给付行政中的警察权力
前 言
”这个汉语术语，常见于中国大陆、台湾和日本行政法研究者的著述当中，究其词源，乃本源于台湾学者和日本学者所译德国的Leistungsverwaltung一词，意思是“服务行政”，又译成“给付行政”，直译为“给付及形成行政”。其理论基础在于20世纪30年代，德国的国家任务转向“生存照顾”（Daseinsvorsorge），不再局限于传统的国家人道救济而是担负起福利国家更广泛的功能。[①]在日本学者视野里，给付行政与规制行政相对，“是指设置、管理道路、公园，设置、运营社会福利措施，进行生活保护，给予个人及公众便利和利益的行政……。目的在于确保文化的、健康的生活。”[②]
在英美法上，难以找到与“给付行政”直接对应的术语[③]，相近的常用专门术语是福利行政（welfare administration）和公共行政（public administration）。福利行政主要指福利权利的行政保护，公共行政主要指包括服务和设施在内的公共产品的国家供给。从内容上看，德国、日本和中国的“给付行政”范围，实质上就是英美法世界里福利行政和公共行政的范围；就手段而言，给付行政中不但有制裁性质的管理权力，也包括契约行政（contract administration）即“非权力行政”[④]，给付行政与规制行政都是警察行政的一部分。从时间顺序上看，现代给付行政与传统给付行政存在本质的区别，如果仅仅把“给付行政”的内容限定在社会救济和保障上，封建社会就早已存在以防御灾害和救济灾贫为主导的国家救助[⑤]，现代给付行政与传统给付行政的分水岭是：（1）福利成为一种基本权利和基本法律制度；（2）给付行政的目的是为公而非为私；（3）公共设施供给也是给付行政的重要内容。
给付行政是一个复杂的行政法问题，原理性问题是福利权利、福利给付义务和福利管理权力的合法性，这也是一个宪法问题；实证法问题是他人的给付义务、政府对给付财产和行为的管理权力如何配置、如何监督。本文旨在探讨四个问题：（1）给付行政中警察权力存在和运用的基础；（2）给付行政中警察权力在行政立法、法律制裁、新财产控制以及契约治理中的表现；（3）给付行政中警察权力滥用的控制；（4）给付行政的契约实现方式。
一、给付行政中警察权力存在的前提
表面上看，给付行政（或曰福利行政）给了我们很多温暖、憧憬和幻想――政府正在通过新的善治改变着传统的职能，使经济困顿的人朝着实质平等迈着令人艳羡的步伐！“给付行政”是一个充满感情色彩和逐渐被意识形态化的术语！但是，给付行政（或曰福利行政）并非倡导和追求虚幻的大同世界，它自身还有许多理论问题和制度问题需要解决。给付行政理论和实践需要解决的重要问题有：福利权利何以存在？个人对“贫穷的陌生人”（poor strangers）是否应该负有给付义务？政府何以对给付财产享有管理权力？概言之，给付行政的根本问题是受益人福利权利的合法性以及他人福利给付义务产生的正当性、国家和政府如何获得了支配给付内容和他人财富的管理权力，在这些根本问题和现象中，警察权力实际上是无所不在的。
（一）福利权利背后的福利给付义务
从世界范围内看，“福利权”的出现不过半个世纪，但是一直有各种理论从不同角度探索福利权利、福利给付义务和福利管理权力的合法性基础。例如，有人从康德的道德义务理论、家庭和亲属之间的自然义务、罗尔斯的契约公平对待义务等角度来说明福利权利和福利义务存在的理由。美国“新政”以来，自由主义者一直反对施舍性质的福利观念，那么福利国家是否存在福利权利呢？目前大体上有三种解释模式：
1、社会控制模式（the Social Control Model）。认为政府援助保证了社会秩序，福利被用来安抚受到剥削的穷人，可以抑制任何对现状的对抗。当穷人成为暴力者时，惊恐的资产阶级增加了援助来抑制动荡的局面。局面恢复后，援助逐渐减少。这种模式从另一个侧面揭示了为什么福利给付在1945年以来摇摆不定，因为这种模式意味着最有效的策略是通过煽动暴力主张来刺激援助。
2、国家施舍模式（The State Charity Model）。主张援助人向穷人资助，是因为他们对“贫穷的陌生人”（poor strangers）存在福利偏好，他们被怜悯、同情和利他动机所感动，从而帮助处于弱势地位的人。在这种模式下，国家不过是援助人向资助对象转移资金的一个工具。这种模式的着力点在于援助人，认为纳税人可能主动地向“贫穷的陌生人”提供福利，对需要福利的受益人（the recipients）的最有效帮助是国家援助。
3、道德义务模式（the Moral Duty Model）。认为所有公民都应该认同这样一个原则――国家有义务照顾穷人，并且一旦公民接受了福利是道德义务的观念，就不会再将普选权或言论自由作为福利供给的对价，也不再主张削减福利开销。[⑥]
表1：国家施舍模式与道德义务模式 [⑦]
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援助人donor
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国家施舍
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道德义务
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| 给付贫穷的陌生人，为了满足自己对他人福利的偏好。
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承认保障福利权利实现是政府义务的原则。
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| 受益人recipient
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所接受的帮助是援助者的一种慷慨而非自己的一种权利。
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所接受的帮助是一种权利，而非援助者的慷慨。
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| 政府government
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政府是援助者到受益人之间援助转移的有效工具。
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出于义务才给付接受者。
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| 帮助的基础basis for help
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援助者的友爱、同情、怜悯和慷慨。
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帮助的义务基于福利权――前提是所有人都有平等的价值。
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本文表1中的内容，清晰地反映了国家施舍模式和道德义务模式的差异。国家施舍模式是基于朴素的美德，援助人给予受益人福利是因为“慷慨解囊”，政府仅仅是从援助者向受益人转移收入的一个法定机构而已。那么，为什么援助者要通过国家进行捐赠而不是由私人直接给付受益人呢？因为援助者难于判断谁需要援助，援助者需要政府是因为根据帕累托最优配置原则，政府可以最优地配置援助。概言之，在国家施舍模式下，“贫穷的陌生人”没有权利接受帮助，必须依赖于援助者的友爱和同情。在道德义务模式下，援助者被要求给付受益人，是因为受益人有资格获得帮助；帮助的义务不是基于利他主义而是基于权利行为原则，这个原则维系了援助者和受益人之间的新型关系；福利权利行为的基础在于康德所谓的道德义务，不予帮助则是一种道德错误。受益的基础在于所有人都有平等的价值，福利权利的基础在于人性尊严的平等，同时，政府的再分配意味着对援助人施加义务。[⑧]
“新政”以来，美国自由主义者一直争论福利给付是仁慈的“特权”还是具有道德本原性质的“权利”。逐渐被接受的理念认为帮助穷人是一种道德义务。对穷人的阶级恐惧和阶级同情都是功利主义的立场，道德义务理论则认为他人和政府有道德义务帮助穷人，忽视穷人是一种道德错误。国家救济穷人是道德要求，未能救济是道德错误，国家的救济义务类似于父母照顾小孩子的义务。穷人的幸福要求他们有权利获得帮助，那么有人必须有给付的义务（the duty to give help），有人认为这种义务是一种自然义务，也有人认为福利的合法性在于人和人都有权过体面生活的权利。[⑨]
本文认为，“贫穷的陌生人”的福利权利源于社会制度的一种自我矫正，任何权利和义务都是社会制度（包括法律规则）所要分配的内容，一种制度确立了一种分配体制，也就意味着确立了贫富关系，有些人在某种分配制度下失去了公平的机遇和起点，甚至失去了人的尊严，所以福利权利和福利给付义务可以被看作是一种矫正正义和再分配正义的制度形式。概言之，福利权利和福利给付义务是既有社会制度不正义的产物和对价物，向穷人给付福利并非基于怜悯或者道德义务，而是一种社会必须做出的、解决自身问题的一种制度安排。但是，必须指出的是，福利给付制度已经颠覆传统的权利义务关系，传统的权利义务都是以自由竞争价值观为基础来设定的，基本人权限于自由权、政治权利和平等权，当福利权利扩张后，公民的基本义务也扩张了。传统的基本义务限于自然义务和宪法义务，新出现的福利给付义务是一种新兴和新型的社会义务。
（二）“新财产”对传统债权债务关系的颠覆
“贫穷的陌生人”具有福利权利，也就意味着“陌生的他人”具有福利给付义务，其制度背景是财产关系出现了新问题。在传统的自由主义者看来，政府本身不应该干预经济和社会，政府也就没有相应的福利财富给付能力，传统的理论相信“财产制度勘定了个人和国家的麻烦界限。”[⑩]但是，近一百年来，财产制度发生了深刻的转变，政府已经成为财富的重要渊源，政府就像一个巨大的吸管，不断攫取税收和权力，分配着诸如金钱、利益、服务、合同、特许和许可证等各种财富。政府配给的恩赐物（largess）越来越多，越来越巨大，政府已经替代了传统的财富形式，人们的财富越来越依赖于自己与政府的紧密关系，人们的生活越来越按照政府的目的而进行，因为人们陷入了政府恩赐（government largess）的给付当中，受益人受制于政府所代表的公共利益。政府恩赐的增长，影响了个人主义和独立的基础，它推动和帮助创造了新的社会类型。因此，法学家们认为有必要考查政府恩赐的性质、讨论已经出现的新的财产制度、评估这些制度对个人利益、私人利益和社会的影响后果、考虑财产的功能及其与公共利益的关系、探讨个人主义的未来。
政府恩赐的形式就是所谓的“新财产”，它是多种多样的。政府创造的财富有直接和间接两种形式，前者是财富的显见形式，如直接的金钱支付，后者是隐形的财富，如许可证和特许权。具体而言，“新财产”形式包括：（1）收入和获益（Income and benefits），没有工作的人基于某种法律身份可以获得这种新财产资格；（2）工作（Jobs），被各级政府雇用工作的人可以获得公共资金；（3）职业许可（Occupational licenses），从事某类工作前的政府许可实际上是一种财产；（4）特许（Franchises），政府对财富进行控制和垄断，获得受到限制的特许（如城市出租车、电视频道、交通路线、石油天然气、酒类专卖、棉花或小麦种植、国家公园特许）就意味着新财产；（5）合同（Contracts），个人、公司通过政府合同享受到公共慷慨（public generosity），政府合同类似于补贴；（6）补贴（Subsidies），类似于个人福利支付，如农业补贴、工业补贴、科技教育和健康补贴，它们占有的都是公共资源；（7）公共资源的使用（Use of public resources），政府拥有和控制土地、采矿、放牧、木材和娱乐业、能源、旅游、无线电频道以及已知和未知的其他资源；（8）服务（Services），政府服务是一种财富渊源，邮政服务、新闻、广告、家庭建筑工保险、储蓄银行、农业科技信息、灌溉、卫生设施和警察和防火、公共交通、通讯卫星、教育等都是重要的财产。
上述“新财产”的大量和多种形式的出现，意味着政府恩赐具有极其重要性，没有对来自政府恩赐的财富的依赖，几乎没有哪个公民能生存。但是，公民对政府恩赐的依附是非自愿的，公民已经被强制参加社会保险，根本无法脱离政府掌控的新财产的控制。而且，政府恩赐和“新财产”通常不再是以实物方式出现，而是以权利和身份（rights or status）方式表现出来。例如，职业许可证意味着特殊雇用者的工作财富；失业者身份意味着获得政府补助或保险；汽车经销特许意味着商人的财富。
政府恩赐和新财产受到相应的法律制度的保障，财富和价值是由文化和社会创造的，尤其是法律的产物。这些法律制度涉及到恩赐拥有者的权利、政府对恩赐的权力、拥有者的权利和政府权力的程序约束。“财产不是一种自然权利，但是它是社会的一种深思熟虑的构建。”新财产及其法律制度确立了受益人的福利权利和政府恩赐权力，对受益人而言，意味着从恩赐到权利（from largess to right），福利国家满足了“贫穷的陌生人”的最低限度的尊严和体面生活，他们从政府那里获得了实质的“新财产”，这些新财产也可能成为他投资和赚取新的财富的一部分。这意味着以个人主义为基础的社会已经发生深刻的转变，政府掌握的资源越多，意味着政府权力越来越扩张了。
可以说，给付行政的核心是“新财产”问题，这个问题的真正策源地在德国。虽然1850年的《普鲁士宪法》（the Constitution of Prussia,Jan.31,1850）并没有确立类似《魏玛共和国宪法》的福利权利，仅仅在第9-10条规定了财产不可侵犯和基于公共利益考量可以占有或者干预财产、在第21-26条规定了给予青年以充分的公共教育和初级教育的问题。经过两次世界大战之后，德国行政法经历了深刻的变化：从自由国家的法治原则保障自由转向现代行政国家，民众国家（mass State）不再逃避自己给付国民以福利照顾的任务以及履行应尽义务的责任。在德国提出福利国家的代表人物是Ernst Forsthoff。
总之，关于“福利权利应该被转化为财产权利”的主张，不但使福利权利获得了理论上的正当性，而且这种理论已经转化为具体的法律制度，这实际上为给付行政中警察权力的存在和运用奠定了坚实的基础。福利权利和新财产理论彻底颠覆了传统的债权债务关系，社会达尔文主义者认为：（1）自然发生的社会分殊甚为微妙而脆弱，福利主义造成了债权人和债务人的关系颠倒，“福利主义，置言之，就是贫民（自然发展下的债务人）被努力有成的人（自然发展下的债权人）欠钱。债务人成了债权人，债权人成了债务人。斯宾塞式社会中生存竞争的自然结果，现在被国家颠倒过来。”（2）福利主义造成社会两极化，“国家走上福利主义之路，过度征税以支应福利方案，而将非常富有者之外每一人变成潜在或实际的福利救济户，就是使社会两极化。”中间阶层则是“被遗忘的人”。
（三）福利管理权力的出现
在道德义务模式下，政府被赋予保护“福利自然权利”的责任，因为福利给付不能靠公民的情感来担保，因此政府的公共义务（public duty）替代了私人感情。政府有义务照顾贫困者，而公民仅仅是默许这种义务。在道德义务模式下，受益人要求国家补助而不是援助者的仁慈。援助者的仁慈可能是变化无常的、间断性的。福利权利则是持久的，保障受益人稳定地获得帮助。但是，福利最终依赖于纳税人的仁慈（taxpayers’ kindness）。
从个人福利权利到政府的福利管理权力，是福利国家必然的逻辑。为什么福利国家有权强迫公民帮助“贫穷的陌生人”？因为给付行政颠覆了传统的债权债务关系，重构了个人与他人之间的新型权利义务关系，建立了个人与政府之间的新的依附关系。给付行政的义务主体是双重的，表面上的义务主体是政府，实质上真正的义务主体是一方公民对另一方公民的义务，这种义务经过转化之后，使得另一方的受益人获得了福利权利，另一方的援助者具有了福利给付义务，而政府因为担负给付行政责任，所以有权力制定相应的福利法律并进行“新财产”的管理，政府也因此获得了福利管理权力。也就是说，政府在福利的给付者（援助人）和福利的受益人（贫穷的陌生人）之间是左右逢源的，政府既可以基于“贫穷人有获得福利的资格”（the poor are entitled to welfare）、福利给付是一种“权利”而非“特权”（privilege）的理念 来对福利受益人行使福利管理权，也可以基于福利给付的道德义务对援助人的财产实施警察性质的管理权力。
（四）警察权力向给付行政的扩张
在传统秩序行政中存在警察权力，这无庸置疑，例如随时随地甚至没有授权的“警察盘问”（police questioning）。 实际上，以制裁性为标志的警察权力并没有远离给付行政，反倒是在给付行政领域里警察权力更加巨大和广泛了，祈望借助给付行政来缓解和消解警察权力的“刚性”和“任性”的愿望是一种幻想！
“警察权力”（police power）一词究竟何时出现？其涵义和范围是什么？本文在此略加考证。在美国，police power一词是一个被频繁使用同时又不甚明了的术语，以至于早期的专家、法官们认为“警察权力是法理学的非洲大陆。它是我们对法律分类无可替代而又便利的知识仓库。” 在早期研究中，有人认为police power被作为一个法律术语的历史实际上很短，1871年以前出版的法律词典里并未包括police power 一词。本词语1879年第一次出现在《美国文摘》（the United States Digests）里，1883年出版的重要辞书里出现了police power一词。早期研究者认为布莱斯通（Blackstone）似乎是第一个凸现了“警察”一词的英国法作家，在研习犯罪时，他试图将反政府的普遍犯罪归纳为反对公共正义的犯罪；反对公共和平的犯罪；反对公共健康的犯罪。 也有研究者认为，internal power这个短语最初出现在1787年宪法制定会议的讨论中，police power作为一个更现代的术语出自法官之手。首席大法官马歇尔在1824年使用了internal power一词，1827年使用了police power一词。
police power的涵义是什么？普遍的结论是：广义的“警察权”等同于“行政权”，是指与自然权利相对的、政府对城市或乡村的规制或者治理，是政府基于保护目的而对个人施加的管制权（regulatory Power）。警察权力的表现形式是：（1）禁止与规制；（2）自由作出决定；（3）没收非法财产；（4）保障安全，免于商业危害；（5）税收；（6）促进企业社会化。 以华盛顿州为例，警察权力起初集中于保护公共健康和安全，自从1889年州宪法之后，地方政府享有强大的规制权力，20世纪早期扩展到消费者和劳工保护以及普遍福利提升，并且运用“实体正当程序”来约束警察权力。 简而言之，政府对私人权利施加限制的权力就叫做“警察权力”。 在美国，对托拉斯和垄断的立法控制也是警察权力；警察权力可以对面包的生产规模、数量、重量和品质进行规制 ，对运费价格进行规制 ，对剧院门票（theatre tickets）进行征税 ，以暴力和性为基础对电影分级 ；对公共场所的乞讨行为进行惩罚 ；警察权力还可以进行道德规制（morals regulation） 。
警察权力的范围在其他国家也不断扩张。在19世纪的德国，警察权能具有多样性，包括对犯罪和各种对抗行为的控制、对公共集会秩序维持和人群的控制 、作为公众仆人提供各种服务以及偶尔被作为镇压工具。在1815至1850年的普鲁士王国，警察权力和责任已经扩展到公共福利和一般利益，包括健康、济贫、收容救助、农业、义务教育和私人财产保护等。 但是，德国真正的分水岭（a crucial watershed）是1930-1933年，福利成为至关重要的行政处置（administrative site），这对国家健康发展是至关重要的。 英国学者也认为，police power是指政府为了保护公共健康和安全而合理控制个人和财产的权利。警察权植根于英国普通法，可以溯源到四个世纪以前。19世纪之前，只限于处理犯罪。警察权力类似于家父权（the parents patria power）。 警察权力是政府通过立法保护公民生命、健康和财产以及维持社会秩序和公共道德的统治能力，“20世纪是政府权力扩张到极致的一个世纪” ，给付行政已经成为警察权力规制的新领域。在给付行政中的某些政府规制融入了“父爱主义”（Paternalism）的价值因素 之后，政府这个巨大“利维坦”正在设法使更多的贫穷的、卑微的人（nonpersons）俯仰在自己的庇护之下。以儿童福利为例，“利维坦之父”（Leviathan father）正在替代“个人之父”（the individual father）。
在我国，计划体制之下的给付行政中就存在警察权力，而在“民生”背景下的现代给付行政中，警察权力实际上更加扩张了。
（五）给付行政与警察权力的关系
上文主要阐明了给付行政中警察权力存在和运用的理由和基础前提，给付行政和警察权力之间的关系可以通过表2中的内容直观地反映出来，警察权力并不局限于对福利受益人的资格识别和给付裁量上，还通过设立新的权利义务关系来管理福利给付义务人。
表2：给付行政与警察权力的关系
| 前提
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后果
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| 受益人福利权的存在
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受益人依附于政府，政府享有警察权力。
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| 援助者福利给付道德义务的存在
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政府作为中间人，有权从援助者向受益人转移支付，主要方式是征收税费。
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| 政府福利义务的存在
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政府有对受益人给付的行政裁量权，有对福利给付道德义务者征收税费的权力，有管理“新财产”的权力。
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| 政府供给公共产品的义务
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政府有权选择实现服务和公共产品供给方式和合作主体的行政裁量权，如采取契约行政和政府合同（特许）。
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| 政府掌握新财产（尤其是自然资源和公共资源）
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所有公民对政府权力形成新型的依附关系。
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| 政府规制权力越来越大，越来越广泛和深入
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给付行政不可避免地成为警察权力扩张的新的、重要的领域。
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二、给付行政中警察权力的表现形式
（一）行政立法赋予给付行政以警察权力
既然现代给付行政重构了个人与他人、个人与政府之间的新型权利与义务关系，那么这种关系首要的任务是获得实证法上的合法性。先是代议制机构的福利立法，然后是行政立法对福利权利和给付义务的配置。在美国，1929-1933年经济危机，使政府彻底放弃了“政府是市场守夜人”的思想。通过罗斯福新政到约翰逊改革，建立了现代社会保障制度。重要的福利给付立法包括：1935年通过的《社会保障法》、1937年通过的《斯特格尔房屋法》、1938年通过的《公平劳动标准法》（《工资工时法》）和公共卫生署法案、1965年通过的《城市住房发展法》等。 罗斯福的两次“百日新政”通过的立法数量是空前的，旨在塑造福利给付体制。1944年罗斯福提出了以“福利权利”为基本内容的《第二部权利法案》 ，迄今为止，美国法典第42编《公共健康和福利》共有147章即147部法律及其补充立法，涉及到的“福利权利”覆盖了公共健康服务、卫生设施和检疫、各种疾病和病毒预防、母婴福利和卫生、 社会保障、暂时失业补偿计划、低收入住房供给（Chapter 8.Low-Income Housing）、贫民窟消除、公共设施、残疾人或者死者补偿 、学校午餐计划（Chapter 13.School Lunch Programs）、儿童营养、疾病救助、火灾保护协议受益、科学研究补助、就业服务、印地安医院和设施、洪灾补贴、经济机会计划、老年人计划、毒品上瘾治疗、环境质量改善、酒精中毒治疗、地震危险重建、低收入能源补助（Chapter 94.Low-Income Energy Assistance）、精神健康体系、社区服务计划、家庭暴力预防和服务、受害人补偿和救助（Chapter 112.Victim Compensation And Assistance）、流浪者救助（Chapter 119.Homeless Assistance）、毒品滥用教育和预防、艾滋病人群的房屋供给（Chapter 131.Housing Opportunities For Persons With Aids）等范围。
与美国不同，我国主要是通过行政立法包括行政规范性文件（详见表3：《中国给付行政的重要行政立法》）确立了给付行政内容（详见表4：中国给付行政的类型）。2001年我国批准了《经济社会文化权利国际公约》，2004年宪法修正案加入了“建立和健全社会保障制度”条款，这表明我国在计划体制下对给付行政还缺乏完整思考，在国际人权标准下将重新构造福利权利体系。与民生攸关的“社会权利”是和谐社会重点立法保障的权利类型，为此我国通过大量的给付行政立法重新确立了给付行政的受益主体和给付义务主体以及政府的给付义务和责任，如《残疾人就业条例》（2007年）规定“用人单位应当按照一定比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种、岗位。用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%”，否则要承担法律责任。目前，我国行政立法涉及福利给付的主要类型是：（1）风险性质的给付，包括自然灾害救济和应对突发事件的补助；（2）生活性质的给付，包括最低生活保障费、学生补贴、经济适用住房和“廉租房”补贴、副食补贴、供暖补贴、能源补贴、空调补贴、交通补贴、医疗医药补贴；（3）文化性质的给付，包括提供文化设施、教育设施、体育设施和其他公共设施补贴；（4）经济性质的给付，包括小额贷款、贴息贷款、农业补贴、工业补贴、科技补贴以及税收优惠等。
表3：中国给付行政的重要行政立法
| 行政机关
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行政立法
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国
务
院
或
国
务
院
办
公
厅
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1．《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》（2007年）；2．《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》（2007年）；3．《关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》（2007年）；4．《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（2007年）；5．《关于建立健全普通高校高等职业学校和中等职业学校家庭经济困难学生资助政策体系的意见》（2007年）；6．《关于促进畜牧业持续健康发展的意见》（2007年）；7．《关于加快发展服务业的若干意见》（2007年）；8．《关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设若干意见有关政策措施的通知》（2007年）；9．《关于完善退耕还林政策的通知》（2007年）；10．《关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（2006年）；11．《关于进一步加强就业再就业工作的通知》（2005）；12．〈关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知〉（2005年）；13．《关于全面推进农村税费改革试点工作的意见》（2003年）；14．《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（2003年）；15．《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（2002年）；16．《关于完善农村义务教育管理体制的通知》（2002年）；17．《关于下岗失业人员从事个体经营有关收费优惠政策的通知》（2002年）；18．《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（2002年）；19．《女职工劳动保护规定》（1988年）；20．《残疾人教育条例》（1994年）；21．《社会保险费征缴暂行条例》（1999）；22．《住房公积金管理条例》（1999年）；23．《城市居民最低生活保障条例》（1999年）；24．《禁止使用童工规定》（2002年）；25．《工伤保险条例》（2003年）；26．《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（2003年）；27．《公共文化体育设施条例》（2003年）；28．《法律援助条例》（2003年）；29．《退耕还林条例》（2003年）；30．《军人抚恤优待条例》（2004年）；31．《疫苗流通和预防接种管理条例》（2005年）；32．《农村五保供养工作条例》（2005年）；33．《艾滋病防治条例》（2006年）；34．《残疾人就业条例》（2007年）；35．《国家自然科学基金条例》（2007年）。
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民政部
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1．《农村敬老院管理暂行办法》（1997年）；2．《救灾捐赠管理暂行办法》（2000年）；3．《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》（2003年）；4．《中央级救灾储备物资管理办法》（2002年）。
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劳动和社会保障部
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1．《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》（1999年）；2．《社会保险费征缴监督检查办法》（1999年）；3．《社会保险行政争议处理办法》（2001年）；4．《最低工资规定》（2003年）；5．《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2003年）；6．《关于落实劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有加工性质的小型企业实体再就业税收政策具体实施意见的通知》（国税发[2003]）；7．《关于积极推进企业退休人员社会化管理服务工作的意见》（2003年）；8．《工伤认定办法》（2004年）；9．《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（2004年）；10．《社会保障基金现场监督规则》（2006年）；11．《关于改进和完善小额担保贷款政策的通知》（中国人民银行、财政部、劳动社会保障部，2006年）；12．《关于全面推进零就业家庭就业援助工作的通知》（2007年）。
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卫生部
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1．《公费医疗管理办法》（1989年）；2．《母婴保健法实施办法》（1995年）；3．《职业病危害事故调查处理办法》（2002年）；4．《职业健康监护管理办法》（2002年）；5．《国务院办公厅转发卫生部等部门关于建立新型农村合作医疗制度意见的通知》（2003）；6．《财政部、卫生部关于中央财政资助中西部地区农民参加新型农村合作医疗制度补助资金拨付有关问题的通知》（2003）；7．《卫生部办公厅关于做好新型农村合作医疗试点工作的通知》（2003）；8．《国务院办公厅转发卫生部等部门关于进一步做好新型农村合作医疗试点工作指导意见的通知》（2004）；9．《卫生部、财政部关于做好新型农村合作医疗试点有关工作的通知》（2005）。
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| 教育部
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1．《普通高等学校本、专科学生实行贷款制度的办法》（1987年）； 2．《关于修改〈普通高等学校本专科学生实行贷款〉的决定》（1993年）；3．《关于进一步做好农村寄宿制学校建设工程实施工作若干意见的通知》（2005年）；4．《关于实施农村实用技术培训计划的意见》（2005年）。
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财政部
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1．财政部、全国哲学社会科学规划领导小组《国家社会科学基金项目资助经费管理办法》（2001年）；2．《退耕还林工程现金补助资金管理办法》（2002年）；3．《关于进一步加强残疾人康复工作的意见》（2002年）；4．《关于农村卫生事业补助政策的若干意见》（2003年）；5．《中央补助地方卫生事业专项资金管理暂行办法》（2004年）。
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| 其
他
机
关
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1．《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部，2004年）；2．《公路工程施工监理招标投标管理办法》（交通部，2006年）；3．《公路工程施工招标投标管理办法》（交通部，2006年）；4．科技部《中央级科研院所科技基础性工作专项资金管理暂行办法》和《科技项目招标投标管理暂行办法》（2000年）；5．《北京市城市基础设施特许经营办法》（2003年）被2005年北京市人民代表大会常务委员会通过的《北京市城市基础设施特许经营条例》替代。
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（二）给付行政中的行政制裁权
在给付行政中，政府所动用的警察权力形式主要是行政处罚和行政强制措施。例如，依照《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》以及地方人民政府的失业保险办法，大学被强制缴纳失业保险费、股份公司也被强制缴纳社会保险费，并被加处滞纳金。 给付行政案件是人民法院最常见的行政诉讼类型，涉及到失业保险费、医疗保险费、养老保险费强制缴付的行政执行非诉讼案件，表面上看不应作实质性审查，而事实上人民法院经常进行实质性审查，这表明给付行政的合法性受到了广泛的质疑。给付行政是以税费缴付为经济支撑点的，而税费都是相对人公法上的金钱给付义务，包括罚款、税收和行政收费等。以台湾为例，公法上金钱给付义务之强制执行，主要方式有“拘提管收”和限制出境的执行手段。 为了实现给付行政的目标，政府还会强制信息申报和披露，以我国台湾省为例，为了保障《行政执行法》上公法金钱债务的强制执行，“法务部”行政执行署建制了各项网络联机数据查询系统，包括金融账户开户查询系统、税务电子闸门应用系统、全民健康保险投保记录查询系统、劳保投保记录查询系统、户役政查询系统、车籍数据查询系统等。
（三）警察权力对“新财产”的控制
给付行政的经济基础是政府所掌控的“新财产”，这些新财产主要是通过公民缴纳税费、支付等值劳动或者获得行政许可而得到的。按照严格的物权关系逻辑，“新财产”的所有权主体并不是普通的公民，也不是受益人，也不应该属于国家或者政府。但是，行政机关实际上控制了“新财产”并运用警察权力进行财产再分配。譬如，《救灾捐赠管理暂行办法》第2条规定人民政府民政部门及其认定的公益性社会团体才是“救灾捐赠受赠人”；《社会保险费征缴暂行条例》第5条规定社会保险费由劳动社会保障部门管理；《住房公积金管理条例》第9条将“住房公积金管理委员会”界定为决策机构，它被授权：（1）依据有关法律、法规和政策，制定和调整住房公积金的具体管理措施，并监督实施；（2）拟订住房公积金的具体缴存比例；（3）确定住房公积金的最高贷款额度；（4）审批住房公积金归集、使用计划；（5）审议住房公积金增值收益分配方案；（6）审批住房公积金归集、使用计划执行情况的报告。
政府除了横向控制“新财产”之外，还纵向地控制“新财产”，主要是在中央与地方之间进行利益分层和转移支付。我国税法解决了“税收联邦主义”这个问题，但是“新财产”在各级政府之间的再分配是一个新的法律问题，譬如中央与地方之间的福利给付义务比例关系亟需明确。2007年台湾“行政院”财政部门被台北市政府指控减少了本市的统筹分配款税达50亿台币，台北市市长以拒绝缴纳“全民健康保险费”补助予以回应。实际上，我国大陆的各级政府之间也存在福利支付转移和政府补贴不足的问题。
（四）受益人识别中的警察权力
给付行政的弊端，即使是社群主义者也是不满意的，其代表人物泰勒认为“似乎具有现代仁善特征的福利国家，也有转化成控制和‘规范化’（normalization）人们生活的机制的嫌疑。要成为福利国家的受益者，便要受制于官僚规范的束缚，使自己的生活依各种类型标准而被型构，进而无法按自己的意思选择个人所乐意享受的生活方式。”
在我国，当事人要想获得政府的福利给付，需要进行资格认定和繁琐的法律程序。例如，申请享受城市居民最低生活保障待遇，由户主向户籍所在地的街道办事处或者镇人民政府提出书面申请并出具有关证明材料，填写《城市居民最低生活保障待遇审批表》；获得工伤补助需要劳动行政机关做出工伤认定鉴定结论。
在美国，对受益人资格（eligibility）识别成为一个严重的法律问题和宪法问题。美国行政机关运用警察权力对受益人进行“福利调查” 和搜查，经常对接受公共资助的家庭未经允许就进行检查。“福利搜查”经常在午夜和未经授权地进行，检查的目的是查证受益人的资助资格。按照州或地方法律规定，“资格”可由家庭境况的多方面来决定，包括是否有有能力供养家庭的成年劳动力。搜查有时是根据调查人预先知道的特别证据，有时偷袭性搜查也作为普遍的资助资格检查手段。当受益人以威胁、明示或者默示的方式拒绝进入检查时，就将导致公共资助被中止或者废止。午夜检查（midnight inspections）已经成为福利国家受益计划不可分割的一部分。美国在不断地争议未经授权而对受益人住宅的搜查，是否违反了第四和第十四修正案。
无论如何，福利是国家恩赐（gratuity）的观念仍然是浓厚的，在繁琐的福利申请过程中，福利管理权力经常被滥用，福利当事人（welfare clients）既缺乏充分的利益代表，也缺乏与公共机关斗争的资源，作为福利受益者，他们经常遭遇如下福利规制：（1）道德标准。一些福利规制试图将道德行为标准强加于受益者（beneficiaries），例如母亲与子女的合法关系、妻子与丈夫的关系都在查证之列；（2）隐私。为了管理公共福利资金，行政机关进行各种调查和盘问。“午夜搜查”（midnight raids）对接受资助的未成年人的判断标准，就是看是否有“当家的男人”（man in the house）；（3）责任。福利法要求有关亲属承担起财产责任，如孩子赡养年老父母，“当家男人”尽管未婚，也被要求供养女人的孩子。（4）居住。许多法律要求只有本地居民才有资格获得帮助，而按照地方法律，很多人无法成为“本地人”；（5）就业。获得资助必须工作，他可能被强迫去工作（在中国，获得最低生活保障费必须完成最基本的工作量[如在社区工作、担负公共卫生维护]，才能获得补助。），此为“工作救济”（work relief）；（6）住房。公共住房机关有权力选择房客，也有权驱逐他们（在中国，购买经济适用住房的，限制转让，并限制再次购买和第二次住房购买贷款。）；（7）忠诚宣誓。立法者可能要求获得资助的申请人进行忠诚宣誓；（8）资格标准。许多资助形式都包含了大量资格认定标准，特别是类似房屋供给这样的经济机会，只能按照一定的取舍标准来获得。（9）自主性（Independence）。财产补助提出的基本问题是受益人应该具有多大的独立性，行政机关的资助计划中允许监督受益人，行政机关可能对家庭预算进行细致的控制，例如限制租金的支付。面对行政机关对福利法律的裁量性解释，福利当事人对福利决定缺乏最基本的程序安全，他们缺乏福利面前的平等保护和平等对待。因此，公共福利制度也被视为一种“邪恶”。
三、给付行政中警察权力的控制
众所周知，西方自由主义者最初抵抗的是政府对秩序和经济运行的干预，当人们千户万唤的给付行政终于来临时，自由主义者又发现积极的政府权力更具有危险性。给付行政在福利和救助的旗号下，极可能将警察权力扩张到了极致。在给付行政中，新的警察权力会滥用，既会侵犯公民传统的财产权，也会侵犯公民的新财产权，还会出现类似上海的“社会保障基金案件”。当然，约束“福利滥用”（abuse welfare）的手段也是多样的，可以通过确立法律保留制度、通过宪法和法律界定福利获得的资格和程序来抑制福利管理裁量权。法院可以对涉及福利的纠纷作出司法判断。此外，还通过契约行政的方式来弱化给付行政中的警察权力。
（一）给付行政中警察裁量权的控制
当福利权利和给付义务的性质和范围确定之后，剩下的问题就是如何通过行政程序确认给付的受益主体是谁和受益程度问题，这必然牵扯到行政裁量权的运用。无论是福利权利的条件资格的确认，还是给付额度的标准度量，都只能通过行政裁量来进行。在美国，对有子女家庭（AFDC）实施财政补助计划时，州政府采取多种办法控制和测量对受益人的援助额度和受益水平，或者采取百分比支付的方法，或者只计量家庭的最大利益，不论个人数量如何变化，总量不变，或者采取总额补助办法，不管家庭成员如何变化，只支付每个家庭的总量。
20世纪60年代以来的福利权利运动，行政官员的裁量一直被认为是可憎的，因为他们威胁了福利权利。福利中的裁量权有两个特性：一是积极和肯定的，另一个是消极和否定的。积极的裁量权是指行政官员有权利根据授权在个案中追求社会目标，他们有权做出最合适的判断以便实现目标。消极的裁量权是指行政官员受到规则的严格限制，只是消极地填充规则体系的空白 ，甚至出现福利给付不作为现象。在给付行政中，人们对待裁量权有时很悲观，不得不承认某种程度上裁量权是不可避免的，裁量权运用中出现的问题也是不可克服的，但是，人们强调通过以“行政规则为基础的决断”（rule-based decisions）替代“裁量为基础的决断”（discretion-based decisions）来避免福利官员权力的滥用。 为了抑制给付行政中的裁量权，人们像对待规制行政中的裁量权一样，通过与法律规则、法律目的的明示与默示的对比，发展出一系列的福利裁量权概念体系，例如强裁量和弱裁量、正式裁量和非正式裁量、暂定裁量和终局裁量等。
（二）给付行政侵权的司法救济
司法判决在推进给付行政的发展中具有不可磨灭的贡献。在美国，福利权何以是一种权利经过了复杂的争议和反复的司法证明过程，直到20世纪60年代法院逐渐才承认福利权是一种独立的个人权利，适用宪法正当程序的保护。在日本，宪法确立的人性尊严原则和福利权利也在司法判决中存在争辩，例如在1982年判决的“�蹦舅咚稀敝猩婕暗讲姓细＠�年金与儿童抚养津贴是否可以同时申领问题、在“朝日诉讼”中涉及到厚生大臣设定生活保护基准的立法裁量权问题。 中国大陆也通过行政诉讼积累了大量给付行政案例，内容包括计划生育社会抚养费征收、抚恤金发放、退伍兵安置、革命烈士褒扬金发放、军属优待金发放、五保户供养、丧葬费发放、独生子女证办理、终身无子女身份核准、工伤认定、退休工资福利发放、养老保险缴付、待业保险待遇认定和兑现等。
给付行政侵权的司法救济涉及三个方面的诉讼，一是福利权利的保障，二是行政机关福利管理权力的合法性和合理性，三是福利给付义务的合法性和合理性。2004年判决的台北市健康保险费强制执行案件是关涉福利给付义务的典型案例。台湾“全民健康保险法”（2002年）第27条规定各市政府或者政府部门、军队部门都要对健康保险费提供补助义务。然而，台湾的现状是各级地方政府长久以来都未能依法提供补助，所欠资金巨大。“中央健康保险局”于1999年屡次发函台北市政府，催缴补助款，并表示如果台北市政府仍然拒绝补交，将移送行政强制执行。2002年3月台北市向“司法院”大法官提出释宪请求，质疑“全民健康保险法”第27条的合宪性。2002年10月“司法院”大法官做出了“释字第五五�号”后，“中央健康保险局”要求台北市政府支付补助款新台币108亿4330万元。台北市政府不服，向“行政院卫生署”诉愿，被驳回；遂向台北“高等行政法院”提起行政诉讼，诉求补助债权债务关系不存在，并申请停止行政行为执行（2004年5月6日被法院驳回）。2004年3月1日，“法务部”行政执行署台北行政执行处向台北市政府发出执行令，要求30日内自动履行公法上金钱给予义务，逾期不履行将被强制执行一切非公用财产。 “大法官会议”第五五�号解释认为，国家为谋社会福利，应实施社会保险制度；国家为增进民族健康，应普遍推行卫生保健事业及公医制度，“宪法”有明文规定。国家应推行全民健康保险，重视社会救助、福利服务、社会保险及医疗保健等社会福利工作，也是“宪法增修条文”明定的事项。国家推行全民健康保险之义务，系兼指中央与地方而言。“宪法”规定各地方自治团体有办理卫生、慈善公益事项等照顾其行政区域内居民生活之义务，得经由全民健康保险加以实施。全民健康保险制度的行政经费，固应由中央负担，但是，保险对象应获得的保险补助费则应由地方政府予以补助。“解释”还指出，被保险人保险费的补助比例属于立法裁量事项，“全民健康保险法”规定地方政府保险费补助义务，但是在法律制定过程中未让地方政府参与协商立法，有失公允决策。
（三）我国行政诉讼受案范围的缺憾
就像我国1982年宪法未能意识到社会保障是一个全民性问题一样，1989年制定《行政诉讼法》时还不曾预料到福利作为“新财产”在公民生活和生命中的重要意义。虽然《行政诉讼法》1999年司法解释第48条第2款已经将发放社会保险金、最低生活保障费等诉讼列为受案范围并可以裁定先予执行，但是对给付行政中的裁量权滥用还是缺乏司法控制意识和手段。并且，我国行政诉讼法对人身权和财产权以外的权利是否进行司法救济，还一直无明确的法律规定。 根据《行政复议法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，行政法学界认为司法救济的权利范围不再局限于人身权和财产权，“相对人的政治权利、劳动权、休息权、文化权、受教育权等，只要法律有所规定，就可以提起行政诉讼。” 但是，只要没有建立健全的司法审查制度，没有健全的给付行政理念，何种福利权利应该受到司法救济，何种给付行政管理权力应该受到司法控制，也皆成为一个司法自由裁量问题。
四、契约方法在给付行政中的作用
给付行政既面临着警察权力滥用的问题，也面临着政府给付能力和效率问题。在给付行政中运用契约方法既可能弱化警察权力的“刚性”，也可能提高政府供给服务和公共产品的时效性。
（一）英美公共产品供给的契约模式
向社会提供公共产品和服务，是现代政府的一项最主要功能，供给的范围相当广泛，包括教育、道路、建筑、公共交通、公共卫生、福利、政府消费品和军备等。这些产品和服务是由政府自身供给还是通过契约模式由企业供给牵扯到的主要是效率和质量问题。20世纪70年代以后，西方各国主要选择了契约治理（government by contract）模式， 通过政府与其外部组织签订契约关系来供给产品和服务，即民营化或者外包（privatization/contracting out）或者规制契约（regulating contracts）。契约模式被视为提高政府服务效率和实效的驱动力的一部分 ，也有人称之为行政契约。契约治理模式的对象是政府管理、产品和服务供给，并不分割政府主权的完整性。
柯林斯认为契约文化呈现出多样化的形态，它的范围从日常商业契约转向纯粹的契约隐喻（contractual metaphors），用契约来描述政府自身组织不同部分之间的关系。 在公共行政中，为了使行政运作更加透明和潜在地更有责任感的目的，引入了契约，将契约对话嵌入管制关系。契约治理模式就是通过借鉴商业契约的模式，赋予私营企业以特权，来供给特定事项和时段的服务和产品。通过大量而详细的契约条款来规制服务和公共产品的供应。民营化、外包或者规制契约还只是一个准契约，它通过分散的供给者和政府采购部门之间的“准市场”产生服务供给 ，目的是为了提高行政效率，政府治理从官僚管制转向契约架构的目的是为了获得所执行任务的透明性，为了行政运作成本的降低，为了帮助运行单位对其消耗和执行负起责任。
政府的准契约模式具有公共产品和服务供给的效率和透明的优点，但是这些优点在实现上也有几个结构性问题。规制契约是商业关系、经济理念和在政府政治责任之内的权利契约框架，契约效果很复杂。 政府契约治理模式的复杂性，表现在它是契约行为和政府规制之间的关系，是两种交往制度的交往问题。契约社会制度被划分成为三个有别的交往制度：商业关系、管制理念和契约，因此，契约治理模式有很多困难。
契约治理模式实际上是政府规制的一种武器。契约机制被作为规制的一种工具，目的是避免传统规制过度化，最好地完成“规制国家”的任务。除了柯林斯，美国学者乔迪?弗里曼（Jody Freeman）对契约治理模式进行了更系统和深入的研究。弗里曼区别了四种规制契约：（1）采购契约；（2）私人实体承担政府服务的契约；（3）行政机关和规制实体之间关于规制执行或者履行的协议；（4）行政机关和私人实体之间关于详细列出私人实体的被规制行为的要求的契约。
弗里曼认为，契约治理涉及的基本问题是公平与效率问题，一般认为私人是自私的，由其提供公共服务是危险的，因此由国家提供公共服务，但是，国家提供服务又没有效率，因此，私人参与了公共产品和服务供给。私人参与治理，主要领域是环境法、职业健康与安全、证券管制、农业市场、食物和药品管制以及职业许可等领域。契约治理中公私合作是最常采取的，它是行政机关与民营公司签订契约提供社会服务或行使公共职能的形式。承包与政府资产民营化主要是英国公共部门改革运动的核心，在美国，许多社会服务一直都是由政府机构资助，由非政府主体实施的，监狱的运营也授权给了私人主体经营。 私人管理与政府管理相比有许多优点，如监狱将建得更快且更廉价，将更有效地运转并且服务将得到改善。
（二）从政府权力到私人权力
为解决福利和公共产品给付问题，政府经常通过公私合伙或者民营化的方式，致使在契约行政中“政府权力转向私人权力”（from governmental power to private Power）。 由私人供给服务和产品的契约治理模式涉及到一个棘手问题，就是如何对待国家权力和私人权力角色的转变。例如，在监狱私营化中，虽然理论上说政府授出的只是监狱经营管理权而自己保留规则制定权和裁决权，但是，对私人监狱的法律评论的焦点并非服务质量而是两个更基本的问题：将公共权力授予私人主体的合宪性，如果这种授权是合宪的，是否应该像受宪法约束的公共主体那样来对待经营监狱的私人营利公司。 虽然发包的公共机构认为它们放弃的只是政策的执行权而同时保留了政策的制定权，然而，这种区别是微不足道的。私人监狱的警卫行使着影响犯人最基本自由权利（包括饮食、淋浴、锻炼时间、牢房条件、交通、工作分配、探访）的裁量权。监狱官员在违法行为发生时可以进行裁决，予以惩罚并向假释委员会提出建议。因此，监狱日常管理的私人功能与国家最终的规则制定权和裁决权的公共职能之间的区分是无法维系的。私人实际上获得了政府的权力。 私人参与公共治理伴随着不负责任的危险，私人最大化利润追求与国家政策的公共利益发生冲突，甚至违反宪法权利。 “私人承包方可能提供低劣的服务，比如伤害消费者或者从事不正当竞争的行为，又全然不必担心赔偿问题。”
多数人坚持承包应受行政机关、法院和立法机关的监督，实际上，行政机关已经向私人授权制定标准，如价格等。正在进行的行政法研究表明：“民营化和承包破坏了传统行政法将裁量转化为规则的方案。远离政府的趋向给行政法领域带来如此巨大的转变，裁量权的失控肯定不能算是该领域的关键问题。相反，挑战在于确保民营化、承包和其他被用来放权给私人团体的措施，不挫伤行政法力图规定的责任性、程序的连贯性和实体合理性的公法规范。” 随着私人在行政中作用的增长，有越来越多的人主张“私人活动的激增会削弱行政机关和立法机关对公共决策进行控制的能力”，因此需要更多的司法监督。对民营化的攻击包括假公济私、利益冲突、保密、不合理、缺乏代表性和程序不规范等。
“在理解现代行政国的发展时，私人组织和政府之间的相互作用是最重要的” “行政是一项以多个不同主体之间（例如，行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会）相互作用为特征的事业。政府和非政府主体是在丰富的制度背景下行事，以彼此互相关联的方式行事，在法律规则、非正式实践和共识的背景下行事。这些公私安排使纯粹公的角色或纯粹私的角色的简单划分无法实现。” 公私的共同治理可能瓦解传统的公与私的基本分类，在传统是控制行政机关的裁量权，是让行政机关负责任，现在私人已经是管制的一部分，行政法“接下来的问题不是如何使行政机关负责任，而是如何使管制制度负责任――这里我用管制制度指的是决策的程序和制度，行政机关则是该程序和制度的一部分。”
（三）中国给付行政中的契约方法尝试
在中国，政府有义务实现自由、平等和公正的社会价值，但是，计划时代的传统福利措施被证明是没有效率而且极易引起腐败的，于是中国也开始尝试采用契约治理模式或者行政契约，目的无非是为了提高公共产品和服务的供给质量。在中国，私人在担负公共职能的成功范例很多，比如城市公共交通的民营化提高了服务质量和效率、“解困房”政策保护了城市低收入家庭的福利，但是，某些民营化案例也暴露了政府规制匮乏的问题。在西安彩票事件 发生后，有两个备受质疑的焦点问题：体育彩票为什么交给私人承包？政府、私人和公证机构为什么能够联手串通欺诈彩民？在福建三明市的白内障复明工程案例 中，三明市的残疾人联合会将国家“复明工程”资助的人工晶体提供给某定点医院，委托其对白内障患者进行植入治疗，结果医院、医生不具备资质证、资格证，导致被治疗患者视力严重恶化。在英美，“政府的角色是掌舵，而不是划桨” 、“通过民营化拓展公法规范” 是一个时代口号，虽然问题也很多，但是连监狱都能民营化说明了其政权的稳定性以及法治秩序的良好。民营化或者说契约治理模式将是中国公共产品供给、福利目标实现的一种方式选择，加强法治化、司法化是该制度完善的一个重点，但是，更重要的是观念的转变，被计划体制烙下的“公有”和“国家”观念使任何民营化举措都步履维艰，不仅仅政府官员反对公共产品和福利民营化，担心财富两极分化的民众舆论更是一股强大的反对压力。
五、结论
通过上文繁琐的资料堆积和粗略的论述，可知给付行政与规制行政的界限根本无法划清也不能划清，在给付行政的进程中，警察权力非但没有削弱，而且得以强化，但是，人们往往不能正式福利国家的危险性，不愿意刺透给付行政的面纱！
本文认为，在大陆法系里，给付行政的范围基本上等同于英美法里的福利行政和公共行政的范围，德国法上的给付行政包括公共设施的给付。福利权利和新财产问题是一个宪法问题，给付行政中存在警察权力是因为福利权利理论、新财产理论出现并且已经实证化为具体法律制度之后，政府获得了福利和新财产管理权力。另外，从客观发展趋势上看，警察权力是不断扩张的，扩张到给付行政领域也是不可避免的。本文还重点考察了“警察权力”的词源、涵义和权力变迁。给付行政立法、处罚、强制是重要的警察权力，但是给付行政中更特殊的两种警察权力分别是政府对新财产的控制权力和对福利给付资格进行识别的调查权力和自由裁量权。限制给付行政中警察权力的着力点应该是对自由裁量权的控制和司法救济，台北市健康保险费补助执行案件为我们提供了有益的指示作用。为了提高给付行政的效率和质量，英美国家采取了契约治理方法。德国行政法学者福斯多夫在谈到给付行政时不但认为公共设施的供给属于给付行政的内容，而且认为可以采取契约方法，他使用了“许可契约” 概念。我国也出现了福利给付和公共设施供给的契约方法适用问题，但仍在尝试阶段，缺乏实证法律的认可。
[①] 陈新民：《公法学札记》，46-48页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[②] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，9页，北京，法律出版社，1999。
[③] “给付行政”是汉语文化对西方语境下的福利行政和公共行政现象的一种描述。在“给付行政”这个短语中，“给付”不是一个动词，而是一个名词，英文是benefits。“给付行政”似乎可以翻译成administrative benefits，但是英美法中确实没有这个术语。在英美法中频繁出现的给付行政术语有：veterans' benefits, disability benefits, unemployment benefits, social security benefits, medical benefits，等等。
[④] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，10页，北京，法律出版社，1999。
[⑤] 陈桦、刘宗志：《救灾与济贫――中国封建时代的社会救助活动（1750-1911）》，10页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[⑥] Jeffrey Obler, “Generosity, Duty & the Welfare State”, in Polity, Vol.18, No.3,（Spring, 1986）, pp.409-410.
[⑦] Ibid,.p.427.
[⑧] Ibid,.p.426.
[⑨] Jeffrey Obler, “Moral Duty and the Welfare State”, in the Western Political Quarterly, Vol. 39, No.2,（Jun., 1986）, pp. 213-234.
[⑩] Charles A. Reich, “The New Property”, in The Yale Law Journal, Vol. 73, No.5,（Apr., 1964）, p.733.
Ibid,.pp.734-737.
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“第二权利法案”（The Second Bill of Rights），是美国总统罗斯福1944年1月11日在国会演讲时提出的。罗斯福祈望在战后建立一个高标准的生活，使人们摆脱无食、无衣、无房、无靠（ill-fed, ill-clothed, ill-housed and insecure）的窘迫。在他看来，“贫穷的人不是自由人”，“饥饿和无业是专政的产物”，“第二权利法案”是建立所有人民的安全和繁荣的新基础。罗斯福认为不需修改美国宪法，本“法案”只需政治性贯彻执行，不需要法官的执行。罗斯福的理由是：宪法上“政治权利”和“权利法案”没有充分地保护人们福祉追求的平等。因此，罗斯福所提出的“第二权利法案”又称“经济权利法案”（Economic Bill of Rights）。“第二权利法案”的权利内容是：在工厂、商店、农场、矿山中，获得有益的有报酬的工作的权利；获得充足食物、衣著和娱乐的权利；每个农民都因能出售自己的产品作为回报而为自己和家庭获得体面生活的权利；每个商人无论大小，都能在免于不公平竞争和垄断控制的自由情境下，有自由交易的权利；每个家庭都有作为体面家庭的权利；获得充分医疗和实现、享受良好健康机会的权利；获得免于老年、疾病、事故和失业恐惧的充分保护的权利；获得良好教育的权利。
于立深：“论行政强制执行主体的模式选择――透过案例的钩沉”，载《南京工业大学学报（社会科学版）》，2006（3）：20。
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参见祝铭山主编：《民政类行政诉讼》、《劳动和社会保障行政诉讼》，北京，中国法律出版社，2004。
参见董保城：“台北市政府分担全民健保补助费相关争议评析”，载董保城：《法治与权利救济》，3-24页，台北，元照出版社，2005。
参见江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善：行政诉讼法修改问题》，56页，北京，法律出版社，2005。
甘文：《行政诉讼司法解释之评论――理由、观点与问题》，48页，北京，中国法制出版社，2000。
英国《放松规制和外包法》（Deregulation and Contracting Out Act 1994）第69-79条规定了外包的主体、职责、效果、法律依据和信息披露等。修订的《地方政府法》（Local Government Act 2003）第101-102条是外包条款。
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中央电视台“新闻调查”栏目：“西安体彩风波”，参见“央视网站”，http://www.cctv.com/program/xwdc/20040421/101353.shtml.搜索截至日期：2007年12月20日。
中央电视台“新闻调查”栏目：“失却的光明”，参见“央视网站”，http://www.cctv.com/program/xwdc/20040324/101914.shtml.搜索截至日期：2007年12月20日。
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Jody Freeman, “Public Values In An Era Of Privatization: Extending Public Law Norms Through Privatization”, in Harvard Law Review, Vol.116, （March, 2003）, pp.1285-1351.
例如，民营消防队遇到的最大问题就是按照合同收费权利的合法性，许多官员和农民认为民营消防很好，但是收费涉及到“增加农民负担”问题。参见“民营消防队调查”，载《城市晚报》（长春）2005-8-22-A3/A4。
陈新民：《公法学札记》，64页，北京，中国政法大学出版社，2001。
原载杨建顺主编《比较行政法――给付行政的法原理及实证性研究》（第2卷），中国人民大学出版社2008年版，第155～178页。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/6/15