内容摘要: 德国的行政许可制度是实施一体化、整体性环境保护的一个典范。在发放污染行政许可的过程中，行政机关不仅审查排放方面的要求，而且审查其他公法所规定的义务是否得到了履行。发放程序很好地协调了行政效率和社会公正之间的关系。

 

关键词:环境行政许可；许可条件；许可效力；许可程序

 

 

 

 

 

德国公法是当今世界不可忽视的，具有深远影响力的一股力量。在德国的公法中, 德国环境法以其体系的完整性、规制的有效性而著称，成为德国公法中颇具特色的一个组成部分。去过德国的人，都会被其高水平的环境和生态保护所震撼，这其中离不开德国环境法制的贡献。遗憾的是，国内对国外环境法的评介，多为英语世界环境法的评介，尤其是对美国的评介为重，对德国这一个环境保护的典范国家的环境法律制度评介远远不够。本文选取德国环境法中的重要制度之一，环境行政许可制度进行评介，并讨论其对完善我国环境法制的借鉴意义。一、二、三部分为对德国环境行政许可制度的评介，第四部分结合我国的环境行政许可制度讨论德国环境行政许可对我们的启示意义。  

 

 

一、德国环境行政许可的类型

 

行政许可制度是行政机关普遍地禁止公民从事某项活动，但根据需要和具体情形允许某个人或某些公民从事该活动的法律制度。[②] 环境行政许可是指根据法律的规定，从事特定的对环境具有风险的活动需得到行政机关的许可方可进行的法律制度。通过一个环境行政许可，相应的法律主体可以从事某种具有环境风险的活动的权利，其是一种获益; 然而，为确保环境风险的预防，通过法律的直接规定或行政机关的许可附款设定，被许可人要承担附加一系列的法律义务，因此环境行政许可并不是纯粹意义的授益性的行政行为，而是同时具有负担和授益双重效应的法律行为。[③] 环境行政许可从不同的角度可分成不同的类型 。[④] 在德国主要的分类方法有两种。 第一种是从许可所指向的对象进行分类，环境行政许可被分为针对设备的许可、针对主体的许可和综合性许可综合式许可(同时涉及对主体和设备的许可)。[⑤]第二种是从许可的规范内容进行分类，环境行政许可被分为控制式许可和特别许可。 第一种分类比较容易掌握，此不赘述。第二种分类对分析环境行政许可的法律问题具有重要意义，在此进一步深入进行介绍。

 

(一) 控制性许可

 

控制性许可又称“附许可保留的禁止”, 又称预防式许可，所涉及的事项为公民或法人一般自由的内容。法律设置许可的目的在于对这一活动的环境风险进行管理，而不是控制法律主体不让其从事此种类型活动。因此，行政机关在具体事件中事先审查其是否违反特定的实体法规定，这种审查是积极性的，只要该行为符合实体法的规定，行政机关就应当发放许可。[⑥]

 

与特别许可批准并根据此批准扩大公民权利范围不同，控制性许可只是给予公民原有的宪法权利，因此，对此种控制性许可公民或法人具有一个公法上的许可请求权，只要不存在拒绝许可的法定理由，行政机关就应当授予许可[⑦]。此种控制型许可在实体法上具有以下法律效果:

 

(1)  拒绝许可构成一种侵害行为，但要适用与其他侵害行政行为相同的严格的法律条件

 

(2) 客观的证明责任由行政机关承担，即如果行政机关不能证明拒绝的条件，就应当给予许可

 

(3) 未经依法许可即实施应经许可的计划，行政机关可以要求停止直至补办许可，但只有在计划违反实体法规定时，行政机关才能责令消除已经出现的状态。[⑧]

 

(4) 如符合法律规定的条件，申请人具有一个公法的请求权，行政机关无是否授予许可的裁量权

 

德国环境法中污染控制法的大部分许可都属于此种控制型许可，根据联邦污染物排放保护法律的相关规定，对设施设备的污染排放许可是此种许可的典型。包括噪声许可、空气排放许可、水排放许可、辐射许可等[⑨]。

 

(二) 特别许可

 

特别许可是法律将具有社会危害性或者不符合社会理想的某种行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。与预防性的附许可保留的禁止不同，其是一种压制性的附免除保留的禁止。其本质是扩大公民和法人的自由空间，即所许可事项因具有很大的社会危害性本不属于公民自由范围，但考虑到法律抽象规定遇到现实的例外情形会产生困境，所以设置禁止的豁免。因而，特别许可在形式和实体上都是授益行政行为。[⑩]

 

其具有以下法律效果:

 

（1）原则上申请人并不具有要求行政机关发放一个许可的公法上请求权, 行政机关在是否授予许可上具有自由裁量权，只有裁量空间在具体的个案中收缩为零或行政机关违反平等保护原则的情形申请人才有一个公法上的请求权。

 

（2）拒绝申请在一般情况下并不构成一种侵害行为，只有在裁量空间收缩为零的情形下的拒绝许可才构成一种侵害行为。

 

（3）客观的证明责任由申请人承担。

 

在生态保护法和自然资源保护法中有大量的特别许可，比如，根据动物保护法的规定，野生动物原则上是禁止捕杀的，但在获得特别许可的情况下可以。再如，是否允许一个企业进行取水，也是一个特别许可，行政机关有着计划实施的裁量权。

 

二、环境行政许可的许可条件

 

在德国，不同类型环境行政许可有着不同的许可条件和许可程序。本文以德国最成功的环境行政许可制度之一  ―  污染排放许可为例，来具体阐述其许可的条件和程序。

 

根据《联邦污染物排放保护法》第四条第一款第一项的规定，如果一个设施或设备，会产生环境的影响或者以其他方式危害邻居或公众，使邻居或公众承担不利的负担，则应当取得许可。 许可设备或设施目录在联邦政府制定的联邦污染物排放保护行政法规中有具体的规定。法律把设备和设施分成三种类型，不需取得许可的设备设施，依简单程序取得许可的设备设施和按严格程序取得许可的设备设施。 排放许可是控制型许可，只要符合法律规定的条件，行政机关就应当给予许可。

 

德国环境法采用一体化的环境规制策略，这从污染排放许可的许可条件即可看出，一体化的规制策略要求行政机关在发放设施许可时，不仅审查所有污染物排放方面的条件，而且审查其他公法所规定的条件，这样，通过一个污染排放许可，这一设施所涉及的其他许可即被替代。因此，一个设施获得排放许可的条件包括联邦污染物排放保护法规定的条件和其他公法所规定的条件。

 

1. 联邦污染物排放保护法规定的条件

 

需要取得许可的设施的经营人应将其设施按照法律规定的条件和义务进行安装和运行，以实现高水平的环境保护，具体的义务包括:

 

(1)  保护义务

 

《联邦污染物排放保护法》第5条第1款第1项的规定了设施经营人的保护义务，这一保护义务包括三层含义: 其一、保护义务是一体化的、整体性的，经营人对设施的安置和营运要保障一个高水平的环境保护水平的实现。在设置保护义务时，德国环境法采用了一体化的环境保护理念 (Integrietes Konzept)。即对一个设施的环境损害的评估是整体性的，即不限于对某种环境媒介的污染。这种整体性的评估可以防止对环境风险进行分散化的、片断化的评估，导致改善此方面环境质量的改善而以另一环境媒介的污染为代价的结果。其二、设施的安置和运行不产生有害的环境影响, 对于什么情况构成有害的环境影响，联邦政府所制定的关于各种污染物的技术规范具有直接的适用效力。其三，设施的安置和运行不产生其他的危险，以及其他对公众和邻居显著的不利和负担。也就是说，即使是各种污染物的排放已经达到了技术规范的要求，如设施的安置和运营会产生其他的危险，以及其他对公众和邻居显著的不利和负担，设施的经营人也违反了保护义务。

 

(2) 预防义务

 

《联邦污染物排放保护法》第5条第1款第2项的规定了设施经营人的预防义务，即设施的经营人通过现有技术水平相适应的措施，预防对环境的有害影响和其他的危险，以及其他对公众和邻居显著的不利和负担。

 

(3)  避免，利用和消除垃圾的义务(清洁生产和循环经济的义务)

 

《联邦污染物排放保护法》第5条第1款第3项的规定，设施的经营人应当避免垃圾的产生，不能避免的垃圾应当进行利用，不能回收利用的垃圾应当以对公共利益无损的方式进行消除。

 

(4) 节约和有效率地利用能源的义务。根据《联邦污染物排放保护法》第5条第1款第4 项 的规定，申请人还要承担节约和有效率地利用能源的义务。

 

 

 

2. 其他公法规定的条件

 

排放许可的发放采用的一体化、整体性审查的理念，对设施的排放许可发放过程中，行政机关同时对设施要满足的其他公法条件进行审查，这些公法条件主要涉及到《联邦政府的污染物排放保护条例》第7条，建筑法中有关设施地点的规定，火灾保护的规定，循环经济法的规定，土地保护发的规定，自然保护法的规定，水法的规定，道路法的规定以及劳动保护的相关规定。

 

三、许可程序和许可的效力

 

在许可程序方面，《联邦污染物排放保护法》规定了正式程序和在简化程序，具体将适用那种程序，将由根据联邦政府的染物排放保护条例的目录来确定。

 

1. 程序运作

 

许可程序的运作要区分设施是否需要环境影响评价。如果设施属于《环境影响评价法》第3条附录中列举的设备，环境影响评价就是排放许可程序的一个必须的，非独立的组成部分。在此种情况下，通常的许可程序扩展到对环境影响的评价程序，并且按照在单独的程序环节中必须遵守的特别规定的标准来进行。

 

德国的排放许可程序强调行政机关和申请人以及其他的利害关系人之间的协商，因此，根据《联邦政府的污染物排放保护条例》第9条的规定，在设施经营人提出一个正式的许可申请前，主管的行政机关通常要对其提供咨询并且从加快许可程序的角度出发与其对程序的实施进行商讨。针对要进行环境影响评价的设施或计划，这种咨询会扩展到环境影响评价范围的告知。如果材料完全，那么计划将由许可机关根据法律确定的标准予以公布。

 

2. 异议权和异议权的散失

 

在计划所呈列的一个月及此后两个星期内，任何人均可对此计划提出异议，不仅仅是一个潜在的利害相关人，其他的社会公众和社会团体也可提出异议。异议除了保护利害相关人的利益外，还可使许可机关对基本事实获得更好、更全面的信息，所以为公共利益所提出的异议同样是值得重视的。但任何人都可提出异议并不意味着任何人都有自己参与程序并主张许可无效的权利。

 

在异议的期限届满以后，所有的非以特别的私权利名义提起的异议将在公法上失去效力，尽管行政机关在其在评估是否给予许可时也应将此迟到的异议内容给予考虑。然而，第三者无权要求对其不在规定时间内提出的异议在紧接着的讨论阶段进行讨论。另外，根据《联邦污染物排放保护法》第10 条的规定，没有在规定的时间里提出异议的人将不能有效地行使其在法律救济程序中的权利，如要求撤销许可。但这仅限于公法领域的救济权利，此当事人仍可行使其私法上的救济权利。

 

3. 程序的结束

 

异议期限结束之后进入讨论阶段。在异议阶段提出异议的异议者就异议与申请设施许可申请人进行商谈讨论。讨论不仅仅有利于事实的澄清，而且同时保证利益相关者合法倾听的权利，对许可申请人和异议者之间的利益平衡作出贡献。如果所有按时提起的异议都得到了处理，那么讨论阶段就结束。并不要求在申请人和异议者之间必须达成一致意见。许可程序的结束以行政机关的对申请的决定为结束。行政机关的决定除送达申请人外，还应当送达异议者。

 

4. 许可之效力

 

由于在设施许可的过程中，不仅审查了排放方面的公法义务，而且其他相关的环境法即其他公法义务也一并进行了审查。因此此设施排放许可发放后，其他有关此设施的行政许可便排除不用，此又称为替代作用。德国法赋予设施许可这种集中的效力，从申请人的角度来看，方便了申请人，使行政许可程序更加简化和加速，因为申请人只需与一个行政机关打交道即可; 从环境规制的角度看，此种制度设计有利于整体性环境风险的管理，而不是把风险管理局限于某一种环境媒介。

 

四、德国环境行政许可制度对中国的借鉴意义

 

综观德国环境行政许可制度的内容，对我国有以下三点启示意义:

 

其一，德国环境行政许可制度所采取的一体化的、整体性的环境保护理念值得我国借鉴。德国环境行政许可制度最大的特色就是其采取的一体化的环境保护理念，在审查是否对一个设施发放排放许可时，行政机关不但对所有的排放要件进行审查，而且审查设施是否遵守循环经济和垃圾处理义务，能源节约义务，以及此一设施所涉及的其他公法义务。由于在审查许可条件时进行了全面的、一体化的公法义务审查，设施的排放许可就具有了替代其他公法许可的效力。这种许可制度不仅有利于对环境风险进行整体性的管理，而且方面申请人，有利于加强行政许可的效率。反观我国，如果一个设施同时涉及到空气污染物排放、水排放、固体污染物排放等其他排放，要分头取得不同的许可证，这些不同的许可由不同的机构负责，分头发放不同多个环境行政许可的做法不仅给申请人造成了极大的不便，而且不利于环境风险的整体管理，因为各个许可机关只是关注其负责的那一个环境媒介，缺乏对环境风险的整体性、一体化的考量。而且，由于《清洁生产法》、《节约能源法》和《循环经济法》等法律中的企业义务未在发放许可时加于一并考察，这些公法规范的执行成了一个现实的问题。为改进此两个方面的问题，借鉴德国环境行政许可一体化的许可理念，不失为一个好的方法。我国《行政许可法》第25条已经为实行相对集中行政许可权制度扫清了制度障碍，为推进整体性、一体化的环境风险管理，有必要借鉴德国的做法，在环境保护领域贯彻相对集中行政许可权制度，由环保部门统一行使综合性环境行政许可权力，并赋予此许可替代其他相关环保方面的许可的效力。

 

其二， 德国环境行政许可强调设施异议人和申请人之间协商并达成一致意见的程序设计，以及设置异议期来平衡程序效率和第三人利益的做法，值得我国环境行政许可制度进行借鉴。德国环境行政许可通过严格的告示制度的要求，给相关的利害关系人参与行政许可程序中提供了制度保障，保障了他们异议权的行使。行政机关在对行政许可申请人和异议人利益进行协调的基础上作出行政许可，致力于促进异议人和申请人之间协商并达成一致意见，如达不成，则根据法律判断作出行政决策。一方面确保了异议权的行使，另一方面， 规定了如不在异议期内提出异议，则丧失撤销行政许可的权利，合理地处理好了行政效率和行政公正之间的关系。

 

其三，德国环境行政许可的类型化处理方法也值得我们学习。德国环境法根据一种活动的环境风险大小，把环境行政许可类型化为控制性许可和特别许可两种。在前一种许可中，许可的要件明确，基本排除行政机关的自由裁量权，只要达到法定条件，行政机关就应当发放许可。在后一种许可中，行政机关享有裁量权。法律把大部分的许可都归入第一种类型的许可，这样，很好地实现了环境风险管理和企业自由之间的关系。反观我国，因为对环境行政许可缺乏类型化的处理，使得环境行政许可的发放显得比较混乱。法律没有协调好环境风险管理和企业自由之间的关系，环境风险没得到有效管理和企业自由得不到保障的双重问题都存在。借鉴德国类型化的环境行政许可制度是解决此问题的一种不错的路径。

 

 

 

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[①]徐以祥，男，1974年生，云南牟定县人，德国图宾根大学法学博士，西南政法大学教授。

 

[②]  黄万华：从行政许可制度的公共功能角度谈行政许可范围的设定,载《西南民族大学学报(哲学社会科学版》2002年第3期.

 

[③] [德]哈特穆 特 ? 毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，北京，法律出版社，2000年版，第208页.

 

[④]  陈慈阳：环境法总论，北京，中国政法大学出版社，2003.年版，第246页.

 

⑤  Kloepfer, M.. Umweltrecht[M].. München: C.H. Beck，1998， S.220.

 

  Kloepfer, M.. Umweltrecht, München: C.H. Beck1998， S.220.

 

Ulrich Ramsauer,Allgemeines Umweltverwaltungsrecht, Rdn.65, In Hans-Joachim Koch(Hrg.) Umweltrecht,Carl �C Heymanns Verlag GmbH2007, S.75.

 

[德]哈特穆 特 ? 毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，北京，法律出版社，2000年版，第211页.

 

Ulrich Ramsauer,Allgemeines Umweltverwaltungsrecht, Rdn.65, In Hans-Joachim Koch(Hrg.) Umweltrecht,Carl �C Heymanns Verlag GmbH2007, S.78.

 

[德]哈特穆 特· 毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，北京，法律出版社，2000年版，第212页. 

 

Ulrich Ramsauer,Allgemeines Umweltverwaltungsrecht, Rdn.65, In Hans-Joachim Koch(Hrg.) Umweltrecht,Carl �C Heymanns Verlag GmbH2007, S.80.

 

Reiner Schmidt, Einführung in das Umweltrecht, C.H. Beck,  6. Auf.,  2001,S. 67.

 

Hans-Joachim Koch(Hrg.),Umweltrecht, Carl �C Heymanns Verlag GmbH 2007, S.151.

 

肖潇：浅论行政程序中的告示制度, 载《西南民族大学学报(哲学社会科学版)》，2004年第2期.

 

Joachim Wolf， Umweltrecht，C.H. Beck2002,S .886f .

 

 

 

（该文发表于《宪法与行政法论坛》第四辑，法律出版社2010年5月版）

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/6/17