地方性法规补充设定行政处罚权力的规范行使
关键词：补充设定权；行政处罚设定；地方立法权；央地分权；地方性法规
习近平总书记指出：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”[①]1996年出台的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）赋予了地方性法规设定行政处罚的权力，但对地方立法权限作出了极为严格的限制。纵览近年来我国地方立法实践，诸多地方性法规在设定行政处罚时已经突破了上位法规定，不少增设的行政处罚无论是在种类还是幅度上都与法律、行政法规的规定存在着部分出入。[②]2021年修订的《行政处罚法》回应了实施过程中暴露出的诸多问题，第12条在保留规定“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚”的基础上，增加第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”该新增条款授予了地方性法规对行政处罚的“补充设定权”，但条文表述较为模糊。那么，地方性法规应如何科学、合理地行使行政处罚的补充设定权则是需要进一步讨论的关键问题。
一、地方性法规补充设定行政处罚的必要性
《行政处罚法》为什么赋予地方性法规补充设定权？这需要探究其理论基础：一方面，由于我国立法中央集权色彩浓厚和央地权限划分模糊，地方立法空间狭隘，社会对于赋予地方更多立法权限的呼声层见叠出；另一方面，我国各地区经济发展水平存在着较大差别，地方事务管理复杂多变，地方立法实践的困境亟待解决，以保持法制统一和因地制宜的相对平衡。
（一）统一与分层：央地分权的现实
我国单一制的国家结构形式决定了中央享有最高的立法权，从地方立法权限的发展历程来看，地方立法权在形式上呈现出日益扩张的趋势，但实质上地方立法机关的立法权来自于中央的委托、授权或安排，并非地方本身所固有的，需要遵守严格的条件限制。
学界对立法权限的内涵也在一定程度上达成了共识：一是立法事项，即 “立什么”；二是立法权能，即“怎么立”。[③]关于立法事项，《立法法》确立了中央专属立法事项，[④]还规定地方性法规的立法事项可具体分为执行性立法和创制性立法。[⑤]然而，泛泛而谈的央地分权导致我国法制统一与因地制宜之间存在着较大矛盾。[⑥]其实，仅探讨立法事项很难明晰立法权限，关键还在于解决立法权能的问题。
基于此，中央应适当释放出地方立法的空间，这通过《行政处罚法》的修订就可见微知著。新《行政处罚法》在地方性法规原有行政处罚设定权的框架内，新设了一项“补充设定权”。地方法规的完善在很大程度上影响着地方的治理能力，而科学合理的立法权力配置则是夯实地方法规完备程度的重要基石。[⑦]作为实现地方事务管理目标的一个重要手段，扩充地方性法规的处罚设定权有利于激发地方立法的主动性，提升地方事务的治理水平。
（二）秩序与效率：地方治理的需要
在1996年《行政处罚法》出台之前，由于没有统一的法律规定，各地乱设处罚、滥施罚款，严重损害了行政相对人的合法权益。[⑧]为规范行政处罚的设定和实施，《行政处罚法》将设定行政处罚的权力基本收归于中央，严格限定地方立法权。《行政处罚法》在一定程度上解决了行政处罚“乱”和“滥”的问题，其实施有效惩戒了诸多违法行为，也维护了我国的社会管理秩序。
伴随着经济发展深入和国家治理整体转型，风险社会和信息社会向政府治理提出了更为复杂的诉求。《行政处罚法》严格限制了行政处罚的种类，为不抵触上位法的规定，地方性法规在行使处罚创设权时，创设的处罚种类大体都不超过上位法列举的种类范畴，以致于地方性法规设定的处罚种类较为僵化，削弱了地方政府的规管能力，无法有效回应地方行政管理需要。[⑨]与此同时，由于我国各地经济发展不均衡，违法情况迥异，地方性法规设定的处罚幅度滞后于发展水平的问题在多地均有体现。若仍一味依照上位法“平均化”的处罚设定，对很多地区来说会造成违法成本过低，行政执法效率低下，达不到惩处效果的难题。整体而言，行政处罚法体系陷入了维护管理秩序与提高执法效率的两难处境。
实践证明，1996年颁布施行多年的《行政处罚法》已经与社会发展不相适应，需要加以修改。2021年修订的《行政处罚法》新增的地方性法规的行政处罚补充设定权，则主要体现在创制性立法范畴。故属于地方性事务需要制定地方性法规的立法事项或除法律保留事项外的其他立法事项尚未制定上位法时，地方性法规为实施上位法，可以补充设定行政处罚。《行政处罚法》立法原意也是为了回应对新事物、新情形管理的新需求，使得地方的自主性得到制度化的确认和保障，在一定程度上破解地方的行政管理难题。《行政处罚法》的修改，既坚持了立法初衷，又有效满足了地方治理的实际需要。
二、行政处罚规范体系中的补充设定权
《行政处罚法》第12条第3款在一定程度上扩大了地方性法规对行政处罚的设定空间，有效回应了地方治理诉求。为避免对行政处罚补充设定权的理解偏差，需要对“行政处罚”“违法行为”“补充设定”“可以”这四个关键元素展开阐释，从而正确界定补充设定权。
（一）“行政处罚”：补充设定权的基础概念
行政处罚的概念是设定行政处罚的重要依据。但《行政处罚法》自1996年出台至2021年修订之前，都未对“行政处罚”下定义，同时采取名称列举的方式规定行政处罚种类，以致于对处罚的手段有着颇多遗漏，给地方治理带来了严峻的挑战。
基于此，有的地方性法规创新出台了新型制裁手段，如“黑名单”制度和“违法事实公布”的管理手段在地方立法实践中颇为适用，此类新型惩戒措施符合地方事务的治理诉求，但并不属于《行政处罚法》所列举的行政处罚，其合法性在理论界和实务界均存在较大争议，[⑩]导致补充设定权的行使面临着合法性困境。
《行政处罚法》修订的创新点之一便是新设了行政处罚的概念条款，促使根据其本质特征而界定行政处罚。行政处罚的种类范畴也得以完善，在理论上可分为申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚，为地方性法规补充设定处罚种类留下了一定的空间。那么，“黑名单”“违法事实公布”等新型惩戒措施都是行政机关针对当事人的违法行为，以减损名誉、威慑精神等方式施加的惩戒，应当被认定为行政处罚，且涉及相对人的声誉，应归于“申诫罚”中加以规范。因此，行政处罚的认定不应局限于《行政处罚法》的固有规定。
（二）“违法行为”：补充设定权的前提概念
在“补充设定权”的概念条款中，“违法行为”应作为边界之一，构成界定补充设定权的前提性概念。《行政处罚法》将应受行政处罚的违法行为定义为“违反行政管理秩序的行为” ，但部分学者对该规定存有异议。
其实，违反行政管理秩序本质上就是违反行政法上的义务。我国台湾地区“行政罚法”亦规定了违法行为是违反行政法上义务的行为。根据法律规则的逻辑结构，法律规则的行为模式可分为“应为模式”“勿为模式”“可为模式”。据此，违反行政法上义务的行为主要可分为三种情形：一是“应当为而不作为”，即违反命令性规范的行为；二是“禁止为而作为”，即违反禁止性规范的行为；三是“建议为而不作为”，即违反倡导性规范的行为。
行为者若不履行积极义务，未做依法应做之事，或者违反消极义务，做了依法不应做之事，就构成违法行为。故违反命令性规范和禁止性规范的行为被纳入“违法行为”范围是无可非议的。然而，倡导性规范往往是以鼓励、褒奖或优惠的方式引导行为人的行为，若对此设定行政处罚，对行政相对人的守法要求难免过于严苛，社会公众恐怕难以接受，在执法实践中也难以执行。是以，不应将违反倡导性规范的行为认定为违法行为而赋予行政处罚。故此，应受行政处罚的违法行为应理解为“违反法律、行政法规设定的命令性或禁止性规范的行为”。
（三）“补充设定”：补充设定权的核心概念
“补充设定”作为“补充设定权”的核心概念，这是毋庸置疑的。地方性法规的行政处罚设定权可分为“创设权”和“规定权”。创设权是指在法律、行政法规未设定行政处罚时，地方性法规享有创设一定的行政处罚的权力，也就是行政处罚的从无到有。规定权是指在上位法已经设定行政处罚时，地方性法规应在上位法所规定的应受处罚的行为、种类及幅度的范畴中作出具体规定。
创设权又有着广义和狭义之分。广义的创设权是指地方性法规可以设定应受处罚的行为、种类以及幅度。“补充设定权”实际上是一种狭义上的创设权，限缩了地方性法规创设行政处罚的权限，即地方性法规补充设定行政处罚的权限仅包括对处罚种类和处罚幅度的设定，而应受行政处罚的违法行为应由法律、行政法规设定。
表1 地方性法规行政处罚设定权的划分
| 设定权 |
立法权能 |
《行政处罚法》条款 |
|
| 创设权 |
广义的创设权 |
违法行为、 处罚种类、处罚幅度 |
第12条第1款 |
| 补充设定权 （狭义的创设权） |
处罚种类、处罚幅度 |
第12条第3款 |
|
| 规定权 |
无 |
第12条第2款 |
|
因此，地方性法规对行政处罚的补充设定具有以下几个特征：
第一，补充设定的前提是存在违法行为。根据第12条第3款规定，只有在法律、行政法规设定了违法行为，而对该行为未规定具体的行政处罚时，地方性法规才可以补充设定行政处罚，也就是说，地方性法规是在上位法已经规定了违法行为的前提下才享有行使补充设定权的空间。如果地方性法规超越上位法明确的违法行为范畴，创设了新的违法行为以及相应的处罚种类和幅度，这属于行使广义的创设权而非补充设定权。
第二，补充设定的目的是实施法律、行政法规。地方性法规的补充设定权旨在“实施”而非“执行”法律、行政法规，“实施”与“执行”存在着一定差异。如若法律、行政法规仅设定了应受行政处罚的行为模式，没有规范法律后果时，地方性法规补充设定行政处罚并不是为执行上位法的规定作出具体化要求，实则是在代位行使上位法的立法权，其目的是为实施法律、行政法规。
第三，补充设定的效用是充分发挥“补充性”。例如，对于在用机动车超过排放标准的行为，《中华人民共和国大气污染防治法》只是对其设定了法律义务，并未明确不履行该义务所需承担的法律后果。而《北京市大气污染防治条例》则明确规定由环保机关责令改正，并处以罚款。因此，当上位法设定了应受行政处罚的违法行为，未设定处罚种类和幅度时，地方性法规的补充设定体现了下位法对法律规则逻辑结构的补充性。
（四）“可以”：补充设定权的形式概念
法律授权各地方“可以”根据本地区的实际情况和具体需要制定地方性法规，因此“补充设定权”的全面界定不仅要考虑基础概念、前提概念和核心概念，还需要借助形式概念即“可以”的内涵进行精准认知。那么，作为“法律指令道义情态助动词”的“可以”究竟为何？换言之，地方性法规可以补充设定行政处罚却不设定是否属于立法不作为？
公民等私权利主体的行为有勤奋和懒怠之分，国家机构等公权力主体的行为也有积极和消极之别，分为“作为”和“不作为”。如果立法机关消极行使职权，有可能构成立法不作为，即有立法义务的立法机关不积极履行立法职责的行为。立法不作为通常包括“具备立法义务、存在不作为行为、超出合理期限”等构成要件，而“具备立法义务”是极为重要的标准。此时需探究“可以”与“具备立法义务”之间的关系，则理解“可以”的法律内涵显得尤为重要，学界对此也颇有争议。
在本文看来，应根据“可以”的汉语释义来理解其法律意义。在《现代汉语词典》中，“可以”作为助动词应解释为“表示可以或能够；表示许可”。由此可见，“可以”并不等同于“应当”，“可以”的本质在于选择。私权利主体既能选择“可以这样”，也能选择“可以那样”；亦然，公权力主体既“可以为”，也“可以不为”。法律文本中的“可以”是授权性规范的一个标志性用语，无论所授之“权”为何，“可以”都意味着可选择。故地方性法规“可以”补充设定行政处罚意味着地方性法规可以选择补充设定或者不补充设定行政处罚，并不具备立法义务。
如若地方性法规未行使补充设定权，从应然角度来讲，无作为义务便不会导致其陷入立法不作为的困境。但从实然角度来看，法律赋予了地方性法规的补充设定权，如若地方立法为盲目求稳而忽视立法，其必然违背上位法的赋权目的，浪费了立法资源。所以，地方性法规应如何把握好法律所赋之权，是地方实践中不容忽略的问题。
三、地方性法规对行政处罚种类的补充设定
在赋予地方性法规更多立法空间的同时，也需要谨慎把握放权的尺度，不能放任地方滥用权限。应基于现有的法律制度，厘清根本立场，释明判断标准，正确处理好如何补充设定处罚种类的问题。
（一）限制规则：处罚类型与事项的限制
为保障公民基本权利，避免行政处罚过滥，应当对地方性法规处罚种类的补充设定权予以限制，既不能过分扩大地方性法规的自主设定权，又不能盲目抑制地方性法规的积极性和主动性。
1.行政处罚类型的限制
如前所述，我国行政法学界多依照《行政处罚法》规定将现有行政处罚类型分为申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚，但地方性法规的补充设定权并不能囊括所有的行政处罚类型。
第一，人身罚的补充设定主体不包括地方性法规。人身罚是指行政机关限制或剥夺行政相对人人身自由的处罚形式。限制人身自由的处罚属于法律的“绝对保留”事项，只能由法律规定。《行政处罚法》目前仅将“行政拘留”这一种限制人身自由的行政处罚载于规范中，但第9条在内容上具有一定的开放性，具体的行政处罚种类可纳入每一基本类型中，故人身罚需要在现有处罚类型框架中进行适当拓展。有学者认为，人身罚还应包括驱逐出境、限期出境、禁止出入境等行政处罚。也有学者将《治安管理处罚法》中“强行带离现场”等限制个人自由的处罚措施纳入人身罚中。具体而言，人身自由作为公民的一项基本权利，相关强制措施涉及到相对人的重大利益而需要谨慎考虑。因而除了行政拘留以外，任何限制公民人身自由的处罚种类，地方性法规都不得补充设定。
第二，资格罚的补充设定主体不包括地方性法规。《行政处罚法》第12条第1款明确规定吊销营业执照不属于地方性法规补充设定处罚的类型范畴。吊销营业执照的行政处罚其实属于资格罚，进入行业的资格在市场经济体制下尤为重要，关系着市场主体的生死存亡。为此，在现有处罚种类类型化整合的基础上，相关规范应作扩大解释，即包括吊销营业执照在内，暂扣许可证件、降低资质等级等诸多资格罚，均不在地方性法规补充设定行政处罚的范畴内。
2.行政处罚事项的限制
在行政处罚的立法事项上，地方性法规只能对除中央专属立法事项以外的其他立法事项补充设定行政处罚，即央地共同立法事项和地方专属立法事项。与此同时，地方性法规行使补充设定权的具体事项范围也应受到限定。我国的地方性法规分为省市两级，省级地方性法规的制定不存在具体事项限制，市级地方性法规在制定先行性立法时也不限定事项范围，但在制定地方性事务立法时，则存在特殊限制。对此，《立法法》已经明确规定，围绕城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等事项范围，将法律难以统一调整的领域的立法权赋予地方性法规。
由此可见，在适度扩大设区的市立法权限的同时，也应遵守法律所规定的立法事项范围。地方性事务立法应根据当地实际需要，因地制宜地设定行政处罚种类。
（二）根本立场：以过罚相当原则为基准
在明确行政处罚种类的限制规则后，如何设定处罚种类成为一个核心问题。“行政处罚本质上是一种裁量权。”地方性法规的补充设定权其实也是法律赋予其设定行政处罚的自由裁量权，任何的自由裁量权都可能被滥用，故裁量性处罚权力需要受到过罚相当原则的制约。过罚相当原则既是实施行政处罚时应遵循的基本原则，也要求行政处罚的设定具有相当性，而过罚相当原则可分为考量因素和分析手段两个维度。
在考量因素上，法律规范已列举了设定行政处罚的考量因素，即事实、性质、情节与社会危害程度。为此，有学者提出质疑，认为前述四个要素太过抽象，且相互之间逻辑不清容易遗漏，应根据人身危险性和社会危害性以裁量行政处罚。概括而言，过罚相当原则约束行政处罚设定权的裁量因素应包括违法主体的个人状况、违法行为应受谴责程度、危害结果和社会警示作用等。故地方性法规在设定行政处罚种类时，需要综合考虑违法者的经济承受能力、政府执法成本、社会公众可接受性等，既没有轻过重罚，也不存在重过轻罚，科学合理地设定行政处罚种类。
在分析手段上，诸多地方政府规章在立法实践中已根据当地实际发展情况，在行政处罚的自由裁量规范中阐释行政法原则。例如，《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第6条所规定的“符合法律目的”和“所采措施和手段应当必要、适当”遵守了比例原则之下的子原则。再如，《江西省规范行政处罚裁量权规定》第6条规定的“平等对待行政管理相对人”体现了平等原则。所以，地方性法规在补充设定行政处罚时，可以参照地方政府规章，引入比例原则、平等原则、公正原则等行政法的合理性原则作为分析、辅助和判断过罚相当原则的手段。
（三）判断标准：行政处罚应具有惩戒性
其实，认定一种行政管理措施是否为行政处罚，不仅要从程序上判断该行政行为的形式，更要从实质层面上辨别其性质。行政处罚具有行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性、一次性等诸多特征，而对于行政处罚的本质特征，以往诸多观点均认为，“制裁性”是行政处罚的本质属性。也有观点认为，应将行政处罚定性为“惩罚性”行为。 实然，根据《行政处罚法》第2条规定，“惩戒性”才是区别行政处罚与其他行政行为最本质的特征。
所谓惩戒，其汉语释义是指“通过处罚来警戒”，可见惩戒具有惩罚和警戒双重目的和功能。惩戒相较于制裁，其定位更加精准，涵义更为明确；而相比于惩罚，惩戒更能体现“处罚与教育相结合”原则。故在行政处罚的诸多性质中，应坚持以惩戒性作为界定行政处罚的核心标准。行政处罚的惩戒性是指行政机关对实施违法行为的行政相对人进行惩罚和警戒而减损其权益或增加额外的义务。其具有如下的特征：首先，惩戒的行为是应受行政处罚的违法行为，即违反上位法设定的命令性或禁止性规范的行为；其次，惩戒的目的兼顾了教育、威慑和预防；最后，惩戒的内容是减损权益或者增加义务。
因此，诸多新型行政惩戒措施，虽不是法律所明确列举的行政处罚种类，但其针对的行为是违反行政法义务的违法行为，其目的是使相对人产生巨大的心理压力而不敢再犯，其内容是将相对人的违法事实公之于众，减损其自身的声誉，符合惩戒性的判断标准，应被定义为行政处罚。故地方性法规在补充设定行政处罚时只要处于“惩戒性”的边界之内，基于行为人的违法行为，让其承受减损权益、增加义务的惩戒后果，无论手段和名称是什么，都应属于行政处罚。这也可以让诸多违法行为受到法律规制，在有效打击违法行为的同时保护社会公众的合法权益。
四、地方性法规对行政处罚幅度的补充设定
地方性法规的补充设定权，除了对行政处罚种类的适用外，还应考虑如何合理设定处罚幅度。地方性法规应在现有的类型化处罚框架之下补充设定幅度，科学探究考量依据，与法律、行政法规形成有机衔接，维护法律体系的稳定性，为发挥地方立法的积极性和主动性提供制度保障。
（一）行政处罚幅度设定的结构框架
地方性法规在补充设定处罚幅度时应做好系统性和结构性的构设，在行政处罚类型内部形成各自幅度的结构框架。需要说明的是，由于地方性法规不得设定人身罚和资格罚，故以下仅讨论申诫罚、财产罚和行为罚幅度的设定框架。
1.申诫罚的幅度设定
行政处罚法体系中法定的申诫罚目前仅包括警告和通报批评。但地方立法中一些新设的处罚形式，如“黑名单”“违法事实公布”等新措施也是当前地方实践中所需的处罚种类，应一并纳入申诫罚范畴之中。
警告在实践中往往是针对违法行为人个人，基本上仅涉及行政主体与违法行为人的内部关系，行政机关通常不负有将其向社会公开的义务，除非该行政处罚决定属于《行政处罚法》第48条所规定的“具有一定社会影响”范畴。而通报批评是指“行政主体在一定范围内以公开的方式陈述、列明行为人基本信息、违法行为、处理结果及相关否定评价，通过声誉降低对相对人施加心理震慑等精神性影响，令其认错悔改促使其不再违法的处罚方式。”可见，相比于警告，通报批评的处罚形式以公开为前提，涉及到违法行为人与一定范围内不特定社会主体间的关系，“黑名单”和“违法事实公布”亦然。据此，申诫罚幅度的设定主要涉及到空间和时间两个范畴。
在空间范畴上，地方性法规对于申诫罚应设定影响范围的幅度。以通报批评为例，行政主体在一定范围内，如在单位里、行业内，乃至向全社会公开行政相对人的违法行为，不同范围的通报批评所发挥的规制作用不同，如何选择适当的影响范围就成为设定行政处罚幅度时需要考虑的重要问题。
在时间范畴上，地方性法规设定申诫罚时还应明确公开时限。目前，我国地方性法规通常仅规定处罚决定应当公开，却并未明确公开期限。在立法实践中，一些地方规范性文件的立法成果值得借鉴。如《重庆市药品监督管理局行政处罚信息公示实施细则（试行）》第15条明确指出，仅受到通报批评的处罚信息的公示期限为3个月。《河北省水利厅水资源管理监督检查实施细则》第29条则规定，实施通报批评及以上的责任追究，公示期限不少于1个月。申诫罚公开的具体期限直接影响到对相对人精神性惩戒的效果，因而地方性法规补充设定该处罚幅度时也需慎重考虑。
2.财产罚的幅度设定
财产罚是指行政机关对行政相对人的财产权利予以剥夺的行政处罚方式，罚款、没收违法所得、没收非法财物都属于财产罚。随着我国市场经济的深入发展，财产罚成为我国行政处罚类型中运用得最广泛的处罚类型。然而，一些财产罚的数额设定的合理性却在实践中遭受质疑。
在榆林“毒芹菜”案中，行政相对人因违法所得20元，被处以6.6万元罚款，该处罚决定引发了社会热议。尽管部分观点认为行政机关的执法行为过罚不相当，但根据《食品安全法》第124条及《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》，违法生产经营的食品价格低于1万元的，应处6.5万元至8.5万元的罚款。可见，执法人员所作出的处罚幅度完全处于法律、地方性法规所规定的合理裁量区间内。在严格执法的背景下，此类事件的根源或许不是执法问题，而属于立法问题，即法律法规的相关规定是否合理。随着风险社会和信息社会逐渐成型，此类“重典”或许不再适用于行政管理场域，行政处罚的设定应慎之又慎，才能有效保障行政相对人权益，充分迸发社会活力涌流。因此，为合理设定行政处罚的处罚幅度，地方性法规补充设定财产罚应科学确定处罚数额。
3.行为罚的幅度设定
行为罚是指行政机关要求违法行为人作出或者不得作出某种行为的处罚方式。限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等处罚措施被归为法定的行为罚。从行政处罚的具体方式看，行为罚又可划分为限制罚和责令罚。
就限制罚而言，限制开展生产经营活动和限制从业均为行政机关对相对人的特定行为能力予以限制，从而将其排除于某些经济或社会活动之外。限制罚不具有永久性，而是在一定阶段内对权利的限制。据此，地方性法规在补充设定限制罚时，要结合具体违法行为和制裁手段的惩戒效果，根据行为后果、社会危险性、再次违法可能性等因素来设定具体的限制期限。同时，地方立法机关应根据限制罚的实施情况，专门组织立法后评估，如果经过一段时间的限制后，评估限制行政处罚的惩戒效果已经满足，则没有必要继续限制相对人的行为，可以适当调整持续期间。
就责令罚而言，责令停产停业和责令关闭都属于瞬时性行为，可视为没有期限。但责令罚的波及范围是部分事项还是全部事项，这决定着制裁程度的轻重，也关系着经营主体的重要权益，应由立法机关予以规定。故地方性法规在补充设定责令罚时，需要具体情况具体分析，合理选择制裁事项，根据“恢复秩序、动态治理和危险预防”等目的，确定是责令停止部分活动还是全部活动，甚至是责令关闭。
（二）行政处罚幅度设定的考量依据
法治的实现首先需要所制定的法是良法，在判断地方性法规所设定的幅度是否合理时，就需要以“不抵触、有特色、可操作”这三大地方立法原则为考量依据，平衡三者之间的关系。
1.不抵触：坚持法律位阶原则
在我国“统一而分层次”的立法体制内，地方立法机关应以“不与上位法抵触”为原则制定地方性法规。为此，地方性法规在设定处罚幅度时需要与上位法规定相匹配，其立法权限受到上位法限制。
目前，地方立法实践中对于行政处罚幅度的设定主要分为三种情形：一是上位法设定了违法行为和处罚种类，未设定处罚幅度，地方性法规对该行为设定了相应的处罚幅度；二是上位法对违法行为已经设定了处罚种类和幅度，地方性法规在上位法规定的幅度范围内设定处罚幅度，即降低上限或提高下限；三是上位法对违法行为已经设定了处罚种类和幅度，地方性法规在上位法规定的幅度范围外设定处罚幅度，即提高上限或降低下限。前两种情形中地方性法规所设定的处罚幅度均在上位法规定范围内，只要遵循过罚相当的根本立场，可认定为不抵触。而第三种情形则是在上位法规定范围外的创设，破坏了法律秩序的一致性，应属于与上位法相抵触的情形。
此外，我国各地区之间素有相互竞争的传统，同级地方机关间的竞争事项之一便是立法竞争。《行政处罚法》授予地方的补充设定权，其立法目的或许隐含着鼓励地方之间相互“竞优”的精神，以助力我国法制的创新和优化。但如若没有正确的方向指引，地方立法竞争可能会走上恶性竞争的路径。例如在行政处罚的时限方面，对同样需处以限制开展生产经营活动处罚的同一违法行为，甲地可能规定限制时限3个月，乙地则可能规定时限为1年，行政处罚的惩戒效果并非时限越长越好，而应视具体情况而定，但地方间的恶性竞争可能会导致其盲目追求严格的立法，从而陷入“竞次”的结局。所以，中央应针对不同类型的行政处罚设定适当的幅度范围，而地方性法规则应遵循不抵触的原则，在上位法的正向引导下，于其规定的范畴内补充设定行政处罚。
2.有特色：结合地方实际诉求
界定地方立法“有特色”，学界没有形成确定的标准和概念。有特色的地方性法规其实包括两种，一是法规的调整对象具有特殊性，使得所制定的地方性法规有特色；二是地方性法规本身的规范条文有某种特色。第一类情形中特殊的调整对象通常被称为“地方性事务”，然而地方性事务与全国性事务以及央地共同事务的边界至今没有得到有效划清，故判断地方性法规是否有特色，仅仅着眼于调整对象的特殊性无法得到答案，地方立法的特色更多需从第二类的法规本身寻找。
其实，“有特色”主要指的是相对于中央和其他地区，地方性法规应从本地区的实际情况出发，使得立法真正符合本地需要。故地方立法应充分考虑到各地区发展的差异化，因地制宜。由于我国各地区经济社会发展程度存在着较大差别，地方性法规在补充设定处罚幅度时应与经济发展水平相适应，根据本地区的特色和规律，确定更为具体的行政处罚幅度，并随着经济发展水平变化而适当调整处罚的幅度。这在某种程度上也是过罚相当原则和公平原则的动态体现。
需要指出的是，地方立法的“特色”还需置于时代的政策背景中予以讨论。2021年修订的《行政处罚法》已明确规定，政府应对行政处罚的实施进行定期评估，修改或废止不适当的处罚事项。2022年国务院公布了《关于取消和调整一批罚款事项的决定》，清理了公安、交通运输、市场监管等领域的法规规章中不合理的罚款规定。由此可见，行政处罚的谦抑性设定正是对进一步深化“放管服”改革、优化营商环境的政策回应。因此，地方性法规在设定处罚幅度时可参照以上立法和行政行为，对于轻微的违法行为，在不抵触上位法规定的情况下，缩小处罚幅度，从轻、减轻甚至不予处罚，降低相对人的经济成本从而达到实现简政放权、发展社会经济的目的。
3.可操作：把握行政裁量空间
所谓“可操作”，是指立法应有针对性，执法主体在执法实践中可依法执行，具体实施效果好、能解决实际问题。在讨论地方性法规所设定的行政处罚是否具有可操作性时，一个关键问题就是幅度设定的细化问题。
法规条文需要有较强的可操作性，就意味着其规定应具体、明确，但立法并不是越细越好。我国的立法技术秩序正由“宜粗不宜细”走向“立法精细化”的建构趋势，若法律过于精细，容易抑制社会发展；若法律过于粗放，则法律失去控制力，而“力不从心”。如何平衡好“粗放”和“精细”的关系，选择适当的立法技术，是对立法机关的一个重大考验。地方性法规补充设定行政处罚的幅度，一方面，应给予行政执法者适当的自由裁量空间，让执法主体确定具体的行政处罚幅度；另一方面，也必须提前设定幅度的范围和条件，确保自由裁量权的行使处于合理的范围内，降低执法者滥用自由裁量权的风险。
以行政处罚种类中的“罚款”为例，地方性法规在设定行政罚款时，首先应根据违法情节的轻重程度将违法行为划分为不同层次，并针对不同的违法行为设定相应罚款的数额和幅度。其次，罚款数额的设定可采多元化的方式。我国法律法规在设定罚款幅度时大多采用数距式的设定方法，其实可以针对不同的情况科学运用不同的设定方式。例如，倍数式的幅度设定可用于违法行为的加重情节中，结合违法者的主观动机、违法行为引发的危害后果、社会危害性及执法成本等可能加重的情形以合理确定。再如，封顶式的设定方法为行政执法限定了罚款上限，控制自由裁量权的行使空间，而其为零的下限则可能适用于危害程度轻微的违法行为，体现了处罚与教育相结合原则。在立法机关采多种设定方式的背景下，执法机关的执法实践只需在法规规定的罚款范围内即可，具体数额则由执法者依法衡量。
因此，地方性法规在补充设定处罚幅度时应做到粗细适度、宽严并济，尽量避免执法过程的随意性，使得处罚幅度的确定更具有操作性，真正符合立法目的。
五、结语
在我国当前的行政处罚规范体系中，行政处罚的种类和幅度是地方性法规补充设定权的主要内容。其一，对处罚种类的设定，应在适当放权的同时予以限定，合理划分中央与地方立法的权力边界，遵循过罚相当的裁量基准，以惩戒性为行政处罚的判断标准，明确地方性法规的立法空间。其二，对处罚幅度的设定，应以处罚类型化为前提，基于申诫罚、财产罚和行为罚的结构框架，综合把握多方考量因素，始终坚持“不抵触、有特色、可操作”的立法原则。
进一步而言，作为维护社会公共秩序、保护相对人合法权益的行政惩戒方式，行政处罚具有谦抑性。在实现行政管理目的的所有手段中，行政处罚并不是首要的管理手段，而是补充性乃至最后的规制手段。因而，如何在法治框架下审慎配置行政处罚的设定、实施与介入，仍是未来我国行政管理中值得注意的关键问题。
注释:[①] 习近平:《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》,载中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015 年版,第43页。
[②] 参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》，2022年12月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上。
[③] 参见余凌云：《地方立法能力的适度释放――兼论“行政三法”的相关修改》，载《清华法学》2019年第2期，第152页；王克稳：《论中央与地方立法机关立法事项的划分》，载《行政法学研究》2022年第3期，第115页。
[④] 参见《立法法》（2023年修正）第10条、第11条、第12条。
[⑤] 参见《立法法》（2023年修正）第82条。
[⑥] 参见孙波：《论地方专属立法权》，载《当代法学》2008年第2期，第118页；王克稳：《论中央与地方立法机关立法事项的划分》，载《行政法学研究》2022年第3期，第119页。
[⑦] 参见王克稳：《地方性法规设定行政处罚的空间》，载《法学研究》2022年第1期，第23页。
[⑧] 参见乔晓阳：《如何把握 〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系――在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话》，载《地方立法研究》2017年第6期，第105页。
[⑨] 参见程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，载《政治与法律》2021年第5期，第83页。
[⑩] 参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期，第8页；李晴：《论地方性法规处罚种类创设权》，载《政治与法律》2019年第5期，第127页；王太高：《论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用》，载《江海学刊》2020年第2期，第157页。
参见熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控――兼论我国〈行政处罚法〉第 8 条的修改方案》，载《政治与法律》2020年第3期，第88页。
《行政处罚法》（2021年修订）第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，载《行政法学研究》2019年第5期，第139页。
《行政处罚法》（2021年修订）第4条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”
参见胡建淼：《论“行政处罚”概念的法律定位 兼评〈行政处罚法〉关于“行政处罚”的定义》，载《中外法学》2021年第4期，第931页；谭冰霖：《行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开》，载《政法论坛》2022年第4期，第45页；熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控――兼论我国〈行政处罚法〉第 8 条的修改方案》，载《政治与法律》2020年第3期，第85页。
参见我国台湾地区“行政罚法”第2条规定：“违反行政法上义务而受罚锾、没入或其他种类行政罚之处罚时，适用本法。但其他法律有特别规定者，从其规定。”
参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第86页。
参见黄�矗骸兜胤搅⒎ㄉ瓒ㄐ姓�处罚的权限困境与出路》，载《政治与法律》2019年第7期，第80页。
参见张春莉：《论设区的市地方立法中“法律责任”的设定权》，载《江汉论坛》2018年第12期，第110页。
参见《立法法》（2023年修正）第82条第1款第1项。
参见王太高：《论地方性法规行政处罚补充设定权》，载《苏州大学学报》2021年第6期，第94页。
参见《中华人民共和国大气污染防治法》第53条第1款。
参见《北京市大气污染防治条例》第112条第1款。
舒国滢：《法律上“可为”指令之语义与逻辑分析》，载《清华法学》2022年第5期，第13页。
参见杨福忠：《立法不作为侵权赔偿:国家赔偿责任形式的新发展》，载《政治与法律》2008年第9期，第56页。
参见周佑勇、尚海龙：《论行政立法不作为违法――基于法律文本的解析》，载《现代法学》2011年第5期，第54页；代水平：《立法不作为的存在逻辑、识别困难及认定依据》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2018年第3期，第94页。
参见吴家麟：《法律逻辑学》，群众出版社1983年版，第109页；黄士平：《法律逻辑研究中值得注意的问题》，载《江汉大学学报》1999年第2期，第48页；周�S：《“可以”的语义及其在立法中的误用》，载《语言文字应用》2009年第1期，第110―111页。
参见《立法法》（2023年修正）第11条。
参见李晴：《论地方性法规处罚种类创设权》，载《政治与法律》2019年第5期，第131页。
参见张淑芳：《行政处罚法》修订应拓展处罚种类，载《法学》2020年第11期，第88页。
参见《立法法》（2023年修正）第81条。
参见谭冰霖：《行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开》，载《政法论坛》2022年第4期，第49页。
曹鎏：《论“基本法”定位下的我国〈行政处罚法〉修改――以2016年至2019年的行政处罚复议及应诉案件为视角》，载《政治与法律》2020年第6期，第37页。
参见《行政处罚法》第5条第2款。
参见李晴：《论过罚相当的判断》，载《行政法学研究》2021年第6期，第35页。
参见《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第6条。
参见《江西省规范行政处罚裁量权规定》第6条第1款第3项。
参见杨登峰、李晴：《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》，载《交大法学》2017年第4期，第18页。
参见胡建淼：《论“行政处罚”概念的法律定位 兼评〈行政处罚法〉关于“行政处罚”的定义》，载《中外法学》2021年第4期，第933―935页。
参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第149页；胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005年第1期，第74页；王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第20页。
参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编: 《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第170页。
参见章志远、鲍燕娇：《作为声誉罚的行政违法事实公布》，载《行政法学研究》2014年第1期，第49页。
参见《行政处罚法》（2021年修订）第48条第1款。
江国华、孙中原：《论行政处罚中的通报批评》，载《河北法学》2022年第6期，第47页。
例如《西藏自治区气象条例》（2023年修正）第29条规定，未汇交所获得的气象探测资料且拒不改正的，给予警告、罚款等处罚，处罚结果向社会公示。
参见《重庆市药品监督管理局行政处罚信息公示实施细则（试行）》第15条第1款。
参见《河北省水利厅水资源管理监督检查实施细则》第29条。
参见《榆林问题芹菜因“毒死蜱”残留超标被重罚，冤不冤？》，载微信公众号“中国市场监管报”2022年8月30日，https://mp.weixin.qq.com/s/zyBuhy8p-nCgncmMIDXWfw。
解志勇、唐安然：《“责令罚”及其适用研究》，载《江汉论坛》2022年第7期，第124页。
参见王太高：《论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用》，载《江海学刊》2020年第2期，第150页。
如《城市市容和环境卫生管理条例》对擅自设置户外广告行为设定的行政处罚为“责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款。”而有的地方性法规则增加了处罚幅度，如《湘潭市城市市容和环境卫生管理条例》第38 条规定为“可以处一千元以上五千元以下罚款”。
例如，对于侵犯注册商标专用权行为，《商标法》第60条第2款明确规定：“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。”而《天津市知识产权保护条例》第45条第1款规定：“违法经营额五万元以上的，处违法经营额三倍以上五倍以下的罚款。”
如《中华人民共和国水法》第67条第1款规定：“在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除、恢复原状。”而有的地方性法规则在该幅度外改变了对上述行为的处罚幅度。以《黑龙江省实施 <中华人民共和国水法>条例》为例，该条例第42条第1款规定：“在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除，处二十万元以上五十万元以下的罚款。”
参见《行政处罚法》第15条。
参见王起超：《粗放和精细：论立法技术的秩序建构路径》，载《河北法学》2021年第5期，第172页。
例如《北京市水污染防治条例》第82条规定：“有关排污单位违反本条例规定，不执行市人民政府采取的更加严格的水污染防治措施，造成水环境污染的，由市或者区生态环境部门处一万元以上十万元以下的罚款。”
例如《北京市野生动物保护管理条例》第40条规定：“违反本条例第二十三条第二款、第三款规定，未取得人工繁育许可证或者未按照许可证载明的地点和物种从事人工繁育野生动物活动的，没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下罚款。”
例如《北京市土壤污染防治条例》第46条规定：“违反本条例第十六条第二款规定，未建立农药、肥料和农用薄膜使用量以及农药包装废弃物、废旧农用薄膜产生量台账，或者未按照规定保存台账的，由农业农村、园林绿化部门责令限期改正；逾期不改正的，处二千元以下罚款。” 作者简介：杨雨婧，中央财经大学法学院法学硕士研究生。 文章来源：《湘江青年法学》第8卷，湘潭大学出版社2023年版，第8-25页。 发布时间：2024/1/21