土地征收行为作为对公民私有财产权的一种重要限制，具有公益目的性、主体国家性、强制性、补偿性等特点。征用条款与补偿条款在法治国家被视为“齿唇条款”[1]，须臾不可分离。目前，世界上许多国家都对征收补偿的原则给予了明确规定，如美国宪法第5修正案规定：“未经公正补偿，私有财产不得充作公用。”在我国，2004年修订后的《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”但是该条并没有就补偿的原则、标准等问题作出明确的规定。我国每年有大量的农村土地被征收，与之同步增长的则是居高不下的征地上访事件，而这其中尤以补偿问题为焦点。如何做，才能缓解土地征收行为与农民权益保护之间日益扩大的张力，在公共利益的实现与私有财产的保护之间建立起动态的平衡，这是迫切需要解决的重大课题。

一、公平补偿的导入与意义

  我国关于土地征收补偿的条款最早见于1944年颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，之后1950年的《铁路留用办法》和《城市郊区土地改革条例》、1962年的《农村人民公社工作条例修正草案》、1982年的《国家建设征用土地条例》都对土地征收补偿的问题做了或多或少的规定，2001年国土资源部颁布的《征用土地公告办法》中对征收土地的补偿程序问题做了相应的规定。目前有关土地征收补偿制度的规定主要集中在2004年修订后《土地管理法》第47条。根据该条的规定，征收土地按照被征收土地的原用途进行补偿，补偿费用一般包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费四项内容，其中土地补偿费和安置补助费的补偿数额按照该土地被征收前三年平均年产值的倍数进行测算，总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍；被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，则由各省、自治区、直辖市规定。从法律的规定和征地实践来看，这种根据土地原用途的产值数倍法测算补偿机制仅限于补偿与被征收土地直接相关的经济损失，而对与被征收土地间接相关的一切附带损失则不予补偿，因此相较于农民因征地所遭受的全部损失而言，是一种不完全补偿。这种不完全的补偿制度对于农民而言极具不公平：(1)以产值数倍法的方法测算农民的损失未能全面体现土地的实际价值，漠视了土地对于农民而言所具有的归依和发展功能。(2)单一的金钱补偿方式限制了农民的补偿选择空间，难以保障失地农民的生活水平不下降。(3)对因征地造成的间接损失不予补偿难以实现对农民的充分救济，亦会增加农民今后的生产生活负担。(4)补偿标准制定的高度行政化剥夺了失地农民的公平参与权，同时加剧了征地违法腐败案件的发生。(5)补偿纠纷救济机制的缺位、不到位有碍于农民权益的有效保护，也影响到征地工作的顺利开展。

   由征地补偿制度的不公所导致的失地农民生存状况恶化、群体上访事件激增，已严重影响到社会的稳定发展；另一方面由于补偿费用过低间接刺激了农村土地黑市的发展，并导致土地征收后的利用效率低下，以致出现“征而不用”、“多征少用”、“征而迟用”的现象，造成耕地资源的浪费。上述情况已经引起了国家的重视，国务院和国土资源部相继颁发了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）、《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）和《关于开展制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》（国土资发[2005]144号）文件，要求各地要从统一年产值标准和征地区片综合地价入手来解决当前征地过程存在的补偿标准偏低问题，从中可以看出国家按照市场经济规律来改进征地补偿办法的思路，这无疑是一个巨大的进步。但是，要从根本上解决征地过程中存在的诸多问题，最终建立有利于维护农民合法权益和城乡协调发展的新型征地制度，则必须在补偿机制中导入名副其实的公平补偿制度。

  尽管公平补偿也难以找到一个绝对的标准，但是却能够探寻出一个相对确定的标准，这个标准能够获得社会上正常的、有理智的人的最大认同。我们认为，确立公平补偿可以从下列方面着手：第一，公平补偿存在一个底线，即补偿必须保证农民的生活水准不会因为土地为了公共利益需要被征收而降低。这是分配正义的基本要求；第二，公平补偿不能采取一刀切，应兼具灵活性。对被征收农地的补偿必须考虑到其既有价值和可得利益；第三，公平补偿是动态发展的，即补偿要根据经济和社会发展的需要进行动态调节，使其能与经济和社会的发展相适应。在坚持上述公平补偿基本理念的基础上，还需要通过采取重塑补偿原则、扩大补偿范围、拓展补偿方式、完善补偿程序与救济途径等一系列的具体措施来进一步丰富和保障公平补偿的实现。在厘清上述问题之后，、确立公平补偿的意义在如下层面得以彰显：(1) 保护农民权益。征与不征的最终话语权与决定权控制在政府手里，农民最后能够保留的保护自己权益的底线，就是求得有一个公平的补偿。因此，建立公平补偿的标准和利益分享机制，是缓解矛盾与冲突，保护被征地农民权益的一种可期盼的途径。如果利益分配机制缺失或补偿不公平，就会使农民成为现代化发展的“牺牲品”。(2) 规范政府行为。诚如波斯纳所言：“公平赔偿规定的一个最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用占有权。如果不存在公平赔偿规定，政府早已积极地用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入了。”对被征收的农地进行公平补偿会使得政府意识到征收权的行使是需要强大的财政予以支撑的，迫使其像理性人一样进行必要的成本――收益分析，进而规范其滥用征收权的行为。(3) 优化资源配置。从经济学的角度看，公平补偿制度的一个重要作用就是能够给财产权利人提供一个稳定的预期，使得他们不必担心财产被征收后得不到相应的保护，从而可以专心于生产经营。此外对失地农民进行公平补偿契合帕累托最优原则：在不损害失地农民一方财富的前提一下使得社会整体福利得以增加，从而实现公正与效率。(4)维护社会稳定。国土资源部提供的数字显示：2002年上半年群众反映征地纠纷、违法占地问题，占信访接待部门受理总量的73%；其中40%的上访人诉说的是征地纠纷问题，这里面又有87%反映的是征地补偿安置问题。如果给予了失地农民公平补偿，失地农民的利益诉求得到合理主张和表达，那么生活中这种不和谐的音符将会越来越少，社会关系将更加和谐、社会秩序将会更加稳定。

二、公平补偿的路径设想

   建立对失地农民的公平补偿制度需要多维发力，从补偿原则、范围、方式、到程序和救济途径，每个环节都要在坚持公平补偿基本理念的基础上进行必要的反思，但我们又并非是要凭空强行营造一个理想的、全新的补偿制度。正如哈耶克所言：“在我们力图改善文明这个整体的种种努力中，我们还必须始终在这个给定的整体内工作，旨在点滴的建设，而不是全盘的建构，并且在发展的每一个阶段都运用既有的历史材料，一步一步地改进细节，而不是力图重新设计这个整体”。正是遵循这样的逻辑，我们所主张的公平补偿制度是在充分切合国情实际的基础上对现有制度的一种扬弃。由于补偿原则直接决定补偿范围和方式，所以建立公平补偿制度首要任务就是确定一个合理的补偿原则。

（一）重塑以市场价格为基础的完全补偿原则

  补偿原则在征收补偿法律制度中主要涉及两个内容：一是补偿时间方面的原则，二是补偿额度方面的原则。对于前者，各国的规定一致，事先补偿的原则已成为世界共识，为各国宪法和法律所确认，这里不再赘述。对于后者，由于国情和历史的不同，主要存在完全补偿、不完全补偿、折衷补偿三种补偿原则。其中完全补偿原则的通说主张补偿应该包括一切附带损失，补偿不仅限于征收的客体，而且还包括与客体有直接或间接关联以及因此延伸的一切经济上和非经济上的利益。有学者认为：在行政补偿制度的历史发展过程中，行政补偿原则的经历了完全补偿到不完全补偿再到完全补偿的否定之否定的过程。肇始于“所有权神圣不可侵犯”理念盛行的自由资本主义时期，完全补偿原则初期充分体现了“个人主义”的权利本位观；进入二十世纪以后，由于强调“所有权的社会义务性”，“团体主义”的社会本位观盛行，完全补偿原则逐渐式微；但是随着私有财产权在现代民主国家回归“神圣”，加强对私有财产权的保护已经成为宪政发展的新趋势，在补偿实践中则是完全补偿原则为不少国家的宪法所确认。我们认为，确定农地征收补偿的原则必须结合行政补偿的理论基础来考察：“如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予其特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。”从这种意义上讲，补偿原则的确定不在于国家因征收而得到的利益，而在于公民因征收所遭受的损失，法治国家中的征收补偿应当采用完全补偿的原则，以此来填补公民因征收所受到的损失，实现平等保护的法治主义原则与社会公平正义的客观要求。

   完全补偿原则应如何确定被征地农民的损失，这是实现公平补偿的一个突出问题，实际上这也恰恰是导致完全补偿与不完全补偿分歧的一个关键所在。正如很多经济学研究所表明的那样：以市场价格对征收土地加以补偿可以提高经济效率，而以低于社会成本取得土地将会影响土地的优化配置，我们认为在我国目前的国情下，应重塑以市场价格为基础的完全补偿原则。下面我们将重点探讨应如何确定土地的市场价格以及与此相关争议不休的“涨价归公”问题。

   市场价格归根结底是一个技术问题，由于目前的农地征收的场合并不存在自由市场交易的情形，所谓的市场价格就表现为一种预期价格，这样就会掺杂人为因素。当务之急就是尽快建立符合市场经济规律的农村土地价格评估体系，实行由具备特定资质的行业组织或社会中介机构对农村土地进行估价的制度，得出初始地价后再交由主管部门参考土地市场的一般交易价格，并综合考量当地社会经济发展状况等因素形成土地的拟定价格，然后通过举行听证会的方式，在此基础上通过协商方式得出最终的土地价格。以下部分应是确定土地价格的应有之义：初始的价格、过去的收入、重置的成本以及因征收而引起的财产损失。另一个与市场价格有关的技术标准则是被征收土地价值确定的日期，即究竟是应该以土地征收前的市场价格还是以征收后的市场价格为基础确定被征收土地的价格，再进一步讲就是土地被征收后的增值部分应该归国家还是农民所有，即“涨价归公”与“涨价归私”之争。当下，“涨价归公”理论遭到猛烈的抨击，最为典型的就是 周其仁 教授“大白菜涨价要不要归公”的质疑，事实上，我们只有深刻了解了涨价的原因之后，才能确定究竟是应该归公还是归私。以被征收的土地为例，其涨价增值部分并不来源于农民本身对其的投资，而在相当大的程度上取决于国家对土地的基础设施的投入（如三通一平）和周边环境的改造，取决于政府的规划、城建等多种因素的影响，因此农民不应获得这部分增值的收益。反过来我们也可以讲，如果因征收后导致的土地的贬值，政府自然也不能按照贬值后的价格进行补偿。“大白菜涨价要不要归公”也应该分析其增值的原因，如果大白菜是因为政府征收以外的原因如供需关系等导致价格上涨，那么毫无疑问，这涨价的增值收益理应归其所有人所有，但若大白菜是在征收后涨价，那么此处的涨价，自然就应归公了。

（二）逐步扩大农地征收的补偿范围

  与世界上一些发达国家和地区的征收补偿范围相比，我国目前的征地补偿仅限于与被征收客体直接相关的经济损失，并没有涉及到由征地行为造成的其他诸如残余地等间接相关损失。目前各国对于征地造成的损害进行赔偿，从范围上看至少有三项内容是不可或缺的：土地及其地上建筑物、附着物和构筑物的补偿；因征收造成的困难补偿；因征地活动引起的其他补偿，如残余地补偿、相邻土地损害补偿等。以英国为例，其土地征收补偿的范围就包括：(1)土地包括建筑物的补偿；(2) 残余地的分割或损害补偿；(3) 租赁权损失补偿；(4) 迁移费、经营损失等干扰的补偿以及其他必要费用支出的补偿如，律师或专家的代理费用、权利维护费用等四项内容。具体到我国而言，考虑到国情实际与农民的生存现状，除原有的补偿项目外应逐步扩大农地征收的补偿范围，以下损失在当下必须纳入农地征收的公平补偿制度之中。

  一是应增加残余地损失和相邻土地损害两项内容。整块土地的部分被征收后，势必会影响到残余地的利用，会导致土地分割，形成不经济的土地规模，造成土地利用的低效率。如原来形成规模经营的，现在只能采用单位投入较高的生产方式。另外被征收土地的新用途也可能降低残留土地的生产力，比如噪声污染等都可能降低农作物的产量及额外增加农地投入成本。残余或相邻的土地不能再从事任何生产经营活动，如土地的绝大部分被征收修建大型能源化工项目后，造成剩余土地的不能再作任何利用。在这些情况下，应该对残余地损失和相邻土地损害给予补偿。

  二是对于农民在宅基地上建造的房屋因征收而被拆迁的，也应纳入补偿的范围。《土地管理法》的补偿范围中，对宅基地上的房屋采用模糊处理，房屋仅仅是被包含在“地上附着物”中。对于大多数农民而言，房屋在生活资料中占绝对比重，承载着太多的社会功能。一旦房屋因征地被拆迁后，即使可以从村里再获得一块宅基地，但高昂的建设成本无疑是一大难题。具体而言，应该结合当地新建农村住宅的成本费用和添置费用设定一个基数再综合考量各种因素确定补偿数额。需要说明的是，农民房屋的部分被拆迁的，对于剩余部分，也应给予残余房屋补偿费用。

  三是对于农民在土地上的所修缮的先祖坟冢因征收必须改葬的，必须纳入补偿的范围。农民在先祖逝世后，多将坟冢修缮在农地里，而一旦农地被征收，其中的坟冢必将改迁他处，先祖必将改葬，而这就需要花费一笔改葬费用，对此花销必须给予补偿。国家应结合当地的社会实际综合考量各种因素确定一个补偿基准给予补偿。倘若这方面的补偿缺位、不到位势必会严重伤害农民朋友们的感情，亦会加大征地工作的难度。

考虑到社会经济发展的趋势，对补偿范围也要进行动态的调节。对于农民的以下损失亦应纳入补偿的范围之中：(1)迁移费补偿，即对于因土地和建筑物被征收而必须迁移所花费的必要费用，如交通费用。(2)工事费用补偿，主要针对的是因征收一整块土地的一部分致使残余地须为通路或挖沟渠、修建围墙、栅栏及其它构造或需修缮、填土、挖土所需要的费用的补偿。 (3)其他因征收所遭受的损失补偿，如暂时居住费用补偿，主要针对的是因为征收土地上的房屋或建筑物致使其现有居住人必须改居住他处时，其通常暂时居住所需要的费用的补偿。至于精神损失补偿，不宜纳入补偿范围之内，原因在于，不同于民事侵权行为，征收行为是国家基于合法原因给予公民私有财产权的一种正当限制，公民对此财产权的受限制有容忍的义务，只要能够对其遭受的物质上的直接损失和其他间接相关之损失进行公平补偿，那么公民所遭受的损失即已视为获得了完全填补。

（三）合理拓展农地征收的补偿方式

  征收补偿的方式是指在征收补偿的过程中国家对遭受损失的农民进行补救所采取的各种形式。正确适用补偿的方式对弥补受害人的损失具有重要意义。征收补偿有直接补偿和间接补偿两种方式。直接补偿是指以金钱或实物的方式直接弥补受害人所遭受的损失，如支付补偿金。间接补偿是通过授予某种权利或利益，间接弥补受害人所受的损失。间接补偿的方式多种多样，如在人、财、物的调配上给予优惠，减免税费，从生产、生活和就业等方面加以妥善的安置，解决城市户口，在子女入学、升学方面给予照顾等等。 我国目前主要采取的是生活导向性的金钱补偿方式，实践中也出现了一些新的补偿方式，但这些“摸着石头过河”的探索尚未被立法所认可。从保护失地农民权益的视角来看，目前应对农地征收的补偿方式进行合理拓展，从而实现对农民的多向度、立体化的救济。总的思路是集合直接补偿与间接补偿方式、兼采生活导向与就业导向安置途径，在政府的指导下给予农民必要的自主选择权。除了原来的金钱补偿方式外，可以考虑增加以下几种补偿方式并在立法层面作出进一步具体的规定。

  一是留地安置方式，即征地过程中，在规划确定的建设用地范围内安排一定面积的建设用地给农村集体经济组织和农民兴办企业、从事经营活动。农民可以通过在此土地上发展二、三产业来壮大集体经济，解决部分农民的就业问题。采用留地安置方式并不意味着就不对农民进行金钱补偿，而是对农民的损失划定一定的比例，以留地作价的方式补偿其中的部分损失。在村民自愿的情况下，可以允许村集体利用部分补偿费用作为发展基金，在遵循城市规划的前提下，着力发展劳动密集型的加工业和服务业，政府应在在政策、资金、工商、税务等方面提供必要的优惠和支持。

  二是换地安置方式，即在征收一块土地后，对农民补偿另一块相当数量和质量的土地的方式。换地安置也有多种表现方式，如“以农换商”和“以地换房”。前者是指农民的土地被征收后，政府在城镇的商业开发地带，给予农民一定的商铺用地的使用权。农民可以在上面建筑商铺进行经营或出租，这样一来不仅解决了就业问题，也能为农民提供后续稳定的经济来源。而后者则是指以土地作价的方式对农民以城镇住房的方式进行安置，这种方式主要适用于因城市化征地而失去住所的农民，当然这其中还会涉及到很多技术性问题，但也应该是能集中智慧加以解决的。

  三是工作安置方式，主要是指招工安置，即由政府或用地单位对于被征地农民有计划地安排其就业。这种主要适用于企业因生产需要建设用地的情况，如建设大型工业项目需要征收农地，而项目建设过程和建成后会需要大量工人，这种情况下，可以在对失地农民进行必要培训和考核，录用其为企业的员工，享受与正式员工同等的待遇。而对于上了年纪的农民，考虑到其特殊情况，则可以安排到后勤岗位上去。尽管工作安置方式实施起来会有一定难度，但从解决失地农民的就业、维护社会的稳定的视角来看，仍是一种较为妥善的补偿方式。

  四是社会保障安置，又称“以土地换保障”，是指在农地被征收后，政府不再向农民支付全额补偿费用，而是将部分补偿费用用来为农民缴纳一定年限的社会保险费用。由劳动保障部门与农民签订合同，对符合条件的人员建立社会保险个人账户，到一定的年龄后，定月发放养老金。目前，社会保障安置日渐受到重视。 2007 年 10 月 1 日 开始实施的《物权法》第42条明确规定，征收集体所有的土地，要安排被征地农民的社会保障费用，相比《土地管理法》来说，是一个可喜的进步。今后应将确保社保资金足额到位和规范社保资金的管理作为社会保障安置方式工作的重中之重。

（四）完善征地补偿的程序与救济途径

  完善的的补偿程序与救济机制是农民获得公平补偿的重要保证。从各国的立法例来看，一般都针对国家征收权行使的不同阶段设置相应的救济途径，征收补偿的程序和救济途径并非泾渭分明。具体到我国，尽管《征用土地公告办法》和《国土资源听证规定》对征收补偿的程序做了相应的规定，但是在实践中还是存在一些问题，如补偿过程中政府往往只是同农村集体经济组织的个别领导接触，而未广泛听取广大农民的意见，使得被征地农民对补偿标准、安置方式提出意见的权利几乎被全部剥夺。有鉴于此，我们必须进一步完善征地补偿的程序、强化对农民补偿纠纷的救济。

征收补偿程序应遵循两个基本理念：一是应增强补偿过程的公开性与透明度；二是补偿应遵循时效原则，防止补偿久拖不决，从而给被补偿人的生活、工作带来困难。在此基础上，应进一步完善征收补偿的各个环节：(1) 发出补偿通知并予以公告。一旦批准征收农地的决定作出，有关机关必须将征地决定在合理的时间内进行公告，在公告期间必须完成补偿权利人的登记工作并应听取他们的意见。(2)提出初步的补偿方案。补偿方案先由有关机关结合补偿权利人的意见，综合考量各种因素后拟定，应就补偿范围、补偿方式等问题做出详细的说明。对此补偿方案亦应进行公告。(3)组织听证。实践中农民囿于权利意识不强和维权能力的欠缺，很少有人就补偿、安置方案的事项提出听证要求。为充分维护被征地农民的权益，此时应由有关机关主动依职权进行听证。经过听证，发现确需修改征地补偿和安置方案的，应当依法对征地方案进行修改。如果听证过程中达成补偿协议则进入给付环节。(4)导入裁决程序。倘若经由听证仍不能达成补偿协议，则应由中立的第三方裁判机构对补偿方案作出裁决。此处的裁决应包括行政程序与司法程序，且应遵循司法最终的原则。(5)补偿给付环节。由补偿义务机关主体依照补偿协议或最终的裁决方案对失地农民进行补偿给付。在给付过程中要尽可能地采取人性化的方式来满足农民的利益诉求。

  目前因补偿问题引起的纠纷，主要包括以下几种情形：(1)征地补偿标准纠纷。根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；调解不成的，由批准征地的人民政府裁决。据此，被征地的农村集体经济组织和农民对征地补偿有异议的，提供由县级以上地方人民政府协商调解的解决方式，调解不成的，由批准征地的人民政府进行行政裁决予以救济。但是对于能否就征地补偿标准的行政裁决提起行政复议和行政诉讼则没有明确的法律规定。我们认为，对此类行政裁决不服的,可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼。在复议和诉讼过程中，可以请求复议机关和人民法院一并解决补偿标准所发生的民事争议问题。且在复议与诉讼期间，应停止征收土地方案的实施。(2)征地补偿费归属纠纷。农户根据《土地承包法》的规定，将其承包地经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转出去，日后该流转土地一旦被征收，农户之间没有签订流转合同或是合同中未作约定，对于征地补偿费用的归属就极易产生纠纷。对于这类纠纷应首先解决土地权属纠纷和流转纠纷，农户可以协商解决，协商不成的，可以提起民事诉讼。当然根据《土地管理法》和《行政复议法》的规定，当事人还可以通过由人民政府行政裁决的方式解决，对行政裁决不服的，必须就行政裁决本身的问题先提起行政复议，对复议决定不服的才可以提起行政诉讼。(3)征地补偿费使用纠纷。对于这类纠纷应该主要通过行政监察和刑事诉讼的途径，通过对侵占、挪用征地补偿费的单位和个人进行行政制裁和刑事制裁的方式来达到对农民权益的救济。

三、结语

 “从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。”实际上，对于征收，最为重要的限制方式莫过于给予失地农民公平的补偿。但是要真正将公平补偿落到实处，除了上述的制度设计外，应尽快清理和完善土地征收的法律规范，适时制定一部统一的《行政补偿法》，解决规范层面的原则缺失与规则缺位的问题。与此同时，树立对国家土地所有权、集体土地所有权、农民的土地财产权进行平等保护的理念，加快进行土地规划利用制度、土地流转交易制度方面的配套改革，逐步实现国有土地和集体土地使用权权能的一致性，最终形成“两种产权，同等待遇”的交易格局。论是重塑以市价为基础的完全补偿原则，还是逐步扩大征地补偿范围、合理拓展征地补偿方式、完善补偿的程序与救济途径，都指向一个共同的目标：借助于“公平补偿”这个有效的调节器，以在公共利益的实现与私有财产的保护之间建立起动态的平衡关系。

Key words: rural area; land expropriation; fair compensation

【参考文献】

陈新民.德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001：426.

[美]理查德·波斯纳.法律的经济分析（上卷）[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997：71.