论行政意思表示
论 行 政 意 思 表 示
张弘 周瑞军
“意思表示”概念自18 世纪被法学家创造出来，经过百年学术积淀、发展，已成为民法学较为成熟的基本概念之一，甚或成为民法学中一个专有概念。但详细探究意思表示内涵及构成要素，亦可应用于行政行为中的双方交涉、协商性行政行为过程及行政相对人参与行政过程中。本文试从法哲学、行政法学及行政法治实践角度论证行政意思表示可行性、内涵及构成要素，并结合行政相对人参与行政详述行政意思表示注入行政领域的重要性及应有内容。
一、发现问题：中国行政现状之不足
传统的行政法以命令、服从为依归，行政相对人几乎没有意思表示的自由，整个行政行为都呈现着单向的运作模式，不仅极大地抑制了行政相对人积极性的发挥，更为重要的是，在这个过程中行政法机制并非以相对人的利益为导向和依照，而是以牺牲和损害相对人的权利为代价，片面追求行政效率。我国现行行政法理论也偏向于对行政主体的研究，忽视了在建构行政法理论体系中双方的互动特别是忽视相对人的应有权利。具体来说，行政主体与行政相对人之间的关系是单方性而非双方性；二者地位失衡：行政主体处于强势地位，几乎一切都由其“说了算”，相对人处于弱势地位，行政相对人的意见缺乏进入行政决策机制和行政决定程序的渠道，这一切都背离了现代行政之主流，未能创造一个公正、便捷、和谐的权利保障环境。
（一）行政主体：权力本位，行为越限，排斥对话
我国以前长期实行的高度集权行政管理体制，加上“权力本位”、“官尊民卑”等腐朽封建观念的影响，行政主体及其公务人员在观念上不同程度存在对行政相对人行使权力与履行职责的错位。在具体行政行为时，行政主体易于将自己行使权力与履行自己的义务混同在一起，其具体表现诸多，如：对符合法定条件的行政相对人，行政主体依法本应及时履行作为义务，但其却以行使批准权力自居，态度生硬、随意拖延，设置诸多障碍，形成人人皆知的“门难进、脸难看、话难听、事难办”通病，迫使行政相对人只能以委曲求全的方式来请求他们行使“权力”,更遑论有什么交流、协商等表达自己意愿和理直气壮维权的机会了。
在缺乏当事人之一的相对人有效监督及制约和行政主体强大的权力本位单方意志支配下，行政行为过程中行为越界、违法就是水到渠成的事情了。轰动全国的“孙志刚案”和“佘祥林案”就是典型的例证。
其它如聂树斌案等屡见不鲜行使侦查权的公安人员在行使行政权时的所作所为所反映出来的无视相对人的合法权益，不是依法行政，给予当事人以表述、申辩机会，而代之以刑讯逼供，生动地折射出行政相对人的微势地位。由此导致的现实结果是，行政主体与行政相对人关系疏远。行政相对人在行政行为面前消极对待，不仅严重损伤行政相对人参与支持、配合行政主体行政活动的热情和积极性，而且直接导致行政相对人为维护自己的合法权益，不得不拿起行政诉讼这个最后的武器进行抗争。最高人民法院统计数字显示，2004年全国法院审理行政一审案件92613件，审结行政一审案件共92192件，被控案件排在前五位的分别是经常直接面对行政相对人行使行政权的城建、资源、公安、劳动和社会保障、乡政府，其中仅告城建、资源、公安三家的就超过一半。[③]这一组数字可充分折射出当前我国行政领域存在的不足。
（二）行政相对人：弱势地位，消极被动，难以作为
长期以来（即便现在依然如此），行政相对人在行政主体这些组织力量面前始终处于被动和从属地位：行政相对人被要求无条件地服从集体，为社会做奉献是首要价值目标。这些意识形态的导向使相对人在与行政主体的利益发生冲突时，无根据地让位于行政主体的利益。这就使得一切有组织的力量，不仅包括行政机关，也包括由国家权力授权所延伸出来的机构，甚至像公用垄断性企业这一类的组织力量，都超越于公民权利之上，存在随时压制公民的强势。
同时，我国制度设计上行政相对人直接参与国家行政的途径是较为有限的。行政法上的所谓规定由于遭漠视而形同虚设。例如，我国《行政处罚法》本明确规定辩解制度，但实践中要么想方设法不让相对人知晓辩解权，要么即使告知其有辩解权，也不真正听取和采纳。再比如，时至今日，我国已有《行政许可法》等四部法律规定了听证制度，来实现行政相对人的行政意思表示，但由于“资讯不对等”等种种原因，往往流于形式。
因此，一般情况下，其只能通过信访、上访的方式直接与行政主体主要是上级行政主体对话，而这种方式在效果上并不理想，因为这种制度对行政主体的约束力并不强，易于发展为旷日持久的拖延，或者得不到明确的答复。在间接的方式上，他们虽可以通过人大代表、新闻媒介等获得一些机会，但也非常有限，况且这不能由每一个行政相对人来有效运用，即使运用也难以得到尽快的回复。[④]
二、解析问题：引入行政意思表示正当性分析
传统上，行使行政权时多为行政主体单方面意思表示，不存在行政相对人意思表示、发生合意问题，但现代社会，随着法治观念的深入人心，福利社会到来,自治社会趋近，行政职能、行政主体行使职能的方式发生变化，合作行政、参与行政，公法私法化已渐露端倪，行政活动中，行政主体与相对人之间需双方意思表示交流沟通协商的机率逐步上升，无论是理论上还是实践中双方交涉达成合意在部分领域条件已经成熟。由此，行政意思表示相应生存空间，意思表示亦可由单纯在私领域拓展其适用范围至行政法这一公法领域。
（一）当今世界潮流所趋
当今世界，合作行政已成趋势，而合作必然牵涉双方，必然包含双方的意思表示。行政相对人对行政的合作，是指行政主体实施行政活动时，行政相对人积极配合、参与、协助行政主体顺利完成任务，并实现自身利益。[⑤]应当明确，这种合作型行政就是典型的融入双方意思表示的新型行政，它与行政相对人在行政命令下的服从是有差别的：在低层阶上，合作行政是行政相对人以其内心自愿，积极主动配合行政活动。在高层阶上，行政相对人还有对其他类型行政活动的合作，而其他类型的合作与行政相对人服从行政决定在差别上就更大：首先，行政相对人合作是以意思自治为前提的，他们完全有选择的权利；而行政相对人服从则无意志自由，没有自由选择的可能性。其次，行政相对人服从，以否定性法律后果作为威慑，即如不服从则要追究法律责任；行政相对人合作，一般以会获得某种可期待的优惠和利益或者在法定范围内减轻负担和利益损失为保障，不合作也不承担更重的法律责任。
（二）中国学界依法行政理念趋同
在行政法观念上，经历了从管理论到控权论再到平衡论的发展过程，管理论着眼于行政相对人只是作为受行政主体支配的对象，控权论把相对人完全定位于受法律保护的对象。虽然这两种理念出发点完全相反，但其共同点却是承认行政权的强大，相对人一直处于消极性地位。平衡论则主张应对行政法律关系双方各自地位重新定位，在区别具体行政关系存在合理差别基础上，奠定双方互有权利义务的基础，特别是突出对行政主体越权违法的控制和相对人行使权利的保障。由此观之，我国当前行政法学界的观点，依法行政已成共识。在具体的观点表述上，虽略有不同，但无关宏旨。胡建淼认为，相对人的法律地位是相对人权利和义务的综合体现，而这种权利和义务限指相对人针对行政主体的权利和义务。相对人的权利有：1、行政参与权。2、行政协助权。3、行政保护权。4、行政受益权。5、行政监督权。6、行政赔偿和补偿权。[⑥]郭道晖“以权利制约权力”为核心内容的观点包括6个方面：1、广泛分配权力------扩大权利的广度，以抗衡权力的强度；2、集体行使权利------把分散行使的公民权利，集中为人民的权利；3、优化权利结构------建立与健全同权力结构相平衡的权利体系；4、强化权利救济------发挥抵抗权与监督权的作用；5、提高全民权利意识------释放权利的“动能”，以抗衡权力的“势能”；6、掌握制衡的度------以不妨碍合法权力正当行使为度。[⑦]方世荣认为：行政相对人的实体上的权利主要有：1、以各种形式和渠道参与行政管理的权利；2、为保护自身合法权益而抵抗行政主体非法侵害的权利；3、合法权益受行政主体保护的权利；4、受益权；5、受到行政主体公平对待的权利；6、对因行政主体违法行政行为而受到损害的，有获得行政赔偿的权利。行政相对人程序上的权利主要有：1、对行政主体作出不利于自己的处理决定时的申辩权；2、对行政主体有着行政活动的了解权；3、对行政主体的行政处理不服而提起行政复议、行政的权利，等等。[⑧]由此观之，主流学者对行政相对人实体和程序权利的研究体现出共性的内容有：参与行政管理、要求行政主体作为或不作为、依法表达自己意愿等等。由此依法行政当无争议，意思表示应为依法行政理念所蕴含当更无异议。笔者认为，行政相对人的意思表示有利于行政主体增进对行政相对人利益、愿望、处境等相关情况的了解，因而能掌握必要的信息和资料，保证准确地作出行政决策；行政相对人对行政事务提出的有价值的建议、意见，能使行政主体集思广益，选择最佳的方案作出行政决策；行政相对人对以往的行政决策所反映的意见，有利于行政主体作出准确的评判，并在此基础上进行修改完善或废除；能增进他们与行政主体之间的了解，实现协商合作，以最利于满足公共利益和个人利益的方式达成一致，调动双方的积极性来实现某种行政目标。
（三）行政相对人权利结构所必具
从权利义务关系的结构讲，行政主体与相对人依法享有权利，承担相应的义务（或称职责）。行政权力对于行政主体来讲，它并不是一种占有性权力，而是一种使用性权力。如果谈行政权力的占有主体，这种权力主体就不是行政主体，而属于全体人民。[⑨]将自己对行政相对人履行义务当作是对行政相对人行使权力，是权力观和义务观的混同，或者说管理观与服务观的错位。正确的观念与作法是：行政相对人与行政主体之间应确立起上述合理的权利义务关系并在制度设计上臻于完善，在实际运作中一以贯之。鉴于行政主体对行政相对人的权力和行政相对人对行政主体的义务方面的论述已多不胜数，在此仅表述行政主体对行政相对人的义务和行政相对人对于行政相对人的权利。行政主体要履行如下义务：第一，对行政相对人各种合法权益有不得妨碍、阻挠、剥夺的义务；第二，虚心听取行政相对人的建议、意见、批评，受理并查核行政相对人揭发、检举和控告的义务；第三，增进行政相对人利益的义务，即努力创造条件发展、实现行政相对人的各种权利和自由的义务，等等。[⑩]当然，行政主体对行政相对人的上述主要义务，并不是在一个法律关系中同时具有的，而是分别针对行政相对人不同的权利和自由所履行的不同义务。
（四）社会现实基础
据报载，2004年我国春节7天假期中，全国手机发送短信量达近百亿条（2003年春节为70万条），北京人仅在除夕夜一夜就发送手机短信1、5亿条。我国目前约有三亿人拥有手机，互联网网民位居世界第二。试想，在这样的信息化发展速度和信息化水平的条件下，即使有人想实行愚民政策，不给行政相对人意思表示的机会，完全不让公民参与任何政务，实际上不可能。孙志刚案、宝马案等公众运用传媒自发讨论公权力运作问题的事实即是最好实证。与其被动接受，“积极地”充任灭火队员，不如及早主动求变，引入意思表示，在双方的良性互动中求得和谐。概括地讲，行政意思表示既是社会整体意思构成的一部分，也是社会整体意思构成的主流，人们在社会各种关系的构成中，总要有各式各样并可能是各不相同的意思表示。承认行政意思表示并且尊重行政相对人的行政意思表示，实现整个社会成员的尊重感，进而提升他们的主任地位。
（五）现行政行为中之可行者
“公共权力并不总是作为社会成员的权利的‘敌对者’而存在的。凡是在公法权利发达的地方，公共权力通常是作为‘友善的合作者’而存在。更为重要的是，一切公法权利皆需借助公共权力来创设推行和实现。”
从行政主体的角度看，现代行政管理日益向多元性、复杂性和可变性发展，立法者无力也不能预见全部社会生活和行政活动引发的所有影响，所以法律规定不能总揽一切情形，因而，法律授权行政机关根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施。同时，法律对行政活动的规定也不能详尽无遗，而必须给行政机关留出裁量空间、留下一定灵活处理的权力，这给对话和沟通奠定了基础。从行政相对人的角度看，行政活动必然要涉及公民的利益，“凡涉及我的事，我要参与”，就成为公民参与行政的动力。公民在参与行政的同时，既可以保持对行政权力的控制，对其自身来说也可以避免因行政权力违法或不当行使而对公民造成伤害。
由以上分析可知，行政意思表示在行政主体对行政相对人的宏观调控关系；行政主体对行政相对人的直接服务关系；行政主体与行政相对人的合作关系；行政主体对行政相对人的行政补偿、赔偿关系；行政相对人对行政主体行使提出批评、督查等权利而形成的参政、监督关系等方面都应当存在或有存在可能。
三、理论支撑：由法史、法理、行政法学入手考察
行政意思表示尤其是行政相对人的行政意思表示，就法律意义而言有其发生发展的过程。其内容完全可归属于“表达自由”，因而也具有宪政意义。
（一）意思表示法史考察
据哈腾保尔介绍，18 世纪的“意思表示（declaratio voluntatis）”概念自胡果。格劳秀斯的“诺言（Versprechen）”演化而来。制定法上的首次使用，则见诸1794 年的《普鲁士普通邦法》。该法“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果”。它所表达的，显然是启蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来，行为“只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。一个理性法中的行为，指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为”。通过“意思表示”，私人行为自由的正当性得以确认，“私法自治”成为民法无可争议的核心理念，意思表示理论本身亦在19 世纪法学中占据了统治地位。
至于“法律行为”，哈腾保尔指出，“19 世纪初期，法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为最重要的类型，还没有被人们系统地归类在行为概念之中”。法律行为理论得以充分阐发，萨维尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中，阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。就对当事人意思支配的强调而言，萨维尼基本上是将“法律行为”视为“意思表示”的同义概念。不过，随后趋势是，“意思表示”的统治地位逐渐为“法律行为”所取代。经过一番概念转换之后，意思表示虽仍是“法律行为”的核心，并且无意思表示亦无法律行为，但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的，是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论“因此失去了与行为理论的直接联系，而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此，意思表示理论失去了其原来的含义。”由此，随着意思表示理论的发展演变，它已成为法律行为构成要素之一，为法律行为所包含，法律行为虽不只限于意思表示，但无意思表示无法律行为仍具理论意义，行政法领域概莫能外。
（二）行政意思表示法理思辨
行政法与民法都是关于利益调整的法，它们都要涉及公共利益与个人利益，只是在利益调整取向上存在不同的侧重点，民法本身并不排斥公共利益，只不过在过去公共利益经常处于劣势，而今天渐渐处于优势而已。同理，行政法亦不排斥私人利益，只不过在过去公共利益经常处于强势，或者说强势观念推动在实施中表现出强势，而今天要返朴归真，将公共利益与个人利益调整到一种和谐的状态，就可以借鉴私法的原理，借用私法形式执行任务，并且在行政法的适用过程中可以通过私法规范补充或者填补漏洞。 1959年，国际法学家会议综合30个国家的法学研究机构和约75000名法学家所给予的意见，提出了一份法治宣言，认为法治是“一个动态概念------不仅用来保障和促进个人在自由社会之中享有公民和政治权利，并且要建立社会的、经济的、教育的和文化的条件，使其正当愿望和尊严得以实现。”这种法治解释的提出与当时盛行的凯恩斯主义有着密切联系，它将法治界定为保障人民政治权利的方法，承认积极国家、有为政府的正当性，并鼓励政府去努力创造一个社会的文化教育和经济条件，借以保障个人尊严、充分发展个人人格。在平衡论中，这种法治观被发展为整合性行政法治原则。其一，赋予行政法规则以价值属性与人文关怀。蔡志方认为：“行政法，是人性尊严的具体化。”“纵观行政法的发展史，一条核心的线索展现在我们面前：作为动态宪法的行政法，随着社会的发展和时代的变迁，逐步实现人性尊严的最大化。”因此，作为一种回应型法，现代行政法应表现为一个内容和谐、形式简洁的规则体系，通过体认、整合公平与效率价值，在维护行政法律秩序的基础上确保公民自由（当然包含意思表示自由），以展现行政法的人文关怀情节以及对于人性尊严的崇尚。
（三）行政意思表示行政法学思辨
我国自十一届三中全会以来，随着市场经济体制的逐步确立，行政民主化的进一步发展以及依法治国方略的形成，行政法面临着新形势、新要求的考验和挑战，改革与发展的任务提上了日程。在行政主体与行政相对人之间的关系上，行政相对人作为具有独立法律地位的行政法律关系主体，在政治、经济和法律制度变革中逐步崛起，行政法的功能由单纯的作为行政管理工具，显现出约束行政权力、发展并保障公民权利等其他功能。从行政相对人的法律地位的角度来考察，他们实际上正朝与行政主体趋于平等的方向发展。因此，原先单方性、强制性、非交涉性的行政方式弊端凸显，双方性、非强制性、交涉性行政方式呼之欲出。这些都表明行政与行政法正在向尊重自由的方向发展。法律的任务既在于根据利益的需要而不断地修正或发明新的工具，也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。当权力的强制性调节已不能适应新的现实利益变化时，行政法就需要通过新的工具、手段特别是合作来调节。因此，对意思表示的重视，正是行政法自身发展的要求；对行政法所缺乏的自由精神予以补充，也正是行政法当前的任务。
寻求自由精神与行政法理念的结合，较为适当地选择应是在意思表示自由方面。现代社会是一个相互依存合作、交流沟通的社会，现代法律也起着人们相互合作的桥梁作用。正如施瓦茨所言，“我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想。在法律中如同在社会里，竞争正变为相互依赖。”行政法律关系也是这样，主体双方不仅相互依赖，而且双方将会在依赖与合作中共同获得在行政中的自由权，实现行政机关自由裁量、公民依法参与以及双方达成合意的目标。面对转型、变化发展中的社会，行政事务并不是在行政机关与公民对立或者竞争冲突的境况中作出的，它需要双方的合作，需要公民的参与。没有公民的参与，行政不仅与民主的要求相背离，而且会使行政任务难以实现、使行政法的实施和行政决定的推行得不到公民的支持与配合，其效力将会大打折扣甚至于被否定。因此，行政法律行为是行政法律关系的动态形式,是双方或多方行为的互动，而意思表示则是互动的题中应有之义，一旦缺少了双方的意思表示，则互动即不为真正意义上的互动了。
四、概念界定：行政意思表示------作为双方合意的前提条件
（一）行政意志
在行政法中，行政意思表示自由应是一种相互关系中的自由，因而行政机关与公民双方都享有自由。这种自由表现在：双方都具有独立人格的意志，双方都具有一定的自由权。对行政机关来说，主要表现为行政自由裁量的自由；对于公民或组织来说，除享有与其他人同等的自由权外，还享有参与行政管理的意志自由。“自由不仅是摆脱外物的自由，同时还是参与（国家事务）”的自由。行政法律关系中行政主体一方的意志性与行政相对人一方的意志参与性，决定了在行政法上，必须要有双方自由意志观念的确立。另外，在强调行政法律关系中双方的自由意志观念时，也不应忽视自由的有限性。当然，针对行政法律关系的特殊性，双方的限制应有程度之分：对于行政机关来说，由于它是行政权的行使者，居于优势地位，因而，法律应给予其更多的限制；而对于公民来说，则赋予其更多的参与自由。
具体说，行政机关应确立：（1）减少自以为是的干预，尊重公民的自由意志选择，以消极不作为保障公民的自由；（2）主动改造原有职责确立新的以保障公民自由为中心的职责，以积极作为促进公民自由意志的实现；(3)尊重公民的行政参与权，并在实施中提供充足的保障；(4)确立行政自主意识观，排除来自外界和各种非正常因素的干扰，从而防止其他国家机关、社会团体和个人的不正当乃至非法干预，使其裁量权在法律下自由地行使。相应地，公民应确立：（1）尊重行政机关依法而为的行为；（2）积极行使法律赋予的各种权利；（3）要求行政机关履行职责以保证其自由意志的实现；(4)发挥主动性，积极参与行政，表达自己的意志，以使自身的愿望在行政决定中得以体现。当然，所谓的意志自由，由于受各方面条件的制约，它只能是部分的自由而不可能是全部的自由。
行政主体与行政相对人的意志表达情形可以而且应该多种多样：从单方强制命令到完全意思一致都有可能，而且在这两个极端之间存在着广泛的半服从、半同意、半自愿、同意、部分合意等若干形态。这需要针对具体情况而允许不同的意志表达形式。行政主体的决定，很多情况下是合意的因素和决定的因素相混合的结果。在双方性或事务性管理关系中，合意的程度高，通过双方的意思表示一致可以达到行政管理目的。而在权力性行政法律关系中，其合意的程度则要低于双方协商关系，它可能表现为行政主体提出而行政相对人同意的情形，也有可能只允许部分事项可以合意。如在税收行政中，税款额是依据其财产或营业额等若干客观因素而确定的，它不允许通过合意来解决，但在税款的支付方式、支付时间等问题上则可通过协议方式而确立。当然，在行政管理活动中，我们应尽是通过谈判、协商、沟通等途径达到双方合意的状态。
从双方意志表达的结果分析，要达成合意须经历双方的交涉、互动。“意志对意志的关系就是自由赖以获得定在的特殊的和真正的基础。” 在行政法律关系中，行政机关与公民双方意志的存在以及相互关系，为他们在关系中“自由”活动奠定了基础；双方不同的意志自由，为行政主体与行政相对人之间在双方意思表示上达成一致提供了条件。但是，仅有一方或者双方的意志自由，不是真正的意志自由，也不能形成行政合意。事实上，行政合意的形成，不仅要有双方意志在行政活动中得以体现，它还必须要求双方的意思通过交流（或交涉、谈判）最终趋于一致。这样，形成行政合意的行政决定，所体现的意志才是行政机关所代表的行政意志与行政相对人的意志相综合的共同意志。这种合意有可能是双方相互妥协的结果，也有可能是双方共同追求的利益目标，还有可能是各自利益都有所体现的反映。但无论如何，双方的自由意志获得了表达，双方的意思也获得了真正的宣示。
（二）行政意思表示内涵
从法学概念定义方式看，不外乎语义说和学理两种，就意思表示而言以语义说界定内涵似乎更为贴切，笔者亦持相同见解。准确地讲，要理解意思表示，首先应正确认识意思表示之要素。关于意思表示的界定，将之分为三项：表示行为、效果意思、行为意思。
对意思表示构成要素分为两个阶段：一是内在意思，即行为人进行一定法律行为而取得一定法律效果的内在意思，又称法效意思；二是外在表示，即内在意思的客观外部表现。我们可以从意思表示中抽象出五项要素：1、目的意思，指标明法律行为的具体内容------对达到一定效果的内心欲望意思，又称基础意思、法律行为意思。2、效果意思，指表意人内心企图发生被法律所认可的法律效果的内心意思，又称效力意思、法效意思。3、表示意识，指表意人能够理解认识自己的外部表示行为所产生的法律效力。4、行为意思，指表意人在法效意思支配下产生的自觉自愿去实施一定行为，以实现内心愿望的意思。5、表示行为，指表意人将目的意思及法效意思通过一定方式表现于外部并被他人所认识了解之行为。这五项要素内容中前四项为表意人内在意思要素。而表示行为则是客观外在表示要素。此外，理论上又将表示目的意思与效果意思之意思合称为表示意思，它是行为意思与表示意识之结合。
综上，行政意思表示应界定为：在现代行政法律关系中，行政主体与行政相对人在行政行为过程中，都有依法合理表达自己真实意思从而维护自身权利的自由，而且双方都应当通过正当合法的方式将内心的真实意思表达于外部，在双方的互动和交涉中达至内心所追求的目标。当然，行政意思表示与行政意思表示真实是不同的，前者是形而上的表现，后者是形而下的构成。另外，我们着里界定的行政意思表示包含行政主体与行政相对人双方的，而且特别强调行政相对人的行政意思表示。
（三）行政意思表示构成要素
意思表示的构成要素是指构成某项意思表示所必须具备的事实要素。意思表示的成立要经过两个阶段,一个是意思阶段,这一阶段主要表现为行为人设立、变更或终止某项具体的法律关系的主观上的、内部的意志活动;另一个是表示阶段,这一阶段主要表现为行为人设立、变更或终止某项具体的法律关系的客观上的、外部的相对人可以领会、明白的明示或默示行为。
第一，效果意思又称为效力意思、目的意思或基础意思,是指行为人内心意欲追求发生一定的法律上的效果或后果的想法。它是意思表示的基础性和前提性构成要素。如果某一表示行为缺乏效果意思,或者效果意思不完整,或者效果意思本身有矛盾,则不会构成意思表示,那么更不可能有法律行为的发生。因为,效果意思是行为人内心的想法,是很难为他人所知晓的。
第二，表示意思是指行为人有将自己的内在意志(即效果意思)以一定的方式表现出来的想法。此种想法是联系行为人的效果意思和表示行为的纽带和桥梁,同时也是使效果意思向表示行为转化和跨越的接口。同时,表示意思应该反应出与效果意思的同一性,不应矛盾和偏离。如果行为人的表示意思终止,那么表示行为也很难作出。
第三，表示行为,是指行为人通过语言、文字或其他作为、不作为的方法来直接或间接地表达自己内心的意思。正是行为人外部的表示行为,使其内心的效果意思和表示意思以一定的方式表示出来为他人所知晓和客观地理解,才会产生一定法律后果。此表示行为是以他人知晓和客观理解为完成时间上的标志。
由此可见,完整的意思表示是由效果意思、表示意思两项内心的意思内容和表示行为一项外部行为构成,此三项作为构成意思表示的要素是密不可分、缺一不可的。意思表示成立仅需要有内在意思与外在表示要素结合即可,对表示形式无特别要求。意思表示可以基于明示方式和默示方式成立。
五、制度设计：行政意思表示双方应有之权利------作为合意的合法性基础
制度设计层面，行政意思表示双方（行政主体与行政相对人）应享有同等的受重视性，但实际上，现存的行政相关制度中赋予行政主体的意思表示的权力和机会已成泛滥之势，加之行政主体本源上的优势地位，急需在制度上对其进行适当规制，此为控权主义者所应研究之重点，在此不作论述；与之相反，行政相对人却几乎没有这一权利，甚至不认为这是一项权利，因而在制度设计上应重点构建在哪些领域享有以及如何保证其享有意思表示之权利。
（一）实体性权利
1、互动性权利
传统的行政法中，行政权的行使方式是单向的，行使力度是强制的，行政主体与相对人基本上是命令与服从的关系。现代行政法将私法中的自治精神引入行政活动，行政主体柔性的、双向的行政手段，使行政主体与相对人之间更多地呈现出平等的、缓和的关系。通过这种沟通性机制，不但有利于行政管理目标的实现，而且有利于相对人权利的实现。这种机制，应该是行政法机制的发展方向，这一点在许多大陆法系国家已经得到印证。但是这方面的制度，在我国目前存在众多空白。（1）协商决定行政合同权。在行政合同中，行政主体虽然享有单方面的特权，如监督权、指挥权、变更合同权和制裁权等。但是不能因此就无视相对人一方意思表示的权利。行政合同是一种双务行政行为，与支配性的行政行为是有区别的。相对人的协商决定权主要体现在：相对人对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，并且可以提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。双方可以在签订合同时约定相对人的报酬，还可以在合同中规定相对人取得行政主体的优惠和照顾。只要这种优惠和照顾不违反法律的强制规定，就是合法有效的。（2）同意和协助行政指导权。行政指导是一种非强制性的行政行为，主要以说服、教育、示范、劝告、建议、协商、鼓励、帮助等柔性方式并辅以利益诱导机制进行。行政指导不能离开相对人的同意和协助，相对人原则上没有必须服从的义务。（3）其它权利。除上述两项权利外，其他与行政行为相关的，在行政法律关系发展过程中双方应享有的权利。一定注意不限于行政合同与行政指导。
2、参与性权利
参与性权利是从两个方面来理解的。一方面，它是指任何公民、组织都有参与行政的权利，这是宪法上公民参政权利在行政法上的体现。另一方面，它又包括相对人在特定的行政程序中所享有的权利，例如有申请权、要求回避权、辩护权、听证权等等。知情权不同于要求说明理由权，它既有程序性特点，又有实体性特点，是实体权利与程序权利的竞合。而且，无论是参与行政权，还是特定的行政程序中的权利，都必须以相对人享有知情权，以弥补信息上的不对称为基础和前提。受平等对待权也难以断然肯定就是程序权利还是实质权利，一定要给它作出界分也没有多大意义。但是有一点是可以肯定，它贯穿于相对人参与性权利的全过程，没有受到平等对待，相对人的参与是失去根本价值的。这类权利主要包括：（1）批评、建议权，指对国家行政机关以各种方式直接提出或者通过有着的组织、团体以及新闻媒介反映意见、建议的权利。（2）控告、检举权，即对国家行政机关及其公务人员的违法失职行为提出控告或检举的权利。（3）协助公务权，指协助行政主体实施公务活动的权利。协助行政主体实施公务活动，是行政相对人主动参政的一种权利。它包括积极参与行政救助活动、协助维持行政管理秩序、举报和当场制止他人违反行政法的行为等。（4）知政权，指行政相对人依法享有对国家行政活动有关内容、资料及其他信息的了解权，行政主体对此必须履行依法向社会公开自身行政活动内容、过程的义务。
（二）程序性权利
行政相对人的程序性权利，是行政相对人在行政程序和救济程序中所享有的权利。主要有：（1）知情权，指在某一具体行政程序中，特定的行政相对人为了自身的利益，有权向行政主体要求知悉与本人有关的档案资料和其他有关信息。（2）申请权（含申请回避权），是特定行政相对人就自己的权益向行政主体提出请求的权利。这种申请权利是程序性的，但就其内容而言，可能是请求得到某种实体得益，如对颁发许可证提出申请；也可能是请求开始或进入某种程序，如申请举行听证或参与听证程序等。（3）受通知权，指特定的行政相对人在行政主体制定涉及他的权益的法规、规章或作出具体处理决定前，有得到行政主体告之有关内容、理由、依据等相关情况的权利。（4）评论权，主要指在行政法规、规章的实施中，与法规、规章的内容有利益关系的相对人，对法规和规章提出建议和发表意见的权利。（5）举证权，是行政相对人在行政听证等程序中，提出有利于自己主张的各种证据的权利。（6）辩论权，是特定的行政相对人在其利益受到行政主体不利决定时，有权为自己提出辩解并驳斥行政主体的理由、依据等。（7）程序抵抗权，是法律规定的行政相对人对违法行政行为在程序上予以直接抵抗的权利，其作用是使违法行政行为不能发生效力。此处，还包括：被行政主体告知救济途径和方法的权利，提出申诉、复议和诉讼的权利，委托代理人的权利，陈述和辩论的权利，上诉的权利等等。
（三）法律对双方的规制
卢梭说过：“人是生而自由的，但却无所不在枷锁之中。” 在提倡自由理念的同时，应强调对行政权力的恰当限制；在对公民参与行政的自由予以鼓励的同时，也应据具体行政法律关系的不同而有不同的限制。法律主要应在下述方面加强对意思表示的规范和保障：只要不为法律所明确禁止或者不违背公共利益及其他人的利益，应允许双方通过合意来约定权利义务。在范围上，行政合意一般应适用于行政自由裁量领域。在行政过程上，合意可以在行政立法中、具体的权力行为与非权力行为方式中、行政救济（行政复议、行政诉讼和行政赔偿）中都可以得到体现。在规则上，行政合意是双方真实意愿的表达与意思的一致。因此，必须防止强迫、欺诈、虚假承诺等做法，要求行政机关必须在一种平等、理性的氛围中以真诚的态度与公民进行对话、协商，充分尊重当事人的意见与意思自由。总体言之，重点防范的对象是行政机关而保护的对象则是公民。
第一，通过法律、法规、规章明确规定意思表示的范围、途径和方式。无论是国家立法机关制定法律、还是行政立法机关或地方立法机关制定法规、规章，凡是相应法律、法规、规章所调整的事务具有行政相对人参与的必要性和可能性的都应相应法律、法规、规章中明确规定参与的范围(包括参与人的范围和参与事项的范围)、参与的途径(如决策参与、执法参与、争议裁决参与、监督参与等)、参与方式(如召开座谈会、论证会、听证会，通过信件、电子邮件、走访提出意见、建议，直接提交行政决策、行政决定试拟稿等)。
第二，通过法律、法规、规章明确规定参与的程序、方法。为了保障行政相对人参与的有效性与公正性，以法律、法规、规章明确规定各种不同类型、不同形式参与的程序、方法是非常必要的。例如，就行政决策听证会这种参与形式而言，对于参加听证会的公众代表选择的程序和方法、洽谈会主持人产生的程序和方法、听证会进行的程序、听证会举证和辨认的方式、听证记录和记录要点的整理方式、记录或记录要点的效力等问题，都必须在法律上予以明确。
第三，建立健全政务信息公开制度，扩大行政相对人对政务的知情范围和情度。信息公开是公众有效参与的基本条件和前提。没有信息公开、公民不了解政府决策、决定的事实根据、形成过程、基本目标、预期的成本和效益等情况，就很难对政府的相应决策、决定进行评价，提出自己的意见、建议，参与很可能就只是一种走形式、走过场。参与的相对人虽然也会提出自己的意见、建议，但所基于的只能是他自己掌握的有限的局部信息，而且可能是错误的信息。没有法定信息公开，行政机关在相对人参与时往往会临时向其说明有关情况。这可能被行政机关用来训导公众，其真实信息可能通过整理被增减、加工，从而是不可行的。因此，通过法律建立经常性的、规范化的政务信息公开制度对于保证相对人参与的真实和有效是极为重要和必不可少的。
人们寻求公正，自远古以来就一直是人类追求的目标。在人类文明的历史长河中，社会的每一次进步都伴随着理念的更新和行事方式的变革。社会发展至当今时代，全球和谐、幸福、人权观念大行其世，为达至该目标，处在变革中的中国当应奋起直追，特别是在行政法领域，更应妥善处理好公正、公平、效率的关系，促使行政相对人权利充分强化和扩展，打破原来长期存在的行政权力与公民权利不对等格局，营造行政权相对化和人格化的制度空间，确立行政相对人在行政行为过程中所享有的意思表示自由的权利制度并通过立法和司法加以切实保护，使得大量以行政主体履行义务而行政相对人享受权利的法律关系形成，以行政相对人权利的扩展增强对行政权力的抗衡度，弱化行政权力的专横性。目前首要的是确立行政意思表示在行政法上的地位，然后，假以时日，使行政意思表示成为构成行政行为的要件之一。只有这样，才能实现行政法治、市场自主、社会自治三者之意的良性互动。
论文发表于《云南法学》2007年第5期（有删节）
[①] “佘祥林案”本属于刑事案件，似乎与本论无关，其实不然。就公法意义来看，它与“孙志刚案”有许多相似的方面，具有可比性，有利于问题的阐述。
[②] http://www.southcn.com/news/community/shzt/ssl/trial/20050414031.htm
[③] http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=158818
[④] 方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第103－104页。
[⑤] 方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第253页。
[⑥] 王学辉《行政法学论点要览》，法律出版社2001年版，第163页。
[⑦] 郭道晖《论法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第295－299页。
[⑧] 王学辉《行政法学论点要览》，法律出版社2001年版，第163页。
[⑨] 方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。
[⑩] 方世荣著《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。