走向共识：美国协商行政立法的兴起与发展
关键词：行政立法 官僚制 协商行政立法 共识
在美国，现代行政法产生于20世纪20―30年代罗斯福“新政”时期，其标志是充分仰赖客观中立的行政官僚机关来处理各式各样的社会事务和经济问题。随着管制俘获以及现代官僚制弊端的逐渐暴露，人们对专家治理模式产生疑虑，行政机关渐渐不再能够依靠单纯的专业能力获得信任。虽然多元利益机制的兴起是对此的矫正，但在1946年联邦《行政程序法》规定的非正式程序（通告―评论程序）占主导的行政立法格局中，利益诉求的多样化加剧了冲突对抗的风险，加重了行政机关的负担。对此，美国行政法学界和实务界的反应并非削弱参与机制，重新将行政活动的正当性放置于专家治理模式的基础之上，而是在承认各方利益参与行政活动必要性的前提下，在具体的规制领域进一步探索合理的行政活动机制，协商行政立法的制度建设便属于此类努力。
一、协商行政立法的兴起
（一）理论“前传”
与协商行政立法对应的英文术语包括negotiated rulemaking、 regulatory negotiation以及reg-neg（简称）等，指行政机关在制定抽象性规范时，受到实质影响的利害关系人（包括行政机关在内）均有权选派代表参与善意协商，以期对该规范的草案文本达成共识的程序。一般认为协商行政立法产生于20世纪80年代，首个“吃螃蟹”的联邦航空管理局（Federal Aviation Administration）于1983年组建了一个协商委员会来讨论如何修改与国内航线飞行员相关的飞行和休息时间要求。但有学者认为，协商行政立法制度的生成，应追溯到斯图尔特，他于1975年撰文反思了传统行政程序的不足，主张采用直截了当的政治机制来解决利益代表问题，以此作为替代传统行政立法程序的备选机制。此时，刚卸任不久的联邦劳工部长约翰・邓洛普（John T. Dunlop）发表文章认为，行政机关应使受其一系列规制影响的利害关系人更广泛地参与到规章形成过程中。邓洛普曾在其任期内积极推动学界进一步思考协商性方式，并邀请斯图尔特等学界和实务界人士研讨可能替代传统行政立法程序的方案。可见，“邓洛普将协商作为一种规制性程序的理念与斯图尔特对直截了当政治过程的探索相映成趣。”
邓洛普对协商行政立法的巨大影响得到菲利普・哈特（Philip J. Harter）的肯认，后者是行政革新的身体力行者，且是积极的理论阐述者，他视邓洛普为“在公共领域当中促成利害关系方展开协商的真正先驱”。在邓洛普不遗余力地寻找传统行政立法替代性方案的推动和启发下，对传统行政活动的反思进入到建设性阶段，协商行政立法自80年代起慢慢在联邦层级的个别行政部门获得试验性运用。
（二）制度成因
协商行政立法的出现在很大程度上是传统方法的不足日益显现的结果，在相当程度上是对通告一评论程序以及“混合程序”在外界变化面前日渐产生不适性的回应。在行政立法领域，以通告―评论为特征的非正式程序占主导地位。根据该程序，行政机关在制定颁布最终的法规、规章前，需要在《联邦公报》（Federal Register）上公告草案文本，为公众评论提供机会。60年代中后期，随着外部环境及观念的细微变化，法院加强了对行政活动的司法审查，这在一定程度上促使介于正式和非正式程序之间的“混合程序”逐渐显现。由于强化了公共参与和对行政机关决策事实基础的要求，“混合程序”的对抗色彩愈渐浓烈。这种对抗性程序能督促利害关系方关注决策的结果，促使他们向行政机关提供客观事实方面的信息，表达自身的政策性主张，可谓是一种“信息生成机制”；另一方面，它有助于确保利害关系方了解彼此的观点和主张，在互动中消除事实和信息方面的谬误。然而，这种“对抗性”也造成以下后果：一是为争取对自身最为有利的结果，各方会倾向于隐藏对自己不利的信息，在书面评论或口头听证中尽可能罗列于己有利的事实依据，并不分轻重地列出全部诉求。造成各方均采取极端立场的局面，难以妥协；二是在各方极端立场造致的情景下，负责行政立法的行政机关很难识别出它们对不同事项在偏好上的权重分配，自然也就不大可能寻找到能最大限度地提高各方总体满意度的规制空间。上述后果拖慢了“混合程序”的节奏，使传统机制下的行政立法程序成为耗时耗力且耗资不菲的过程；司法审查至多只能使行政机关更加审慎，并无力改变行政立法等行政活动的结构。可见，与现代官僚制相伴的行政机关回应性匮乏乃至公共参与的形式化，或许是人们不满的主要原因。
在协商行政立法最早也是最重要的制度设计者之一哈特看来，相对于非正式程序或“混合程序”来说，协商行政立法具有诸多优势。它使利害关系方提前直接参与到行政立法程序，即规范文本的形成当中，通过面对面的协商了解各自观点以降低戒心和采取极端立场的可能性，从而减少了无谓的信息供给和意见表达，有助于节约具体行政立法过程的时间和经济成本。因此，考究协商行政立法的制度成因，行政活动领域的协商理论日渐引起重视固然不容忽视，但最为重要的乃是在行政立法过程中，人们发现，现代官僚制笼罩下的行政机关，其耗时、昂贵及封闭的缺陷日益突出，若对其强化制约机制，如司法审查，封闭问题或能缓解，但耗时和昂贵的缺陷反倒因利害关系方希望在法院面前占据有利地位的求全心理而加剧；各利害关系方的类似反应甚至会使行政机关在最后决策时遇到判断障碍而进退两难，最终制定的法律规范难免与各方的总体满意度相去甚远。
（三）制度实践与立法
对美国协商行政立法制度实践的考察可把1990年《协商行政立法法（Negotiated Rulemaking Act）》作为时间点，1990年前是制度的试验探索期，1990年起则属于制度模板的检验和发展期。
1．试验探索期。从1983年到1990年11月，有多个联邦行政机关在进行行政立法过程中组建了协商或咨询委员会，将利害关系方吸纳其中，并尝试就相关法律规范文本达成各方共识。如美国劳工部职业安全和健康管理局（Department of Labor, s Occupational Safety and Health Administration）曾于1983年7月在《联邦公报》上公告，意欲启动协商机制，尽管协商在次年陷入僵局，最终并未形成行政立法草案，但人们还是认为它成功地缩小了争议事项的范围。再如，根据1988年一项有关促进基础教育的法律修正案，教育部（Department of Education）在落实制定法要求、用行政立法方式规制为有特殊教育需求的孩子提供经济资助事项时，必须采用协商性机制。根据该项法律规定，教育部在1988年7月公告了启动协商性机制的安排，10月即向公众公告草案文本，并在次年5月正式颁布最终规范。
可见在这一阶段，即使是联邦行政机关也没有统一的法定义务必须在行政立法过程中运用协商性机制来组建协商委员会，并用委员会所可能达成的共识作为行政立法的规范文本。是否适用协商行政立法一方面取决于部门行政法有无强制性规定，如上述教育部有关资助特定群体儿童的事项；另一方面，当没有制定法要求时，则需要看具体部门对它的重视程度。如美国环境保护局（EnvironmentalProtection Agency）早在该时期就是协商行政立法机制的积极拥护者和实践者，曾先后在保护农业劳动者免受农药侵害、家用柴炉标准、资源修复等一系列事项上运用过协商性机制。总体来看，该阶段带有鲜明的试验探索色彩，并在基本程序框架方面形成了一些固定做法，如行政机关决定协商前的召集、公告协商决定、各方共同制定协商日程表以及由中立、专业人员担任召集人（convenor）或协商协调人（mediator）等。哈特在该时期便以召集人或协调人的身份，亲身参与了多项协商行政立法活动，这些活动分布在劳动部、环境保护局等多个部门，这可佐证不同部门之间已对设立召集人或协调人这样的程序辅助者等做法形成了默契。
2．检验和发展期。1990年《协商行政立法法》标志着协商行政立法程序拥有了与1946年《行政程序法》同等位阶的制定法渊源，它“为行政机关通过协商行政立法形成规范的文本草案确立了制定法框架”。由于该法附有六年期的“落日条款”（sunset provision），故国会在1996年通过《行政争议处置法》（Administrative Dispute Resolution Act）永久地延长了该法的有效期，《协商行政立法法》自然便成为协商行政立法制度稳定、长久的制定法依据。
除了制定法的支持，协商行政立法制度在克林顿政府时期还得到总统的赞同和鼓励。1993年的12866号总统令明确表示，应引导各行政机关运用包括协商行政立法在内的共识形成机制来制定有关行政规章。同年，时任副总统戈尔领导的“国家绩效评估特别调查组”（National Performance Review）也发布相关报告指出，由专家主导的传统行政立法程序能够获得的公众反馈不足，这会削弱最终规范的有效性，并将鼓励对抗和不合作，加剧日后发生诉讼的风险，需运用协商行政立法制度加以解决。
正是在国会、总统等多方力量的认同和支持之下，协商行政立法制度在20世纪的最后10年当中得到巩固和发展，如通过对《联邦公报》的检索，有学者统计发现从1991到1999年，联邦层级的行政机关共发布了63个建立协商委员会的公告。而在涉及环境事务这类牵涉范围较广、科技含量较高的复杂事项中，协商行政立法制度获得了更多的运用：根据1995年美国行政会议的统计，此前大约有1/3的协商实践是在环境保护局的主导下完成的。
作为协商行政立法的法定主导机构，尽管美国行政会议在1995年因失去国会财政拨款而陷于停滞（2009年重新获得拨款，并于2010年3月正式得以重建），但协商行政立法制度本身的发展并未停滞不前。可以说，它给人们带来一种崭新的思维方式。
二、协商行政立法的程序运作模型
召集、协商与公告可谓是协商行政立法的“三部曲”。若说召集是协商的必要前提，那么公告便是将协商成果公之于众，并且将整个协商机制与现行行政立法程序首尾连接起来。
1．召集。在没有制定法强制性规定约束的情况下，当特定行政机关开始考虑是否运用协商行政立法时，需要寻求召集人（convenor）的帮助来对程序的可行性进行评估。召集人既可以是与所涉事项无关的机关雇员，也可以是行政机关外聘的人员或机构。在该阶段，召集人的具体任务包括识别出将会受拟议规则实质性影响的各种利益，并找出能代表这些利益的个人或组织；事先厘清在协商过程中需予解决的协商事项；以及根据制定法来决定在具体行政立法中设立协商委员会是否恰当与可行。
召集人需要与行政机关密切合作、查阅相关事项的立法记录甚至是对潜在利害关系方进行访谈。在访谈过程中，召集人应当充分考虑到未来协商可能遇到的障碍，如是否会涉及因基本价值分歧而无法妥协的事项、主要利害关系方是否存在抵触参与的情绪、是否存在事实性分歧、涉及的问题太多或太复杂以致难以展开协商，以及利害关系方过多等。这些因素都将构成对未来协商的重大障碍，是召集人在评估协商行政立法是否“恰当和可行”时应予重点考虑的内容。
当召集人经过评估，认为采行协商性机制处理具体行政立法事项“恰当和可行”时，可将相应报告提交给行政机关，由后者联系各利害关系方选派代表参与协商，组建协商委员会，并在《联邦登记》上发布公告，其内容包括行政机关启动协商性机制的决定、对拟议规则对象和范围的描述，以及将参与协商委员会的人员和利害关系方。公众可对之提交评论意见，若有人认为自己应被纳入协商委员会而未竟，也可以向有关行政机关表达诉求。行政机关将对所有公众评论意见予以审查，以避免遗漏。
在召集的最后阶段，行政机关需要决定是否使用协商调解人或辅助人（facilitator），这意味着上述召集人的任务已经完成（召集人可能接着担任调解人或辅助人）。根据美国行政会议1995年的统计，截至当时，所有协商行政立法程序都借助了第三方的中立调解人或辅助人的帮助。这些调解人或辅助人凭借其中立性和协商经验可有效地确保后续协商活动的顺利进行。
2．协商与共识。协商活动的最终目标是就行政立法的规范文本达成共识（consensus）。根据《协商行政立法法》的规定，所谓“共识”是指协商委员会中的各利害关系方一致赞同，除非该委员会同意将其定义为总体而非一致赞同，或定义为其它含义。协商委员会的各项活动正是围绕最终共识的达成而展开的。协商委员会对诸多问题与事项的讨论可以通过下设委员会或工作小组的形式进行，它们可被用来收集相关数据或向协商委员会提交议案以供其考虑，但无权对有关事项作出最终决定。需要注意的是，在下设委员会或工作小组的构成上，应充分考虑各参与方的利益平衡，避免出现不公现象。除有效运用下设委员会或工作小组推进协商外，在协商的整个过程中，协商调解人或辅助人的作用至关重要，他们将根据自己的经验和能力主持协商进程，并在最后期限到来前引导各方顺利达成共识，并形成草案文本。在一般情况下，此时若各方对草案文本均无异议，“共识”即告达成；若有任意一方对此投反对票，协商便难谓成功。
需要强调的一点是，共识的形成并不意味着各参与方对草案文本的所有细节均持赞同态度，它只表明各方认同的是文本的整体。协商性机制使各利害关系方或其代表有机会参与到行政立法规范文本的形成过程当中，各参与方对不同事项的权重和利益偏好也在这一过程中得以显现，最终的共识所体现的正是各方偏好的综合体：它可能不会全然遂了某一方或某几方的心愿，但一定会是各方在彼此沟通与讨论过后最能接受或容忍的方案。
3．公告。协商行政立法的参与方在如何处理“共识”上有一定的灵活性，如协商委员会可以选择以书面形式向行政机关提交拟好的规范文本，甚至可以进一步地要求各参与方签字保证以后不会违反所达成的“共识”。行政机关有权审查委员会提交的草案文本，确保其不违反现行法律的要求，也不会与自身的法定义务相违背。无论是根据传统的公法理论，还是依据相关制定法的授权，行政机关依然是行政立法活动的权威机关，其自然有权对草案文本予以修订，但应将相应修订通知各参与方。
行政机关对规范文本审查完毕之后应按照法律规定将其公告在《联邦公报》上，以便于公众提交评论。公告这一环节是协商行政立法程序与传统通告―评论程序的连接点，行政机关在借助协商性机制获得规范文本后，仍须遵循《行政程序法》的规定进行后续活动。而在进入通告―评论程序后，行政机关依然可能收到来自外界的大量评论，并须对这些评论予以检视和考虑。尽管行政机关此前同样许诺不会违背“共识”，但来自外界的评论完全有可能会提出足以改变行政机关立场的观点，使其决定对“共识”文本予以重大修改乃至废弃。
简言之，行政机关将协商委员会的“共识”文本通过通告―评论程序公之于众，这意味着协商行政立法主体程序的结束。协商性机制的目的是形成共识，以之作为行政立法的草案文本，公告则将该文本顺利地“送进”了传统程序。行政机关固然有权也有可能对上述文本进行修改，但在经历了一系列的协商活动之后，行政立法程序的传统结构已悄然发生了变化。
三、行政机关在协商机制中的角色与作用
由于协商行政立法在一定程度改变了传统的行政立法结构，行政机关的角色和作用也难免有所变化，而就传统理念对行政机关主导地位的强调而言，这一变化颇值得玩味。
（一）平等的协商参与者
在协商委员会的活动过程当中，行政机关往往会指派一名职务较高的公职人员作为代表全程参与协商，并在大大小小的会议中说明行政机关的立场和观点，而后在最后的共识形成阶段投出与其它参与方权重相等的一票。简言之，行政机关是协商行政立法的平等参与者。
行政立法的协商程序本身是由相关行政机关启动的，但协商开始后，行政机关在其它参与方面前仅是平等的协商谈判对象，它既不能凭借行政权力强迫他方接受自己的观点和意见，也不能将与自身立场不符者排除出委员会。同时由于协商委员会的活动基本是由中立的调解人或辅助人组织和主持，行政机关在协商活动的程序方面也并不具有任何优势地位，无法通过程序的变通来实现自身意图。此外，如果转换一下视角，从其它参与方的角度重新将目光放在“共识”上，人们会发现“平等参与者”具有另外一层含义，即协商过程的其它参与方拥有与行政机关同等的力量，同样可以对拟议“共识”予以“一票否决”；这种相互审视、互动中的平等才是协商行政立法制度的核心。
无论是非正式的通告―评论程序也好，抑或接近于司法审判结构的正式程序也罢，在行政立法的传统程序结构中，行政机关始终居于主导地位，它既是程序推进的组织者和动力，也是实体性问题的判断者；既需要根据法律规定，维护行政立法程序的有序进行，亦需要独立决定拟议法律规范的内容，并在程序终点处颁布具有实质约束力的法规、规章。可见，行政机关在传统行政立法的机制模型中所处的位置类似于平面中三角形的顶角，与规制事项相关的各利害关系方则处于三角形的底角或分布于底线上（如图1）：各方固然可以向居于顶角的行政机关提供事实材料与信息，可以表达自身观点与诉求，但缺乏对相关行政活动施加实质影响的制度渠道，同时也缺乏相互沟通和交流的管道，故而仍然处于行政机关对行政立法程序的主导之下。
而在协商行政立法的机制模型中，行政机关与各参与方所形成的互动结构近似于正多边形（如图2），行政机关只是普通的协商主体，而各参与方除可以就相关事项提出自身主张以及事实依据以外，还能够进行平等的交流与互动。作为这正多边形的普通“一角”，行政机关无法自行塑造拟议法律规范的实质性内容，而是必须与各参与方通力合作，为达成最终的共识而努力。
（二）协商机制的外部保障者
协商行政立法的各利害关系方未必都具备充分的协商能力，对于协商经验和能力不足的参与方而言，协商性机制或许不如传统方式便捷、有利，在协商委员会“温情脉脉”的平等表面下，可能暗藏强势者以势压人的不平等。因此，为确保协商机制的平等理念得以落实，使之有助于协商活动的有效进行，行政机关应为参与协商的各利害关系方提供培训，并在一定情况下为弱势一方提供资助。
从相对弱势一方的角度来看，比普遍性的短暂培训更有意义的乃是行政机关所提供的经济资助。行政机关可以运用配套的行政经费设立基金，在此基础上引入与相关事项不存在利益冲突的外部资金，资助公益组织等弱势方积极参与协商，扫除其后顾之忧，并根据相应的基金使用指南，对关键的事实问题进行独立的调查和分析，以此确保相关事实材料和信息的客观性和真实性，同时也能够打消弱势方对自身经济能力不足而无法有效参与协商的顾虑。
综上所述，尽管作为“增量创新”的协商行政立法制度并未在形式上突破1946年联邦《行政程序法》对行政立法程序所设定的框架，非正式行政立法程序的“通告―评论”机制也未曾被打破甚或是取代；也尽管经过多年的发展，该制度对确保各利害关系人的平等参与颇为重视，甚至为弱势方的参与提供了便利条件，从而充分地体现了行政权的开放性和公共性特征，与公共参与理念和精神想契合，但是，在表面的融洽和长处之下，潜藏的是更为深刻的理念性与结构性裂痕。这一裂痕着重体现于行政机关在协商行政立法程序中的地位和作用上，行政立法程序从传统方式转向协商性机制，这当中所发生的结构与制度变化不仅仅是技术性的，而且更是规范性的，即行政权理应优越且不可妥协的传统运作理念受到了挑战。事实上，正是这些裂痕与变化使得协商行政立法制度在理论总结和制度实践中遭遇了极大的争议，至今仍未平息。
四、代结语：协商行政立法的制度现状与未来意义
协商行政立法并非包治百病，即使是哈特等数十年如一日的坚定支持者也不认为它能适用于所有情形。有学者统计发现，自21世纪以来，该制度的运用次数正逐渐减少，不过这并不意味着该制度实践的失败，更无法表明其理念的破产。
就微观而言，即使是在协商行政立法较能充分发挥优势的如环境领域，也需考量一系列条件以促使该制度在应对具体问题时能顺利实施，譬如必须使利害关系方觉得协商性机制比其它方式更为有利；各参与方力量均衡；参与方数量有限；争议事项清楚且各方已做好解决问题的准备；信念或价值的分歧未达不可调和的程度；争议事项在两项以上；存在截止期限的压力以及存在各方均能接受的落实最终协议的方法。先决条件的驳杂可能会在微观层面上加剧协商性机制的施展难度，会迫使行政机关或召集人避免采用这一制度，但它在近年来运用次数的减少，主要是宏观因素导致。
如前所述，联邦行政机关在1991-1999年间共发布63个建立协商委员会的公告，其中只有23个是制定法强制性规定所要求；而在2000-2007年间，仅发布22个公告，其中15个是制定法的要求，从中似可见行政机关已不大愿意主动采用协商性机制。对此，有学者认为大致可归结为如下原因：
首先是美国行政会议在1995年失去了国会的财政支持。作为协商行政立法制度的倡导者和主导机构，美国行政会议此前一直是该制度发展与完善的主要推手。此后，虽然克林顿政府通过12866号行政命令设立了“规制事务委员会”（Regulatory Working Group）以代替美国行政会议发挥相应作用，但它在小布什政府时期似乎无甚作用。
其次，财政紧张限制了行政机关更多地采取协商性机制来解决行政立法问题。由于各参与方存在能力不同、资源不等的情况，行政机关有责任运用自身的财政资源辅助相对弱势方更为有效地参与到协商过程中。但财政资金的有限迫使行政机关无法充分发挥辅助作用，这便约束了协商性机制的应用。
再次，协商行政立法制度同样需要遵循《联邦咨询委员会法》的要求，该法对章程、委员会结构平衡以及公开性的要求或使行政机关为了减少麻烦而不愿意选用该制度。
最后，协商行政立法制度的软化和异化，即行政机关基于种种原因，逐渐采用不那么正式的协商方式。如环境保护局便有转移工作重心的迹象，转而采用公共会议和事务组的方式来践行协商理念。然而，值得强调的是，上述现象和消极原因的存在并不能推导出协商行政立法制度的衰颓或是失败。联邦行政机关减少运用协商性机制的次数，这或许反倒说明了人们需要进一步排除制度实践的障碍。实际上，该制度在联邦层面的产生伊始，包括缅因、纽约、马萨诸塞、亚利桑那、科罗拉多、弗吉尼亚在内的许多州几乎在同一时期也已经展开了相应的实践。如1987年，新墨西哥州便明确运用协商行政立法制度制定了与石油地下储备仓库相关的法规。而根据美国行政会议1995年的调查结果，当时已有若干个州的立法机关考虑过制定有关协商行政立法的法律。各州的立法与实践在21世纪继续得到发展，蒙大拿、内布拉斯加与德克萨斯三个州均在新世纪效仿联邦制定了以“协商行政立法法”命名的州法，而至少有佛罗里达、爱达荷、俄克拉荷马、华盛顿、印第安纳以及纽约等六个州对此采取了授权或鼓励措施。此外，还有不少州的官方或半官方机构在对现行行政立法体系进行考察，并提出改进建议时，将协商性机制纳入考虑范围。例如在2011年，加州的小胡佛委员会（Little Hoover Commission）在一份有关改善行政立法活动的研究报告中，便涉及了有关协商行政立法的内容。
由此可见，协商行政立法在美国依然处于制度的发展和完善期，并正在向州的层面扩展。由于美国是联邦制国家，可以想见，随着各州相应立法的实施，该制度的应用范围会得到进一步的拓展，它会随着各州行政程序法的实践走向州行政机关乃至地方政府。
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