刚刚进行初审的行政强制法草案，对行政执法中最严厉的“硬”手段进行了规范，而近年在实践中出现的一些行政执法的“软”做法也亟待规范――

　　２００５年春，福建省泉州市德化县浔中区的７家无证照加油站主动停业，其中５家办理了证照后重新营业。以前需要“处理”方能停业的无证照经营户为什么会主动停业呢？原来他们曾接受泉州工商部门的耐心指导和劝说，登记程序方面的资讯帮助，并被告知违规的法律后果的“行政指导”，所以能积极配合工商执法。

　　对于这种“软”的行政行为，２００５年１２月２４日召开的“行政指导与软法研究――以泉州市工商行政指导实践为研究样本”研讨会上，学者们普遍予以肯定，对于行政指导的“软”做法是否会代替行政处罚等“硬”措施而与依法行政相背离？行政指导是否会加大行政执法的成本？行政指导应该如何救济等问题进行了研讨。

　　此次研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、北京大学法学院软法研究中心共同主办。

　　应时而生的行政指导

　　泉州为什么会推行行政指导呢？

　　“实践中存在一些问题，影响我们职责的到位。”泉州市工商局副局长许谋团介绍，主要表现有四个方面：有职能无职权，如企业被吊销营业执照以后，工商部门无权强制执行；有责任无手段，如国务院赋予工商部门对食品安全监管的职责，但缺乏相应的对食品经营行为事前、事中强制性的监管执法手段；治标不治本，强制性的监管措施对违法经营行为，往往只能是取得暂时性的效果；服务与监管时有错位，工商部门有时应上级行政机关要求加强监管整治，任意提高门槛，严重损害了法律的严肃性。

　　《中国工商报》副总编刘峰认为，２００５年以来，全国工商系统称得上具有先进性和变革性的经验，应首推泉州工商行政指导。运用行政指导是政府部门尊重市场规律的表现，是工商部门为市场主体创造条件、提供服务的体现。中国人民大学教授莫于川结合自己赴泉州工商机关实地调研的经历，认为泉州模式适应了时代的要求，取得了明显的成效。

　　“行政指导的产生和社会大背景密切相关。”与会的中国人民公安大学教授余凌云告诉记者，“在我们国家目前的转型时期，有一些深层次的社会矛盾，在社会保障等制度还没有完全到位的情况下，行政法的任务应当是更多地去宣传和推行多样化的执法方式、执法理念，而不应该拘泥于传统的刚性执法方式。”

　　“行政指导最大的意义在于‘管理型政府’向‘服务型政府’的转变，政府提供更多柔性的服务。”中国社会科学院法学所教授周汉华认为，政府的基本职能是管理，政府提供服务要处理好“服务”和“管理”的关系，政府要运用服务到管理之中。

　　行政指导的保障、救济、推广

　　徒法不足以自行。行政指导给工商行政管理人性化带来了便利，但实践中也存在很多困难。“群众对于行政指导还不够了解，一听是工商局找就有抵触情绪，以为是来检查、罚款的，行政指导还需要进一步解释和宣传。”泉州工商局法制科蔡永煌提出他们在实践中的困惑：目前法律对行政指导的保障制度缺乏明确的规定，为了规范行政指导，泉州市工商局制定了一些规范，但是毕竟级别较低；实践中如何把握行政指导与行政许可、行政强制等管理方式的关系，即在什么情况下采取行政指导方式，什么情况下采取传统的管理方式；在行政指导中，各个行政机关如何形成有效的配合机制。

　　“行政指导能否和国家行政救济、司法救济相衔接，行政指导引起侵权纠纷的，相对人是否可以就此提起行政诉讼呢？”蔡永煌问。与会的最高人民法院行政庭庭长赵大光说：“最高人民法院的司法解释明确规定对于不具有强制力的行政指导行为不予受理。”他同时表示，泉州经验很可贵，在政策上、法律上应该给予一定的认可，但行政指导的范围、对象、程序等方面都需要研究，应该及时立法，给予其依法行政的依据。

　　莫于川教授告诉记者，行政指导的探索已经进行了十几年，推进行政指导需要一定的主客观条件。他建议，要恰当估计行政指导的适用范围和作用，稳健深入地推进行政指导；要努力构建行政机关与行政相对人之间以及行政机关之间的沟通、配合、联动机制；要继续加大教育培训力度；理论工作者和实务工作者要增加交流互动。

　　行政程序法有望对行政指导作出规定

　　泉州这种“软”的行政指导与“软法”是什么关系？

　　中国政法大学教授刘莘认为，软法首先是一种规则，具有“法”的特性，而行政指导是非强制性的行政行为之一，所以行政指导只是实践中的“软方法”，而不能看成“软法”。首都师范大学教授郑贤君也同意此观点，她说：“软法和硬法的区别就是硬法具有普遍性，软法软到一定程度以后还是要硬起来的，软法一旦上升为硬法，便成为具有普遍效力的规范，二者是并列的关系。”

　　“行政指导与软法不完全一样。”全国人大法工委行政法室主任李援认为，第一，行政指导是行政管理的方式之一，是适应多样化行政管理的需要而产生的，软法的概念更宽泛些。第二，行政指导应该寓于行政管理之中，不能“一手硬，一手软”，应二者兼顾。例如，作为“硬法”的行政强制法里面也有像行政指导那样的柔性规范，如“强制执行之前必须书面督促催告当事人自觉履行”，这是属于比较柔软的一个法律规定，行政强制法正式出台将其规定了之后，这个柔性的手段就变成了有效的约束条款。所以全国人大法工委在起草的《行政程序法》中，用了专门的条款对行政指导作了一些原则性的规定。

　　相关链接

　　软法

不依靠国家强制执行力，主要依靠公众的自律意识、人际之间的共识和集体行动以及社会舆论等其他外部力量的监督和影响，原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。

　　　　　　　　　　　　――据罗豪才《公域之治中的软法》

　　行政指导

　　行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。

　　　　　　　　　　――据莫于川《行政指导法治化问题研究》

文章来源：《检察日报》2006年1月9日声音周刊2006-1-9，转自正义网。 发布时间：2007/12/24