论我国行政规划程序的不足与立法展望
论我国行政规划程序的不足与立法展望
――以《行政程序法》之规划程序建构为基点
郭庆珠*
[摘要]我国行政规划程序的不足主要包括公开性不够、民主性不足以及监督性不强等。学界对未来制定统一的《行政程序法》时是否规定行政规划程序和如何规定这一程序是有争论的。可以采取集中基础上的分散立法模式，由《行政程序法》规定基本制度，由单项立法规定具体的制度，同时应引进德国的规划确定程序。规划确定程序由于具有“集中事权”的效力而与现有的制度架构有根本的不同，既保证了公开、民主和监督的要求，又能保证行政效率，从综合的因素进行考量我国有必要确立这种制度。
[关键词]行政规划；程序；不足；立法展望
在现代社会，行政规划正在发挥着越来越重要的作用与影响。[①] “行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被视为现代行政的重要特色之一。” 正如国外有的学者所讲的那样：“规划（Planning）无疑已经成为正在膨胀的行政国家的一部分，伴随它的是庞大的行政机构、独立管制委员会和咨询委员会。没有一个人可以游览华盛顿特区或者其他的州的首府，而不被众多的政府机构所拥有的庞大、复杂的办公建筑物所震惊和震撼。与此类似，在浏览政府数以亿计的行政规划（Plan）时，没有人不产生相同的感觉。”由于行政规划系对于未来的预测和目标的确定这一自身特殊属性，同时规划法采用“目的――手段”而不是“要件――效果”的规范构造，使其相较于其他的行政行为在实体法控制上非常弱。“程序的规则所以重要，正是由于在实体法上不能不给予行政机关巨大权力的缘故。”程序是对行政规划权力进行规制的重要手段，但是对我国现行法进行考察就会发现，行政规划程序存在着明显的不足，已经严重影响了其规制作用的发挥。我国正在酝酿制定统一的《行政程序法》，是否应该规定行政规划程序及选择什么样的程序制度都是值得深入探讨的问题。
一、我国行政规划程序的不足
我国现有的有关行政规划程序的规定主要散见于各个专门性法律、法规的个别条款之中，如《水法》、《土地法》、《城乡规划法》、《防沙治沙法》等等。近年也出现了一些专门的有关行政规划程序的法律规范性文件，但一般法律位阶较低，多是规章和规章以下的其他行政规范性文件，如建设部颁布的部门规章《城市规划编制办法》以及国务院颁布的《关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》等等。由于没有统一的“最低限度的”基本规定，而单行法律、法规的规定又多有不同，导致在实践中人们无法形成相对比较统一的行为模式，既不利于规划拟订机关提高制定行政规划的效率，也不利于相对人权益保护。现行的法律、法规、规章及法律文件中规定的行政规划程序存在的不足主要体现在以下几个方面：
第一，公开性不够。除涉及国家机密或法律规定的不宜对外公开的情形以外，行政规划的制定过程、草案和最终的内容都应该是公开的、透明的，这样才有利于利害关系人的参与，有利于广大民众监督和提出意见，从而保证规划内容更具科学性和正当性。但是我国现有的法律规定，对于公开重要性的认识依然不足，很大程度上还留有规划神秘主义和高权时代的痕迹，在规划程序中很少看到有关公开的内容。不仅制定过程很少对民众公开，如规划的论证过程往往是在规划拟订机关主导下由有关的专家参加在封闭的条件下进行，而且很多情况下规划拟订机关对于规划内容也无公开的法定义务。如《水法》、《草原法》等都规定了有关规划编制的内容，但是都没有有关公开的程序。
即使有些法律、法规、规章或其他的行政规范性文件有规划公开的内容，也有诸多不完善之处。一是往往是规定在规划确定后公布其内容，而在确定前公布规划草案内容，供民众讨论和提出建议的比较少。二是规定公开与规划制定相关的资料和其他信息的非常少。由成文法明确规定公开与规划相关资料的条款实属凤毛麟角，《水法》第16条是这其中难得的例子之一，它规定：“制定规划，必须进行水资源综合科学考察和调查评价。……基本水文资料应当按照国家有关规定予以公开。”三是公开的方式和期限等缺乏明确的规定。我国大部分法律对于规划公开的方式、期限等都采取了一种非常原则性的规定，如一般规定规划内容由有关机关以适当的方式进行公布，但是何为适当，完全交由行政机关裁量，只有少量的法律规定了公开的方式、期限等。与此相对照，德国的规划确定程序对于规划草案公开的程序则规定的比较严格，对于方式、期限、地点等等都有具体的规定，这样显然更有利于公开目的和效果的实现。
第二，民主性不足。这一问题是与公开性不够密切相关的，未有有效的公开，利害关系人也很难有实质意义上的参与。主要体现在以下几个方面：
（1）很多法律、法规都没有规定利害关系人民主参与的内容，行政规划制定程序往往是规划拟订机关制定后报有关上级行政机关批准后即告结束，突出行政规划内部运行的技术性特征。如我国《民用航空法》第54条规定：“……全国民用机场的布局和建设规划，由国务院民用航空主管部门会同国务院其他有关部门制定，并按照国家规定的程序，经批准后组织实施。……。”其他法律、法规、规章和其他行政规范性文件有关规划制定程序的规定中，很多都与此相类似，规划的制定实际上只是在上下级行政机关组成的系统内部封闭地运行，在这种情况下利害关系人基本上没有任何参与和发表意见的机会。
（2）现有的有关听取民众意见的规定比较原则，操作性不强，较少规定采取听证会的方式保证利害关系人的参与。一般都是笼统的规定应该听取民众的意见，但是如何听取，怎么才能保证听取意见的广泛性等都没有具体化的程序内容，在实践中，很可能成为具文，而达不到具体的效果。听证会作为一种听取民众意见的重要方式，还没有得到普遍的采用，在现有的有关行政规划制定程序的法律规定中，很难找到听证会的影子，即使个别的有规定，也规定的很模糊，如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定：“除涉及国家秘密的外，规划编制部门应当公布规划草案或者举行听证会，听取公众意见。”在这儿虽然有应该举行听证会的规定，但是保障听证会运行的一系列程序内容却都付诸阙如，比如如何选定主持人、参加听证会人员的范围如何、听证会笔录的效力如何等等都没有规定，不得不让人怀疑听证会的成效。
（3）在规划拟订机关和利害关系人之间未建立一种行之有效的沟通、协调机制，民众参与的管道不畅通，仍然处于一种权力的主导之下，民众的意见如何在行政规划制定中得到应有的考虑缺乏法律制度的支撑。我国现有的规划制定程序基本上完全是在行政机关的权力主导之下进行的，是否听取民众意见和如何听取意见一般没有强制性的规定，因此往往取决于行政机关自身的需要。如果行政规划拟订机关认为不需要听取相对人意见的话，民众根本无法传达自己的声音。即使能够提出自己的意见，但是是否采纳也完全取决于行政机关，由于缺乏应有的制约和回馈机制，因此往往是石沉大海，渺无音讯。与此形成对比的是德国的规划确定程序中，规定规划确定机关应该对于利害关系人提出的异议作出合理的解释和安排，如德国《行政程序法》第74条第2款规定：“在规划确定决议中，规划确定机关对在听证机关举行的听证会上未解决的异议作出裁决……。”
第三，监督性不强。监督性不强是公开性不够和民主性不足的必然延伸，因为不公开和不民主是扼杀监督的利剑，没有公开和民主的支撑，很难奢谈监督到位。监督包括国家机关的监督，对于行政规划的制定来讲，主要是通过上级行政机关对规划进行批准时，对其权力运行的适当与否进行监督。此外，还包括社会民众的监督，在现代社会，民众的监督有时会发挥国家权力监督所起不到的作用，尤其是行政行为利害关系人的监督更是如此，因为行政决定与其利益密切相关，因此会在监督的过程中更为尽心尽力。我国现有行政规划程序的规定由于并没有给利害关系人参与预留很大的空间，因此其监督的作用很难有发挥的余地。而且现有的程序，基本上没有规定有效的补救手段、责任方式和制裁措施，因此在监督的过程中如果发现规划拟订机关有违法或不当的情况，也很难进行制约。
由于存在以上的不足，再加上我国传统的“重实体，轻程序”观念的影响，因此在规划制定的实践中很容易把程序虚置，行政机关往往可以随意地违反有关的程序内容，而又得不到有效的制约，因此在现实的状况下对行政规划程序进行完善甚至重构是有必要性的。
二、立法模式的选择：分散立法、集中立法抑或集中基础上的分散立法？
一般来讲，存在着三种立法模式，一是分散立法，即关于某事项没有统一的规定，而是分散规定在各单行法律、法规之中；二是集中立法，主要是指把关于某事项的规定集中在某一专门法律之中，各个单行法律、法规不再分别作出具体的规定；三是集中基础上的分散立法，指对于某事项最基本的问题和制度由专门法律作出规定，在满足该专门法律规定的基础上，各单行法律、法规可以根据具体的情况灵活地规定有关内容。以上分散立法和集中立法模式各有利弊。分散立法比较灵活，可以较好地适应行政事务繁杂多样的现实，但是容易出现标准不统一，甚至相互冲突的情况，不利于统一的行为规则和价值体系的形成。集中立法与分散立法恰恰相反，优点是标准整齐划一，有利于形成形式意义上的公平，缺点是容易出现僵化，不能很好地适应快速变化的社会现实。集中基础上的分散立法实际上是以上两种立法模式的折中，目的是在完全统一标准规则之现实条件不具备的情况下，实现分散立法和集中立法优缺点的合理整合，尽可能地发扬优势，抑制缺点，既满足行政活动整体性价值的需要，又能兼顾处理具体事务的灵活性。
我国现行有关行政规划程序的规定是采用的一种分散立法的模式，即具体事项的规划程序分别规定在各个不同的单行法律、法规之中。之所以出现以上所分析的不足，很大程度上也和这种分散立法模式有关，因为尚没有有关规划公开、民主参与和监督程序的基本规范，因此有的法律、法规作了规定，有的没有作出规定，甚至可能规定的内容不相一致。
目前我国正在进行有关行政程序法草案的论证起草工作，对于要不要把行政规划程序纳入《行政程序法》这一问题，学界是存在争论的。反对的观点认为特定种类行政行为的程序规定，应该给单项实体法设定程序内容留有空间，行政规划程序的有关内容应该由专门法律规定。赞成的观点认为如果将规划行为这种现代社会中非常重要的行为排除在《行政程序法》的大门之外，就与其作为行政程序基本法典的性质不符，也与规划程序应当尽快纳入法律轨道的现实需求相悖。笔者赞同后者的观点，目前行政规划对于人们的影响日益重大，而其制定程序又比较混乱的情况下，利用制定《行政程序法》的契机，把有关程序纳入其中，是有诸多益处的。一是有利于规划程序制度的统一和规范化，可以借此建立一些普遍适用的基本制度，以保证“最低意义上的公正”；二是有利于提高人们的认识，纠正重规划内容，轻程序规制的传统观念；三是有利于保障公民参与的权利和提高规划制定的效率。把行政规划程序纳入《行政程序法》，并不是由《行政程序法》把所有行政规划的程序都作具体的规定，这是不现实的，可以由其做一些规划程序基本原则和基本制度的规定，然后在其规制下由各部门、各领域单项立法对有关的行政规划程序再作具体的规定，也就是采取集中基础的分散立法模式，这样既能避免各具体程序之间差别太大，又能保证一定的灵活性。
三、立法制度的选择：一般规划程序抑或规划确定程序？
纵观国内外有关行政规划程序的规定，主要有两种制度可供选择，一是一般规划程序；二是规划确定程序。德国是世界上最早以成文法的形式规定规划确定程序的国家。“以严谨的意义言之，此种程序亦即是一种确定计划主体和计划所涉及之相关人间法律关系，并产生行政机关间集中事权效果的一种行政程序。”规划确定程序的一个重要特点是在规划确定前要通过听证的方式听取所涉及到的对规划事项有管辖权的行政机关及有关利害关系人的意见。充分体现了公开性和民主性的要求，避免了仅仅规划确定后才公开的不足，很好地发挥了公众的监督作用。德国规划确定程序制度最初发展时的主要考量是在于在一个地方设置公共设施规划，会牵涉不少行政机关及利害关系人参与，因而为集中事权，提高行政效率，乃逐渐形成现有的制度。除此之外，形成该程序的另一个重要的目的就是为了在规划确定之前，保障利害关系人能参与规划的制定，充分地发表意见，能在制度空间内和规划拟定机关就有关内容进行沟通和协商。
一般规划程序和规划确定程序的最重要区别在于集中事权效力的有无。在规划确定程序中，规划确定机关经过听证等程序征求过原有事项管辖机关的意见后，这些机关即丧失管辖权，在其权限范围内制定和实施规划的核准或同意权力统一由规划确定机关行使，从而产生集中事权的效力，这是规划确定程序的一个重要特征，是一般行政规划程序所不具有的。现在的理论研究中经常会有一个认识的误区，就是只要行政规划要经过其他机关的批准和决定就认为是规划确定程序，其实并非如此，既使规划要经过其他机关的批准和决定，若不产生集中事权的效力，即法律并没有规定事项管辖权由原管辖机关转移给规划批准机关，那么这种规划程序依然是一般程序。“若不能集中事权，即使规划要经过上级行政机关的批准确定，也不能成为是‘规划确定程序’”。德国是采用规划确定程序最为典型的国家，《德国行政程序法》对之有完备的规定。此后有的国家在制定行政程序法时，也曾经尝试要将规划确定程序纳入其中，如日本1983年的行政程序法草案和韩国1987年的行政程序法草案都曾经规定了这一内容，但是1993年通过的《日本行政程序法》和1996年通过的《韩国行政程序法》都将有关的内容删除，最终没有采用这一制度。除了德国以外，另一个在现行的“行政程序法”中规定了规划确定程序的就是我国台湾地区，但是该法没有象德国法那样详细的进行规定，只是对规划确定程序的适用范围和程序进行了简略的规定，然而它特别明确了“得有集中事权之效果”。日韩等国之所以在草案中采用了规划确定程序，而最终将其删除，主要的原因是怕行政规划理论不太成熟而会对现有的法律、法规造成太大的冲击，重点是怕“集中事权”的效力会对现有机关的职权行使造成混乱，我国台湾地区之所以规定的相对简单，也有这方面的考虑。
对于我国未来的《行政程序法》应该如何选择行政规划程序的制度类型，学者之间也存有争议，在已经完成的试拟稿中，有两种代表性的作法：
一是北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组拟订的试拟稿，规定了行政规划的一般程序。[②]它的适用对象是所有的行政规划，包括“整体规划、局部规划和具体运作规划以及长期规划、中期规划和短期规划”。具体的步骤包括起草、审议和通过、公布、修改和废止。做这样规定的优点是可以避免出现有的学者所诟病的“以偏概全”的现象。但是缺点也是很明显的，一是规定比较原则、模糊，操作性不强，不利于对相对人权利的保护。各种具体的程序基本上完全交由行政机关裁量，程序的控制意义非常弱；二是没有确立集中事权的法律效力，不能起到及时地协调各机关权力的运行，提高效率的作用。
二是由行政立法研究组首先起草，后经多次行政程序法立法研讨会讨论修改的试拟稿，有关行政规划程序的规定类似于德国的规划确定程序。[③]它规定的行政规划程序相对比较具体、严格，操作性比较强，基本上完全引进了德国规划确定程序制度。借鉴德国的相关内容，分别规定了规划草案的拟订以及公告和陈列、利害关系人异议的提出和听证、听取专家意见、规划确定裁决及其送达、规划的废止及变更等内容。试拟稿对规划确定裁决进行了详细的规定，明确了其集中事权的效力，如其第147条第1款就规定了裁决应当记明事项原有管辖机关的意见要点，从而不必再经过有关机关的同意，取代了它们的管辖权，因而具备了规划确定裁决最基本的精神实质。
那么人们不仅要问，在未来的《行政程序法》中是否应该引进规划确定程序呢？我国是否面临着和日本、韩国和我国台湾地区制定行政程序法同样的问题，进而走一样的道路，而像日、韩那样最终排除掉草案中规划确定程序的内容抑或像台湾地区那样把详细的规定变得简略呢？
笔者认为，我国在未来的行政程序立法中确立规划确定程序是必要的，因为在现代社会法治国时期，我国在规划行政领域面临着和所有国家一样的问题，既要保障规划利害关系人的权利，又要提高行政效率。行政规划正日益广泛地影响着人们的权利和义务，尤其是强制性的规划，更是可以直接的限制人们的权益，因此应该规定严格的听证制度和相对人参与程序等，并和规划确定裁决结合成一个完整的过程，为规划内容的正当性提供基础。同时行政规划运用的极为频繁，而它涉及的领域也往往非常得宽广，为避免规划作出时各个管辖机关之间相互推托、扯皮或部门审批过于繁琐，影响规划内容的制定，因此集中有关机关管辖权，赋予规划确定裁决集中事权的效力是现代行政的一个很好的选择。
我国要确立规划确定程序应该说面临着和日本、韩国曾经遇到的一样的问题，那就是行政规划的理论不够成熟。但是从德国规划确定程序的实践来分析，这并没有成为制约制度建立和运行的巨大障碍，尤其对于具体的、详细的具有强制性的规划而言，其理论是相对比较成熟的，而且与现有的行政行为理论契合度也比较高，因此针对这些规划确立专门的规划确定程序是可能的也是可行的。至于是否会对现有的有关规划程序的法制内容和运行冲击过大的问题。从长远来看，为了法制的统一，这种暂时的冲击是必要的也是必须的。而且完全可以通过技术的手段把这种冲击降到最低，如行政立法研究组拟订的行政程序法专家试拟稿中就有不少的条款规定“法律法规另有规定的除外”，以避免规定的内容过于绝对。有人担心规划确定机关会滥用集中事权的权力，而造成损失或权力失去控制。其实这完全可以通过责任的设定来防止这一状况的出现，而且原事项管辖机关也可以通过针对裁决的诉讼等获得救济，《德国行政程序法》中就明确的规定原管辖机关对于权力被规划确定机关取代不服的，可以事后提起行政诉讼。在试拟稿中，结合我国的实际，专家学者也设计了一些有我国特色的制度以尽可能的避免规划确定裁决可能出现的错误，如行政立法研究组试拟稿第147条第2款就规定：“涉及重大事项的行政规划应当报请同级人民代表大会或其常务委员会批准。规划裁决依法需要经上级行政机关批准的，行政机关应当办理批准手续。”法律制度的引进和移植并不是完全照抄照搬，要根据自己的国情进行吸收和改进，规划确定程序的引进同样如此。而且德国的规划确定程序也存在着缺陷，比如它规定的公开和参与基本上都是在规划草案形成之后，这样利害关系人的意见就不能及早地被吸收，以致于有的德国学者认为“计划裁决之参与还是太慢半拍毕竟菜都煮快好了。”因此在引进的时候根据本国的实际情况进行必要的完善，既是制度本身的需要也是行政法治的需求。因此，在我国的现实条件下，结合国外的成熟经验建构符合我国法治发展需要的规划确定程序制度，不仅是必要的，也完全是能够成功的。
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* 郭庆珠，（1974――），男，汉族，山东菏泽人，天津师范大学法学院副教授，法学博士，主要从事行政法学研究。
[①] 在行文的过程中，直接引用的引文有时候是使用的“行政计划”一词，行政法学意义上“规划”和“计划”的内涵基本上是完全相同的，并没有什么差别。
[②] 可以参见北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组拟订的行政程序法试拟稿，第72―76条，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社2003年版，第497页。
[③] 可以参见行政程序法试拟稿（专家意见稿第11稿），第142―150条，载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治评论》（创刊号），中国人民大学出版社2004年版，第274―276页。
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本文载《行政论坛》2010年第5期。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/1/12