（规范性文件）并不一致。在这里，名词意义上的“依据”体现为一个规范性的概念，即法律依据；而动词意义上的“依据”则主要反映为一个事实性的概念，即依据了某规范。至于《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第149条中“作为认定行政行为合法的依据”与“不作为人民法院认定行政行为合法的依据”之表述，其中“依据”的内涵亦不同于先前的“依据”概念，其本质并非是行政机关作出行政行为的“依据”，而是法院对行政行为合法性的判断“依据”，两者在主体、权力运行等方面并不一致。故仅以当前立法用语认定裁量基准的“依据”地位有失偏颇。
（三）“依据论”的瓦解
如上所述，裁量基准的“依据”地位并非毋庸置疑，但是，在理论上仍有必要予以进一步说明，以真正实现裁量基准与“依据”概念的分离。
根据《现代汉语词典》中的定义，作为名词的“依据”意指“作为论断前提或言行基础的事物”。同时，在我国的行政实践中，“依据”通常是指“法律依据”，故行政行为的“依据”当被理解为行政机关作出行政行为的“法律前提”或“法律基础”。
据此，行政行为的“依据”至少应当符合两个基本标准：（1）权源性标准（即是否是行政机关的权力来源）;（2）拘束力标准（即是否具有绝对的拘束效果）。就前者而言，因为“依据”是行政行为具有效力的“法律基础”，所以，如果没有“依据”，行政机关便无法作出合法有效的行政行为。是以，《行政诉讼法》也表示，“没有依据”的行政行为无效。换而言之，“依据”是行政权力的来源；对后者来说，“依据”应当具有完全的拘束力。作为行政机关行使行政权的“法律前提”，行政活动不得违背其“依据”，否则行政机关将面临违反“法律前提”的质疑。
若根据权源性标准，不难得出，裁量基准并非“依据”。一般认为，裁量基准本身并不能作为行政机关行使行政裁量权的权力基础，相反，裁量基准往往依附于行政裁量权，若无行政裁量权，便无裁量基准。实践中，裁量基准只是根据法律法规设定的行政裁量权来制定的，同时，作为规范性文件的裁量基准也并非行政法的法源，《行政处罚法》更是直接否认了以裁量基准来设定行政处罚裁量权的可能性。故裁量基准自身并不能设定行政裁量权，而是行政裁量权的一种行使方式。因此，裁量基准并不符合权源性标准。
若根据拘束力标准，裁量基准亦非“依据”。尽管大多学者认可裁量基准对行政机关具有一定的拘束效果，但是，这种拘束效果往往体现为一种事实上的拘束力，而非法律上的绝对效力。行政机关在行使行政裁量权时，并不因为裁量基准的存在而减损其裁量权，行政机关依然可以在具体案件中基于对特殊情况的考虑而排除裁量基准在个案中的适用。如果承认裁量基准的绝对拘束力，毋宁是排除了行政机关的个案审查义务，同时这种做法也存在着违反法律、法规或规章规定的可能。所以，裁量基准并不能完全拘束行政机关的行为，这也不符合拘束力标准。
综上，尽管裁量基准具备规范的外观，但无论是以权源性标准，还是以拘束性标准来判断，裁量基准都不足以成为裁量行为作出的“依据”。
三、“理由”实质的“归真”
与“依据”概念的分离破除了裁量基准的魅相，然而，关于裁量基准制度定位的讨论仍需要从裁量基准的实质中去探寻。
（一）裁量基准的实质分析
早有学者注意到了裁量基准与裁量行为之“理由”的密切联系，然而，两者之间的关系却并未受到学界足够的重视。事实上，与其将裁量基准制度与说明理由制度视为行政活动中的两个相近的法律制度，不如说裁量基准本身即是说明理由制度的一个分支，即裁量基准属于行政机关作出裁量行为的“理由”。
从宏观上看，裁量基准与行政行为的“理由”在许多方面都表现出了明显的同质性。一方面，行政机关作出行政行为的“理由”常常被视为裁量基准的特殊类型。有观点认为行政裁量基准的存在形式并不局限于成文的裁量基准，也常常以不成文的形式存在于个案的行政决定之中。这类不成文的裁量基准往往被视作某一特定行政行为的“理由”，只是不以成文的样态存在而已。其与成文的行政裁量基准在“主体的性质、目的、条件、依据、范围、方式”等方面都完全一致，仅仅在“存在形式”等方面有些微小的差异。另一方面，行政行为的“理由”与裁量基准也具有功能上的相似性。这些不成文的裁量基准（“理由”）被一些学者认为兼具“对相对人和法院的说服功能”与“对行政执法人员的自我拘束功能”，值得注意的是，这种“说服功能”不仅也为成文的裁量基准所有，而且“行政自我拘束理论”亦是成文的裁量基准最主要的理论基础之一。是以，裁量基准与个案“理由”之间的同质性似乎暗示了裁量基准作为“理由”的可能。
从微观角度来观察，裁量基准作为“理由”的制度定位似乎更加明晰。就行政行为之“理由”的构造来说，通说认为“理由”在内容上包括“合法性理由”和“正当性理由”，前者旨在为行政行为的合法性提供基础，后者则体现为对行政行为的合理性说明。与此同时，裁量基准的逻辑结构也恰恰暗含了合法性理由与正当性理由的内容，故“有利于保证行政裁量的合理性和合法性”。具体来说，多数裁量基准在技术上呈现为“情节细化”和“效果格化”这两种形态。前者针对行政裁量中的法律要件，将裁量情节予以类型化，进而作为产生不同法律效果的基础；后者针对行政裁量中的法律效果，将法律效果进行层次化，进而对应不同的细化情节。以《湖南省公安机关治安行政处罚裁量权基准实施办法》为例，《中国人民银行法》第42条规定：“伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币，或者明知是伪造、变造的人民币而运输……尚不构成犯罪的，由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款”。作为裁量基准，《湖南省公安机关治安行政处罚裁量权基准实施办法》将“为出售、运输伪造、变造的人民币”的行为区分为“情节较轻的违法行为情形”“一般情节的违法行为情形”和“情节严重的违法行为情形”等三种情形，并将相应的处理结果划分为三个层次，分别为“处五日以下拘留，并处二千元以下罚款”“处五日以上十日以下拘留，并处二千元以上六千元以下罚款”“处十日以上十五日以下拘留，并处六千元以上一万元以下罚款”。不难发现，在这种技术构造的思路下，裁量基准的一般模式可以体现为以下的形式：
其中，相关法律规定可以简化为：如果案件事实符合A情形，则导致B（法律）后果。在此基础上，裁量基准的制定主体根据特定的标准将法定情节A划分为A1、A2、A3等不同的情节类别，同时将法律效果B也划分为B1、B2、B3等不同的效果类型。
此时，对一个内容合法的裁量基准来说，无论是裁量基准中经细化的情节，还是被格化后的法律效果，最终都会落入相应的法律规范之中，行政机关适用裁量基准实际上就意味着对法律规定的遵守，即符合“合法性说明”的要求（当然，违反裁量基准并不一定违反法律规定）。另外，裁量基准通过特定的技术处理，将不同的情节与效果进行对应，以追求行政处理结果的合理性与适当性，这其中便蕴含了对行政裁量正当性的一般说明。所以，裁量基准在微观构造上，也体现为和行政行为“理由”一样的构造，即将“合法性理由”与“正当性理由”相结合。
不仅如此，本次修改的《行政处罚法》也对裁量基准作为“理由”的制度定位予以了暗示。举例来说，《行政处罚法》要求行政主体在进行处罚时要以“法律、法规、规章”为“依据”，同时，行政机关在作出行政处罚决定前需要告知当事人其作出该处罚决定的“内容及事实、理由、依据”，但在行政处罚案件中被适用的裁量基准显然并不属于所谓的“内容”“事实”或者“依据”，而将裁量基准视为“理由”则恰好与“告知裁量基准”的程序要求相一致。其实，早有学者表示，行政机关在进行行政处罚时，需要告知当事人其适用的裁量基准，他也将这种告知义务理解为说明理由制度的一部分。是以，将裁量基准作为“理由”同现有立法相呼应，也同学界共识相吻合。
因此，如果说裁量基准与“理由”在宏观上的同质性是裁量基准作为“理由”的整体体现，那么两者在微观上的同构性则是裁量基准作为“理由”的细节展示。
（二）裁量基准的运行机制
无论是裁量基准与“理由”在宏观上的同质性，还是两者在微观上的同构性，似乎都暗示了裁量基准属于“理由”的制度定位。但是，关于“裁量基准具有说明理由之特征，但并不能因此认为裁量基准等同于说明理由”的质问仍需借助裁量基准的运行机制来作出严谨的回应。
在一般的行政案件中，行政主体需要依据法律规定，针对具体的案件事实行使行政裁量权，进而作出特定的案件处理结果。在该行政过程中，通常认为行政机关需要通过说明理由的方式保证行政主体适当地行使行政裁量权。此时，法律规定、案件事实、法律后果与说明理由四者的关系如图1所示。
以“伍永民诉灵宝市公安局”一案为例：该案的案件事实可简化为“伍永民将张娟平殴打致轻微伤”；相关法律规定为《治安管理处罚法》第43条第1款，即“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”；本案的法律后果是对伍永民“拘留十日，并处罚款五百元”。
在本案中，结合理由的内容构造，可以窥见，行政机关作出此行政处罚的理由当为：案件中“伍永民将张娟平殴打致轻微伤”的事实符合法律规定的“殴打他人的，或者故意伤害他人身体”的情形，故相应的法律后果应当符合“处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”的规定（合法性理由），同时，结合本案具体情形，合理的处理结果当为“拘留十日，并处罚款五百元”（正当性理由）。
鉴于进一步讨论的需要，不妨将该案的内容予以一般化处理：即在行政过程中，将案件事实表述为a；案件的处理结果表述为b；同时，涉及行政裁量的法律规定也可以表述为：如果案件事实符合A情形，那么将导致B法律后果。至此，如果行政主体根据上述的法律规定，针对案件事实a，做出了b的处理结果，则必须给出相应的理由，即案件事实a符合法律规定的A情形，故相应的处理结果应当符合法律规定的B后果（合法性理由），且结合个案具体情形，合理的处理结果当为b（正当性理由）。因此，在行政裁量的过程中，说明理由本身构成了连接法律规定、案件事实以及法律后果的纽带，行政主体通过说明理由将抽象的法律规定与具体的案件事实相连接，最终明确了案件的法律后果。
不过，当行政主体适用裁量基准来行使行政裁量权时，上述各要素间的联系则略有不同，如图2所示。
同样的，在适用裁量基准的过程中，可以将案件事实表述为a；案件处理结果表述为b；涉及行政裁量的法律规定表述为：如果案件事实符合A情形，那么将导致B法律后果；而裁量基准可以表述为：如果案件事实符合A1情形，那么将导致B1法律后果（其中，A1情形属于A情形，B1后果属于B后果，如表1所示）。因而，与图1不同，在适用裁量基准的案件中，行政机关需要另外说明的“理由”便为：案件事实a符合裁量基准中的A1情形，故相应的处理结果应当符合裁量基准中B1后果的规定（合法性理由及正当性理由），且结合个案具体情形，合理的处理结果当为b（正当性理由）。
如图2所示，在适用裁量基准作出裁量行为的情况下，仅仅依靠案件发生以后的说明“理由”并不能直接将案件事实与法律规定相连接，而是要由裁量基准和个案中的说明“理由”共同作用，从具体的案件事实和抽象的法律规定出发，才能得出最终的案件处理结果。当然，适用裁量基准并非是为了将法律适用复杂化，相反，而是为了简化说理难度，限制个案中的裁量范围。如上所示，行政机关在适用裁量基准的同时完成了全部的“合法性”说明任务与部分的“正当性”说明任务，此后，行政机关仅需要就有限裁量范围内（B1范围内）的处理结果作出简洁的“正当性”说明即可。
上述两个过程都体现为行政主体面对特定案件事实，依据有关法律规定，得出处理结果的过程，两种情况也都遵循了类似的思维路径，而彼此间的区别则主要集中在行政主体根据法律规定针对特定案件事实得出处理结果时的“说明理由”部分。对比图1和图2，不难发现，在两个类似的运行机制中，不适用裁量基准案件中的“理由”等同于适用裁量基准案件中的“理由”加上裁量基准。在此，出于方便表述的考虑，不妨将不适用裁量基准案件中的理由简称为“完全的理由”，将适用裁量基准案件中的理由简称为“简化的理由”，则：完全的理由=简化的理由+裁量基准。通过该分析，可以看出，在行政裁量权的运行过程中，裁量基准本身并不具有独立于“（完全的）理由”的地位，相反，它体现为“（完全的）理由”的一部分，与“简化的理由”共同构成了一般概念上的“（完全的）理由”。同时，裁量基准并不直接与具体的案件事实或者处理结果相联系，而是勾连着法律规定，通过“简化的理由”，进而间接地对处理结果产生影响。
此外，即使在偏离裁量基准作出行政决定的案件中，行政机关作出的行政行为往往也遵循着相似的运行模式。通说认为，行政机关的裁量行为一般应当适用裁量基准作出，但在一些特殊情况下，鉴于行政机关的个案考虑而不予适用或变通适用裁量基准。此时，可以将特殊的案件事实表述为a’，同时，存在相应的裁量基准：即如果案件事实符合A1情形，那么相应的处理结果应当符合裁量基准中B1后果的规定（其中本案案件事实a’在客观上符合A1情形）。不同于一般的行政案件，在该案中，由于个案的特殊性，如果适用该裁量基准而作出符合B1法律后果的处理决定，则可能导致案件处理结果“明显不当”。这种情况下，对该案来说，尽管裁量基准满足了合法性理由的要求，但在正当性方面，裁量基准作为“一般化”的“理由”并不胜任此时“特殊”的案件。因而，此时的行政机关出于正当性要求的考虑，需要排除该裁量基准的适用，而应以图1所示的模式，重新通过常规的说明理由过程作出符合要求的行政行为。
至此，有必要对裁量基准的制度定位作出直接的回应，即裁量基准并非“依据”，而是“理由”。无论是根据裁量基准与“理由”在宏观、微观等不同角度的对比，还是凭借对裁量基准运行机制的分析，都能得出裁量基准属于“理由”的结论。
四、“规范”形式的“复位”
“依据”表象的破灭与“理由”实质的显现已然清楚地揭示了裁量基准的真实面貌，然而，“属于理由”的现实却并不意味着裁量基准就此完全融入了“理由”的一般概念之中。事实上，裁量基准的“规范”形式使得它在作为“理由”的同时，又独立于个案之中的具体“理由”，是以，裁量基准作为“理由的规范化”，具有独特的制度定位。
（一）行政过程中的裁量基准
在行政过程中，裁量基准既以“理由”的实质联系着个案中的“说明理由”，又以“规范”的形式区别于具体的“理由”。
依据现代的行政观念，行政权力的运行往往体现为不同行政环节之间相互联系的动态过程，而裁量基准制度的运作也呈现为这样一系列的行政活动。因此，从行政过程的视角出发，以全局性、综合性的眼光对裁量基准进行审视，可以避免将目光局限于适用裁量基准的片段。如图3所示，围绕着裁量基准，行政裁量权的运行构成了一个复杂的过程。
正如上图所展示的那样，裁量基准的“理由”实质促成了它与个案理由之间往复沟通的密切关联。具体来看，裁量基准经由制定环节成为了“规范化”的“理由”，而在它的适用环节，行政主体将裁量基准带入到了特定案件的处理过程之中。此时，裁量基准所蕴含的规范意志便借助案件的处理实现了它的具体价值。与此同时，在裁量基准适用过程中，案件的处理也为行政主体合理行使行政裁量权积累了宝贵的经验，这些在个案适用中积累的经验通过相应的反馈机制也最终作用于裁量基准的制定过程，并结合社会公众的有益建议，使得个案中的具体理由得以抽象化，化作了“规范化”的内容，从而反向完善了裁量基准本身。正是基于裁量基准与具体理由之间的共同本质，裁量基准的制定环节和适用环节才得以相互勾连，彼此促进。
不过，两者作为“理由”的共同本质并不否认裁量基准作为一个独立制度的意义，规范的外观形式让裁量基准拥有了特殊的制度价值。
首先，较之一般的“理由”，以“规范”为载体的裁量基准在其制定过程中体现出了更为广泛的公众参与。一般认为，在普通案件中，行政主体需要“向程序参与者及公众说明其权力运行的过程，并对相应主张作出回应”，以实现“说明理由”的制度功能，从而避免行政权力的单向行使和恣意运行。由于裁量基准的制定过程也是“理由”形成的过程，所以，裁量基准的生成同样需要公众的参与。但是，鉴于其“规范”的存在形式，裁量基准不仅在行政系统内部具有重复的适用效力，而且能够对行政系统之外的社会公众产生普遍的事实影响。因此，“在制定裁量基准时，（行政机关）必须找到（适当的）妥协点”，制定机关需要考虑到这些裁量基准不仅“普遍适用于全体民众”，而且也“面向执法机关”，既要确保民众对裁量基准的“理解可能性”，也要保证执法机关适用规范的“准确性”。这就要求在裁量基准的制定环节中，其制定主体与社会公众以普遍的公众参与过程相连结，彼此协商，强化利益沟通，形成一个“沟通―协作―服务的过程”。与此同时，裁量基准的“规范”形象也要求其制定机关将裁量基准“向社会公布”，提高裁量行为的透明度和公开度。不难发现，裁量基准的制定过程对公众参与提出了更高的要求，甚至将公众参与的范围从行政相对人、行政第三人扩大至了全社会，很显然，这种广泛的外界参与已然脱离了传统的说明理由制度对公众参与的一般要求。裁量基准这种广泛的公众参与程度不仅提升了它作为“理由”的合理性，增加了裁量基准在适用时的说服力，而且有力地保证了它作为“规范”的民主性，彰显了裁量基准独特的民主价值。
其次，尽管裁量基准确属“理由”，但是，裁量基准在行政过程中还有着一般的理由所不具备的其他功能。具体来讲，裁量基准对于缓解执法主体的说理压力、实现行政裁量权的统一运行有着特殊的意义。不同于个案中的“理由”，规范外观让裁量基准具备了更为普遍的适用性。得益于这种普遍性的规范指导，执法主体往往无需再在具体案件中对行政裁量权行使进行全面而繁琐的说明，对一般的典型案件，行政机关通常只需在适用裁量基准的基础上，对裁量行为的作出予以简单说明即可，大部分的说理责任被交给了裁量基准。行政机关不再需要对大量的相似案件进行重复的说理，而仅需就这些案件中的细微差异以“简单的理由”进行具体化。同时，裁量基准以“规范”的形态在个案中被反复适用，这也使得大量裁量行为得以遵循着标准化的“理由”作成，这种规范适用的一致性有效地消减了个案中具体理由之间的差异，从而保证了裁量结果的趋同和不同当事人之间的平等。
当然，裁量基准的上述优势也并没有消除传统的说明理由的制度意义。由于裁量基准往往以制定行政规范的模式生成于案件发生之前，故在理论上，这种事前形成的“理由”并不能褫夺行政相对人在案件发生之后要求行政机关说明理由的程序性权利。是以，即便已经在个案中适用了相应的裁量基准，行政机关仍然需要履行一定的说明义务。同时，也正是由于“规范”形式的禁锢，裁量基准并不能像一般的理由那样在个案中直接实现行政裁量权运行的个案化，而必须再次借助个案中的说明理由才能实现其最终的有效适用。正因如此，虽然个案中已经“罗列了相关的裁量基准”，行政机关依然需要“充分阐明相应的理由”。
因此，从行政过程的视角来看，尽管裁量基准同具体的说明理由存在本质上的联系，但是由于其规范化的形式外观，裁量基准较之通常的理由在公众参与、统一裁量等方面更具优势，同时，规范的抽象性也使得裁量基准无法同一般的理由那样直接地实现行政裁量权的具体化。
（二）司法视域下的裁量基准
在诉讼过程中，裁量基准以不同于一般理由的“规范”形式破除了法院审查裁量行为的司法障碍，但其作为“理由”的实质同样也影响着法院对裁量基准本身的审查模式。
就裁量行为的司法审查而言，裁量基准无疑具有举足轻重的作用。在传统观念中，“裁量不予审查”的行政法共识构成了行政与司法之间的“天堑”，裁量行为据此得以脱离司法的拘束。随着法治国家理念的形成，行政的“前法律性”逐渐消逝，行政裁量也开始置身于法律的统治之下。法治观念的变迁宛若“一桥飞架”，使得法院对裁量行为的审查变为可能，但是行政与司法的权力边界依然明显，两者之间绝非“通途”。一般而言，作为法院裁判依据的法律往往并不清晰，法院对裁量行为的审查活动缺乏具体的审查标准。而裁量基准的出现则使法院突破了原先的制约，“规范化”的构造让法院拥有了审查裁量行为的“客观化标准”，相关的司法实践得以展开。
具体来说，以“规范性文件”为载体，裁量基准具备了同一般法律规范相似的构造，其适用方式在技术上也无异于其他法律规范。通过将裁量理由“规范化”的方式，裁量基准把行政裁量中涉及的政治决策、专业判断、公益考量等过程融入到了规范形式之中，将法院对裁量行为的审查转化为规范条文的适用，从而消解了法院对裁量行为进行司法审查的技术障碍，具有重要的参考价值。尽管法院也会以个案中作出该裁量行为的具体理由为基础对裁量行为进行审查，但是这些理由并不具有规范的一般形式，法院未必能够像适用裁量基准那样熟练地运用它们来审查行政机关的裁量行为。此外，不同于裁量基准，执法机关在个案中呈现的“理由”并非完全客观。实践中的执法机关或可基于主观因素的影响而作出偏离客观公正要求的处理结果，但却仍能在形式上给出看似公正的“理由”予以说明。而裁量基准就较好地避免了这种情况，先于具体案件而制定的裁量基准便如同事先颁布的法律规范一般，特定案件中的执法机关并不能左右早已在案前公开的“抽象理由”。法院将裁量基准作为审查裁量行为的客观标准，可以弥补具体的“理由”可能存在的问题。因此，对于裁量行为的司法审查来讲，裁量基准具有不同于通常“理由”的独特作用。
但是，在裁量基准将理由以规范形式表现出来的同时，其普遍适用性也扩大了可能存在的风险。特别是违法的裁量基准，其广泛适用往往可以造成比在个案中给出违法的理由更为严重的后果。《行政诉讼法》第53条的规定似乎为约束这些裁量基准提供了诉讼法上的根据，针对规范性文件的附带性审查制度把裁量基准也纳入到了司法审查的范围之中。当然，现实生活与制度设计的差距总是存在的，当前的规定尚不能消除所有的风险：合法但不当的裁量基准仍游离于附带性审查制度之外，违法却又缺少当事人审查请求的裁量基准也难以据此受到法院的审查。
不过，基于裁量基准属于“理由”的判断，司法实践的发展似乎找到了新的路径。一般来说，裁量理由并非司法审查的对象，但是在对裁量行为进行审查时，法院仍需要对裁量行为的理由进行审视，大量的司法实践也以此对裁量基准展开了实质上的审查，“规范”的形式没能切断裁量基准与“理由”的联系。以“青岛金华瑞钢塑制品有限公司诉黄岛区安监执法局及黄岛区政府案”为例，虽然黄岛区安监执法局借助《〈安全生产法〉涉及行政处罚裁量基准》对青岛金华瑞钢塑制品有限公司进行了处罚，但是法院认为“行政处罚不是以罚款为目的”，而是要“教育公民、法人或者其他组织自觉守法”“维护公共利益和社会秩序”，故参照该裁量基准作出的行政处罚“不符合立法本意，存在明显不当”，进而直接排除了该裁量基准的适用，在事实层面否定了该裁量基准的正当性。而在“合肥某生物科技有限公司诉叶县市场监督管理局案”中，当事人并没有要求对《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准（2017年修订）》的合法性进行审查，而仅对其适用的合法性提出了质疑。但法院在审查裁量行为时依然对该裁量基准进行了讨论，认为裁量基准中“并无对新《反不正当竞争法》（2018年修订）第20条裁量标准的规定”，从而排除了该裁量基准在新法颁布后的适用可能性，间接否定了其合法性。不难看出，实务领域中对于裁量基准的审查并未完全局限于《行政诉讼法》提供的审查路径，法院有时会在没有当事人请求的情况下，对裁量基准进行事实上的“审查”，即法院在对裁量行为进行审查的同时主动判断裁量基准的合法性和正当性，但其判断结论并不直接表现为作出该裁量基准是否合法或是否正当的判断结论，而是在裁判理由的论述中，以是否适用该裁量基准的形式体现出来。这些司法实践的创新不仅反映了裁量基准与理由在实质上的勾连，也折射出了规范外观赋予裁量基准的独立地位。一方面，法院在事实上对裁量基准展开了“理由式”的审查，另一方面，法院又明确地遵从着《行政诉讼法》第53条对规范性文件审查的立法约束。
因此，不管是在行政过程中，还是在司法视域下，裁量基准都以规范为载体实现了其特殊的制度功能，并明确了该制度本身的独立性，然而作为“理由”的内在属性也时刻反映着裁量基准的深层本质。就此而言，“理由的规范化”无疑是其制度定位的最佳描述。
五、代结语 从制度定位审视新法下的裁量基准
明晰裁量基准的制度定位，不仅关系着学界对裁量基准理论的研究和完善，而且有助于裁量基准制度的建构与落实。是以，无论是裁量基准理论的发展，还是裁量基准制度的运行，都无法回避关于裁量基准之制度定位的追问。尽管《行政处罚法》中关于裁量基准的新增规定已经描绘出了裁量基准的制度轮廓，但是仍有必要从制度定位的视角对裁量基准进行审视。
如上所述，裁量基准并非裁量行为的“依据”，而是行政行为的“理由”，更是“理由的规范化”。事实上，裁量基准的制度定位很大程度地影响着行政处罚领域中的法律实践。正如新法所规定的那样，在行政机关进行行政处罚过程中，裁量基准旨在“规范（行政机关）行使行政处罚裁量权”，其实，也恰是这种“行政自制”的理念和“裁量正义”的追求，型塑了裁量基准的价值核心。一些学者更是明确地表示，实现行政处罚时的“过罚相当”原则便是此次立法将裁量基准制度化的主要意义。而裁量基准属于“理由的规范化”的定位判断正是规范行政处罚裁量权、实现正当裁量的理论映射。以行政处罚裁量基准的制定为例，作为理由，裁量基准应当具备“合法性理由”与“正当性理由”两个部分，是以裁量基准的制定也应当满足“合法性”与“正当性”的标准。此时，行政处罚裁量基准的制定一方面需要在上位法规定的范围内区分案件的情节、划分不同的处罚幅度，另一方面需要在综合考虑违法性、社会危害性等因素的前提下调整不同情节与处罚幅度之间的对应关系。同时，考虑到裁量基准的“规范化”结构，裁量基准的制定不仅需要遵守相关规范性文件的制定程序，而且应当满足规范文本的公开性要求。故而，行政处罚裁量基准的制定既需要融入“理由”的“公正”理念，也需要展现“规范化”的“公开”价值，这也契合了行政处罚的基本原则，有利于行政处罚裁量权的正当行使。此外，裁量基准并非“依据”的判断也决定了裁量基准并非行政裁量所必需，是以行政机关在行政处罚领域“可以”依法制定相应的裁量基准，而无强制性的制定要求，这更在一定程度上避免了行政处罚实践的机械化。另外，裁量基准属于“理由的规范化”同样为行政处罚行为逸脱裁量基准提供了理论上的解释。由于裁量基准的制定乃是理由的事先作成，但是，在一些特殊的情况下，现有的裁量基准并不能作为一个“适当的理由”适用于该案，此时，裁量基准的规范外观并不能拘束行政机关的处罚行为，相反，行政处罚法中的说明理由所要求的“个案裁量”义务转化为了行政机关逸脱裁量基准的责任。因此，有必要从制度定位的视角来审视《行政处罚法》下的裁量基准，立足“裁量基准属于理由的规范化”的判断来推进行政处罚的制度建设，完善裁量基准的理论架构。
注释:《行政处罚法》第34条：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”
参见黄学贤：《行政裁量基准：理论、实践与出路》，载《甘肃行政学院学报》2009年第6期，第146页。
参见熊樟林：《裁量基准在行政诉讼中的客观化功能》，载《政治与法律》2014年第8期，第74页。
参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期，第125-127页；黄学贤：《完善行政裁量基准若干问题探讨》，载《江海学刊》2009年第6期，第149页。
如《浙江省行政处罚裁量基准办法》第10条：“行政处罚实施机关应当在作出行政处罚决定之前，告知当事人处罚的依据（含裁量基准）、事实、理由，并在行政处罚决定书中予以阐明”，其中，裁量基准便被作为裁量行为的依据之一。
《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第8条第2款：“税务机关实施行政处罚时，应当以法律、法规、规章为依据，并在裁量基准范围内作出相应的行政处罚决定，不得单独引用《基准》作为依据”，其中，裁量基准便被排除出了“依据”的范围。
参见山东省青岛市中级人民法院行政判决书（2018）鲁02行终707号。
参见北京市第三中级人民法院行政判决书（2019）京03行终1号。
参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，载《中国法学》2012年第4期，第126页。
如《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准（食品类）（试行）》。
参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第66页。
参见王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，载《法学研究》2015年第2期，第94-97页。
参见姜明安：《法治的目标与手段价值》，载姜明安主编：《法治的求索与呐喊（论文卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第262页。
《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第3条：“本规则所称行政处罚自由裁量权，是指各级行政处罚实施机关根据法律、法规、规章的规定，结合违法行为的事实、情节、社会危害性等因素，对当事人的行政违法行为在法律、法规、规章规定的处罚种类和幅度内进行裁量的权限。”
《行政处罚法》第4条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”
参见最高人民法院行政判决书（2005）行提字第1号。
《行政诉讼法》第75条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”
如《重庆市环境行政处罚裁量基准》第1条规定：“为规范环境行政处罚裁量权……制定本基准。”可见，现有行政裁量权，后有裁量基准。
参见伍劲松：《行政执法裁量基准的适用效力》，载《行政法学研究》2010年第4期，第63页。
《行政处罚法》第16条：“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”故而作为规范性文件的裁量基准不得设定行政处罚裁量权。同时，《行政处罚法》中涉及裁量基准的条文被置于第四章“行政处罚的管辖与适用”，而并未在法条的第二章“行政处罚的种类与设定”有所提及。
参见余凌云：《游走在规范与僵化之间――对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期，第75页。
参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务――周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》，载季卫东主编：《交大法学》（第2卷），上海交通大学出版社2011年版，第243页。
参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期，第126页。
参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第100页。
同前注 ，王天华文，第125页。
同前注 ，王天华文，第127页。
参见刘磊：《执法过程中的裁量基准：形式功能、跳格技术及公众参与》，载《朝阳法律评论》（第1辑），浙江人民出版社2016年版，第131页。
参见王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，载《华东政法大学学报》2016年第3期，第71页。
参见章剑生：《论行政行为说明理由》，载《法学研究》1998年第3期，第121页。
姜雪来：《论行政裁量的基准化》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2012年第5期，第29页。
参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1142页。
其中，A情形即为“伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币，或者明知是伪造、变造的人民币而运输，尚不构成犯罪”之情形，A1，A2，A3分别对应其中“情节较轻”“一般情节”和“情节较重”的情形，而B1，B2，B3也分别对应“处五日以下拘留，并处二千元以下罚款”“处五日以上十日以下拘留，并处二千元以上六千元以下罚款”“处十日以上十五日以下拘留，并处六千元以上一万元以下罚款”三个处罚层次。
参见程婴虹：《行政处罚自由裁量基准设定的适当性――以近年浙江省行政处罚自由裁量基准为观察点》，载《行政与法》2010年第3期，第67页。
《行政处罚法》第4条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”
《行政处罚法》第44条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”
参见郑琦：《行政裁量基准适用技术规范研究――以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚案为例》，载《政治与法律》2019年第3期，第93页。
黄学贤：《完善行政裁量基准若干问题探讨》，载《江海学刊》2009年第6期，第149页。
参见王贵松：《论行政裁量理由的说明》，载《现代法学》2016年第5期，第37页。
参见河南省三门峡市中级人民法院行政判决书（2019）豫12行终88号。
参见熊樟林：《论裁量基准中的逸脱条款》，载《法商研究》2019年第3期，第50页。
参见王立勇：《论正当程序中的说明理由》，载《行政法学研究》2008年第2期，第62页。
参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期，第40页。
参见戴建华：《裁量基准效力研究》，载《法学评论》2012年第2期，第30页。
周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第31页。
《行政处罚法》第34条第2款：“行政处罚裁量基准应当向社会公布。”
参见姜明安：《精雕细刻，打造良法――修改〈行政处罚法〉的十条建议》，载《中国法律评论》2020年第5期，第7页。
参见安徽省合肥市中级人民法院行政判决书（2018）皖01行终221号。
参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期，第31页。
参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，载《行政法学研究》2006年第1期，第26页。
参见熊樟林：《裁量基准在行政诉讼中的客观化功能》，载《政治与法律》2014年第8期，第63页。
如广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04行终6号判决书。
参见赵银翠：《论行政行为说明理由――以行政过程为视角》，载《法学杂志》2010年第1期，第130页。
《行政诉讼法》第53条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”
参见赵银翠：《论行政行为说明理由――以行政过程为视角》，载《法学杂志》2010年第1期，第131页。
参见山东省青岛市中级人民法院行政判决书（2018）鲁02行终497号。
参见河南省平顶山市中级人民法院行政判决书（2019）豫04行终134号。
《行政处罚法》第34条第1款：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。”
参见陈文清：《行政裁量基准适用的现实悖论、消解思路及其建构――以〈行政处罚法〉修改为背景》，载《甘肃政法大学学报》2021年第2期，第131-132页。
参见黄海华：《新行政处罚法制度创新的理论解析》，载《行政法学研究》2021年第6期，第9页。
《行政处罚法》第5条第1款：“行政处罚遵循公正、公开的原则”。
《行政处罚法》第34条第1款：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。” 作者简介：鲍律帆，中国人民大学法学院博士研究生。 文章来源：《河北法学》2022年第1期。 发布时间：2021/12/18