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论行政责令改正的前置修复性与规范结构

摘要:行政责令改正是一种区别于行政处罚和行政强制的基础性、前置性行政(处理)行为,也是一种具有独立制度功能和运行逻辑的行政(决定)行为。当前,无论立法、执法或司法,我国行政责令(限期)改正的实践均存在较为严重的法治乱象。故此,以法律属性正本清源为基础,亟待拓清行政责令改正与后续行政处罚等行为之间的承继性逻辑关系,并实现前后关联行为之间的有序衔接。为此,必须重申行政责令改正的重大法治价值,重塑其作为行政执法中心的法治地位,在未来通用行政法典的行政行为编中确立“行政责令改正中心主义”。另外,在规范性方面,应明确行政责令改正前置性、先导性行为属性,规范其用语表述并实现其类型化和程序化改造;在技术性方面,行政主体依法须对行政责令改正的时限、内容、方法、标准、效果和后果等作出专业性和技术性行政判断,避免大量“空白书状”的出现。

关键词:责令改正,行政处理,修复行政,专业判断,代履行


作者简介:倪洪涛,法学博士,湖南师范大学法学院教授。

秩序行政中,无论立法还是执法,行政责令改正都比较常见。近年来,在我国劳动执法[1]和福利行政[2]领域,该行为方式也越来越多地被运用。不过,行政责令改正究竟是何种行为属性,其实施程序和行为要件有什么法律要求,改正的内容、标准、方法、时限和后果等又如何规范,以及如违法责令改正案[3]显示的那样,责令后出现相对人拒不改正改而不正等情形又如何处理。对此,我国行政法治实践莫衷一是。

本文通过类案分析,以法释义学为主要研究方法,试图在拓清行政责令改正周遭制度边界的基础上,厘清行政责令改正的行为属性,挖掘行政责令改正的重要社会治理价值,重塑其行政执法中心地位,推动行政行为体系中行政责令改正中心主义的确立,进而为处罚和许可及其依赖症祛魅,透过修复行政的完善,助力风清气正营商环境建设。

一、我国行政责令改正的法治乱象

(一)立法上的乱象

第一,名称表述复杂。责令改正”“责令限期改正”“责令(限期)整改以及停止违法行为,恢复原状等表述在法律文本中并存。同时,财税、国土等行政领域尚有特殊表述,如责令限期缴纳[4]责令限期申报[5]责令退还[6]责令限期拆除[7]责令退还非法占用的土地[8]责令交还土地[9]责令停止建造、安装和使用[10]责令限期办理[11]责令限期缴存[12]等。深究之,上述似乎杂乱无章的多元表述,其实具有同质性和相似性,均表示行政主体依法责令相对人停止违法并即时或限期消除不法状态,各种表述传递的法律意志和法律内涵在本质上并无实质性差别。其中,改正整改略有不同,改正偏向于对改正后的结果要求,而整改则兼顾了整顿、改正甚至改进的过程性监管。另外,尽管恢复原状排除妨碍是一种更偏向于私法属性的立法表述,但其与特定语境下的责令(限期)改正具有相同语义,[13]同样旨在要求相对人将违法行为改变的物理或环境状况恢复至违法前的状态,公法上可理解为责令治理

第二,立法逻辑不一。立法上的结构安排,在于维系法律体系的内在逻辑性和规范性,避免条文之间的相互矛盾与冲突。但行政责令改正立法在现阶段并未实现体系化和规范化,这加剧了法治实践中对其本质属性认识的模糊性。如《中华人民共和国档案法》第45条是有关责令限期整改,消除档案安全隐患的规定,该条被置于该法第六章监督检查部分,其规范在强调行政机关履行日常监督检查职责时应及时发现和纠正问题,借此为行政违法去存量,防止违法行为的进一步发展和演化。而《中华人民共和国行政许可法》在其第六章监督检查和第七章法律责任两个章节中均有行政责令改正的相关规定。《中华人民共和国住房公积金管理条例》有关行政责令改正却仅规定在该条例第六章罚则之中,并与行政处罚建立了紧密关联。

第三,行为之间关系多元。就与行政处罚的关系而言,[14]以我国2021年修正的《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)为例,可将我国行政责令改正既有立法模式概括为四种类型(见表1):[15]其一,独立型规范结构。在此种法规范结构中,法律条文并不直接规定行政处罚等其他行政行为,这是一种较为温和的立法表述。当然,该模式并不排除同部法律其他条款对违法行为的惩戒性规定。如《消防法》第54条规定,消防救援机构在消防监督检查中发现火灾隐患的,应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患。这里的立即”“消除隐患,就是责令改正。其二,前置型规范结构。[16]该种立法例能够直观体现行政责令(限期)改正与行政处罚之间的逻辑关系,强调责令改正的先行性、基础性、前置性和条件性,让更加严厉的处罚行为作为责令行为的担保和后盾,试图以此督促行政相对人积极改正违法、修复不法。如《消防法》第66条规定:电器产品、燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养、检测不符合消防技术标准和管理规定的,责令限期改正;逾期不改正的,责令停止使用,可以并处一千元以上五千元以下罚款。其三,并处型规范结构。[17]该种立法模式要求责令改正时并处行政处罚,此种立法处理尽管整合了行政治理的法治力量,但将行政责令改正视为行政处罚的种类之一,误读了责令改正相对于行政处罚和行政强制的基础性、前置性、独立性,实质上将责令行为行政处罚化了。如《消防法》第59条规定:违反本法规定,有下列行为之一的,由住房和城乡建设主管部门责令改正或者停止施工,并处一万元以上十万元以下罚款……”。其四,并列型规范结构。这种立法模式最符合《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定,即立法者已注意到了责令改正与行政处罚在法律属性上的实质性差异,立法时把并处改为了,这种既要……又要……”的规范结构,要求行政执法者不能只处罚不纠错或只纠错不惩戒。比如我国《消防法》第601款规定:单位违反本法规定,有损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材等行为的,责令改正,处五千元以上五万元以下罚款。


(二)行政执法和司法适用上的乱象

上述立法上的混乱必然会严重影响行政执法及其效果,甚至滋生执法乱象和司法乱象。这正印证了有关学者的观点,政治程序是大写的程序process writ large),而司法程序属于小写的程序process writ small)。[18]同时,在行政执法领域,行政机关责令相对人改正违法行为时,大多采用通知书而非决定书的形式。[19]违法责令改正案中,区住建局行政执法人员就是先口头责令,然后另行张贴书面通知书的。另外,行政执法上的偏差,还包括对责令改正行为法律属性认定错误、行政责令程序过于简化、责令改正文书空白化,等等。而在司法实务中,行政责令(限期)改正案件中的争执点主要集中于三个方面。

首先,关于责令改正行为的法律属性。所谓行为属性,即行政责令改正究竟是行政处罚还是独立行政行为的问题。对此,在××与佛山市自然资源局其他(资源)行政诉讼二审案[20]中,佛山中院认为,由于针对对象不明确,涉案限期改正通知显然不能直接作为执行根据,须经过进一步作出的具体行政行为才能进入执行程序,限期改正通知不是具体行政行为,而是行政机关发布的具有普遍约束力的行政命令。而在山东省淄博市人民政府与王××再审案[21]中,最高人民法院在对责令(限期)改正和行政处罚在概念、性质和内容、规制角度、形式种类四个方面的差异性进行辨析后认为,责令(限期)改正与行政处罚不是相同的一种行政行为。

其次,关于责令改正行为的可诉性。在沈阳市大东区普云楼原味斋烤鸭大东店与沈阳市大东区城市管理综合行政执法局责令改正通知纠纷二审案[22]中,沈阳中院认为,被诉责令改正通知行为对上诉人设定了义务且造成了影响,属于可诉的行政行为,一审法院以被诉行政行为属于过程性行为为由,驳回上诉人的起诉,属于适用法律错误。但在××与福州市晋安区城市综合执法局责令限期改正二审案[23]中,福州中院则认为,涉案责令限期改正通知书,仅是实施行政处罚的一个程序性、中间性行为,不是行政管理的最终行为,不具有强制力,对相对人的权利义务未产生实际的影响,不属于行政诉讼受案范围。[24]无独有偶,在东安县石期市乌沙洲加油站有限公司不服东安县食品药品工商质量监督管理局责令改正一案[25]中,永州市零陵区法院也认为,行政诉讼法意义上的行政行为是指行政主体作出的对相对人权利义务产生实际影响的行为,根据成熟性原则行政程序中对相对人权利义务未产生实际影响的过程性、阶段性行政行为,司法权不应过早介入。不过,在××诉广州市海珠区人民政府行政复议纠纷二审案[26]中,尽管广东高院也认为责令改正通知属于过程性行为,但由于行政机关作出责令限期拆除通知书后即刻直接实施强制拆除行为,则该通知行为实际已成为强制拆除行为的依据,对相对人的权利义务产生实际影响。

最后,关于责令改正行为的实施程序。对于行政责令改正的实施程序问题,人民法院在裁判文书中也多有讨论。在××与沈阳市自然资源局责令改正纠纷二审案[27]中,沈阳中院认为,法律对于作出责令改正违法行为通知的程序并未明确规定,但根据正当程序原则,被告一般应履行下列程序:受案、调查取证、听取陈述申辩、审批决定、依法送达。与此不同,在永州九星化工有限公司与双牌县环境保护局责令改正纠纷二审案[28]中,永州中院则认为,《环境行政处罚办法》第12条规定,责令改正或者限期改正违法行为的具体形式有责令停止生产或使用等八种,故本案被上诉人责令上诉人以“……停止生产或使用、停止排污的形式改正违法行为属于行政命令。该案不适用行政处罚程序,故上诉人认为被上诉人程序违法的理由不成立。

综上,笔者以为,行政责令改正法治乱象发生的根源在于,立法上对其法律属性的模糊界定。行政责令改正的法治重构,应回归前置性、基础性和矫正性行政处理行为这一逻辑原点。否则,行为属性上的摇摆不定,必然造成不同行政行为之间衔接上的不畅,从而使得行政行为体系发生结构性的问题,引发严重的行政延迟[29]

二、行政责令改正前置性和修复性的理论基础

(一)行政法是私法的补充

在古典行政法治语境里,行政法是私法的补充。彼时,守夜人是国家的基本立场;一旦平等主体无法自行化解矛盾,首先出场的是最无权力特征的司法而非行政,[30]甚至首先出场的是散落于民间未被国家垄断的准司法权”——民商事仲裁、第三方调解等,而行政即便必须出场,在逻辑序列和时间安排上也是更为靠后的。当时行政对公益的一般性保护,就视为完成了对每个个体私益的保护,个体对行政主体不享有概括的、一般性的法律执行(主观)请求权。故此,古典行政法规范的重心是行政与法的关系,行政法主要是秩序法而非关系法,行政法虽能够确切说明什么样的行政是合法的,却难以回答谁有权要求依法律行政。[31]

可见,传统行政法对公法秩序的一般性维护,虽然解决了法律的平等性问题,却无法全然否定和有效回应个体私益的特殊性。随着从依法律行政到依法行政的历史变迁,涉及群己边界的私人特殊利益和个别矛盾(如生态环境领域)日益涌现,行政开始率先出场。此时,区别于司法的被动性,行政以高权之态主动出场,并透过对行政违法的惩戒和私人特殊权益保护,修复着局部失调的公共秩序。从这个意义上讲,行政法产生的过程,经历了一个行政被逐步司法化、尔后又日益独立化的过程。[32]

综上,当社会和市场根据自治原理能够自我化解争议时,行政权只在场,不出场,私法发挥着社会治理的关键作用。一旦市场失灵或社会自律(自治)不能,司法又由于其滞后性无力及时应对紧急状况时,行政主体就要主动出场并依法开始实施特殊”“应急的行政执法,这是行政主体个案性”“高权出场的唯一正当性,上引违法责令改正案就发生在社会和国家、私法与公法衔接的档口

(二)民事司法是行政执法的补充

违法责令改正案处理中,对于权利救济途径存在较大分歧,即A律所面临求助行政执法还是径直提起民事诉讼(并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第103条和109条的规定申请行为保全或先予执行)的问题,以至于区住建局的执法人员在行政执法程序中,一再提醒”A律所提起民事诉讼。

首先,行政和司法出场次序应进行立法调整。如上所述,一旦个案处理具备了一定程度的应急性、修复性甚至惩戒性特征,即案件超出了公益维护的一般性,而具有了私益保护的特殊性,行政和司法的出场次序就会在立法上作出调整。此时,立法者往往指令行政即刻出场,并主动应对社会的局部危机,以此避免司法回应社会治理的被动性、滞后性,弥补因司法长期秉持赔偿主义,而造成行为可责性和危害修复性上的衔接不畅。

其次,行政执法先于民事诉讼。违法责令改正案中,A律所既然在行政执法和民事诉讼之间首先选择了前者,行政主体依法获得了案件处理的主管权。此时,行政主体应主动运用法定行政规制工具,责令相对人停止违法行为并改正错误,以防止损害的进一步扩大,并在此基础上对违法相对人作出相应处罚或处理。只有在后续侵权赔偿问题上,才有民事诉讼程序启动的必要性。这样,民事司法就成为行政执法的补充,因为行政责令(限期)改正是执法者的第一性法律义务。[33]

最后,暂时性司法保护措施是司法行政化的结果。在违法责令改正案中,假如径直诉诸民事诉讼,诉讼中司法既要依申请采取消极性的不作为类行为保全措施或停止侵害的先予执行,又要依申请采取积极性的作为类行为保全或排除妨碍的先予执行,这在司法实务中很难操作。[34]同时,积极性的行为保全和排除妨碍的先予执行本身就有交叉且边界不清,排除妨碍至何种程度才符合房屋安全,涉及技术性极强的行政判断和专业裁量。申言之,积极行为保全或先予执行本质上就是司法权的行政化,也是秩序行政时代消极行政语境下被动司法不得已扩权的结果。一旦行政出场暂时司法保护制度在民事诉讼程序的原有法治功能就会大打折扣。故此,民事诉讼法中有关先予执行和行为保全的规定,是行政率先出场后的立法遗产。当行政责令改正成为普遍行政现象后,司法责令行为[35]就应悄然退场。正因为如此,德国民事诉讼中当事人之间是无权借助司法对对方采取强制性措施的。[36]

(三)行政责令改正先于行政处罚

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第271条规定:业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”2020年修正后的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔202017号)第3条第1款第1项规定,除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构也是业主共有部分。可见,在违法责令改正案中,H写字楼承重墙柱由该栋全体业主共有,B公司违法拆改的是整栋楼全体业主的共有物。故此,B公司实施拆改工程前,应按照《民法典》第279条的规定,取得整栋楼业主的一致同意。在此基础上,还要符合2019年修订的《建设工程质量管理条例》(国务院第714号令)第15条之规定。[37]

另外,违法拆改承重墙、柱、梁关系着整栋楼房的安危,以至于《长沙市房屋安全管理条例》第11条第2款明确规定,不得擅自拆除房屋的承重墙柱等,确需实施拆改行为的,房屋安全使用责任人应当委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案、施工图,并根据设计方案、施工图组织施工;依法需要办理相关建设手续的,应当按照相关规定办理。该条规定中对设计、施工和办理相关建设手续的要求,就是将房屋承重结构拆改行为纳入行政监管范围的立法明证。除此,立法者仍放心不下,进一步规定房屋安全使用责任人未委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案、施工图,或者未根据设计方案、施工图组织施工的”“由区县(市)房屋安全主管部门责令其停止违法行为,恢复原状[38]。可见,立法者并非仅指令行政机关作出行政处罚了事,而是要求行政机关先行对紧急状况作出处置,以防止危害的进一步扩大——至于是否对违法拆改行为人实施行政处罚,待恢复原状改正再做定夺。对此,《湖南省物业管理条例》的立法要求和长沙市的上述条例如出一辙,该条例第67条规定:违反本条例第四十八条第一款第一项规定,改变房屋、人民防空工程承重结构、主体结构的,由县级以上地方人民政府物业管理行政主管部门责令限期改正,造成他人损失的,依法承担赔偿责任

可见,对类似于违法拆改房屋承重结构行为进行行政执法,其关键点和侧重点不在行政处罚,而在于责令(限期)改正或者恢复原状,违法修复先于至少应同步于违法惩戒,甚或如改正全面即可不予处罚。或言之,在行为逻辑上,首先应该是责令改正、纠正违法,尔后才是根据相对人违法的严重性和可责性决定是否处罚的问题。改正是紧迫的必选项,而处罚是随之的可选择项。故此,行政责令改正最大特点就在其修复性,然而,当前我国通过责令改正修复违法后果的行政执法还主要局限于生态环境领域,[39]信用修复也因其处于惩戒后而不具有代表性,[40]我国修复行政亟待全面铺开。

三、行政责令改正的法律属性与技术要求

(一)行政责令改正的法律属性

2021715日起开始实施的《行政处罚法》的最大亮点之一,就是对行政处罚的定义和处罚种类的修改。立法者试图藉此将行政处罚和其他行政行为更加清晰地加以区分。结合新《行政处罚法》第28条,特别是第28条的规定可知,由于不具有报应论等特征,[41]行政责令改正并不是行政处罚的法定种类之一,其仍被定性为另外一种独立的、制度功能特定的(具体)行政(法律)行为。这一结论源于1996年《行政处罚法》第23条之规定:行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为,而新《行政处罚法》第28条第1款一字不改保留了1996年《行政处罚法》的上述规定。

笔者以为,除了应将上述条文中的当事人改为相对人之外,二十世纪九十年代我国立法者在上述立法中,表现出了相当高的法治格局和立法技艺,较为准确地界定了行政责令改正与行政处罚之间的内在关联和本质区别,试图通过二者的分离、并立与配合,促成行政管制工具和行政治理手段的多样性。若不是随后部门立法和地方立法在行为属性界定和行为关系处理上的混淆与错乱,一旦责令改正实现了符合法治内核要求的规范化、类型化和丰富化,行政执法者的处罚依赖症也就会极趋弱化甚至可能不复存在了。因为在修复行政、助成行政、服务行政和合作行政的理念共振与价值引导下,当相对人的违法行为得以纠正、法律关系得以修复,另行作出行政强制和行政处罚等行为的必要性必将大打折扣。可见,行政执法中以改正行政违法和修复违法后果为目的导向的行为模式,理应先于制裁类的行为方式。正因为如此,我国台湾地区有学者将行政责令改正称之为行业导正行为,不过,该行业导正行为作出时就已明确恫吓”——若届时不改正将被处罚,其强制性可以说达到使人几乎不可能抗拒的程度,从而在实质层面上实现了课予相对人义务的相同法律效果。[42]

由于不具有惩戒性和制裁性,行政责令改正是一种区别于行政处罚和行政强制等的基础性、前置性、修复性行政处理行为,也是具有相对独立制度功能和实施逻辑的行政(决定)行为。尽管其尚未完全实现模式化,[43]但不可否认责令改正已是有名行为了,且有着深度模式化的坚实学理基础和迫切现实需求。正如最高人民法院认为的,行政处罚是法律制裁,是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺,是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒;而责令改正或者限期改正违法行为,其本身并不是制裁,只是要求违法行为人履行法定义务,停止违法行为,消除不良后果,恢复原状。同时,“……责令改正或者限期改正违法行为,因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式[44]。在××诉如皋市综合行政执法局、如皋市人民政府责令改正及行政复议案中,南通中院也认为:责令改正行为与行政处罚行为虽然联系紧密,但责令改正是通过命令相对人履行其本应遵守的行政法上的义务,从而达到其行为从违法状态恢复到合法状态的目的,其直接目的是维护行政管理秩序,不同于行政处罚的制裁、惩戒目的[45]

综上,笔者建议,在未来的通用行政法典[46]中,确立行政责令改正独立的行政法治地位,明确规定行政责令改正是基础性、前置性、修复性和可诉性的行政处理行为,其区别于行政处罚、行政强制和行政许可,也与行政命令不同——行政命令有具体和抽象之分,比如行政法规就以国务院令的形式对外发布,而行政责令改正是具体行政(法律)行为。同时,为了保证责令改正行为模式的稳健运行和有效实施,应明确其设定权和规定权,并基于责令行为专业性、技术性、服务性和修复性强等特征,规定法律、法规和规章均有权设定行政责令改正。另外,赋予行政规章由简到繁的、更大的规定权,通过创制权配置上的放管服,激活创制行政规制工具的基层实践力量,丰富行政治理手段和方法。

(二)对行政责令改正的专业性和技术性要求

作为行政(执法)决定,行政责令改正应书面作出。同时,责令改正决定书不能是空白书状,除了依据和事实等法律文书必备事项外,责令改正决定至少还要包含如下核心内容——以下统称为行政责令改正的技术事项:(1)改正的时限;(2)改正的内容、方法、标准和效果;(3)不及时改正、改而不正、拒绝改正等情形下的法律后果。

行政责令改正的技术事项关涉行政的专业判断,责令改正的专业性、科学性和可行性,仰赖于行政专家的技术优势、业务能力、裁量水准甚至专业担当、职业伦理,且直接决定着违法相对人改正的及时程度与法律效果。故此,行政主体及其执法人员不能以法律未作明确规定而敷衍,法律在此处的立法留白恰恰是立法者不得已而为之的画外音,是行政执法人员施展专业技能的关键之处,是立法者留给行政专家的判断余地”“裁量空间技术权力。换言之,当面对技术事项时,立法者将解决这些问题的具体工作细节和执法判断留给了更具专业能力的行政专家。对行政主体及其工作人员而言,这既是立法指令,也是专业信托,还是裁量职权,更是法律责任。立法者推定行政执法者是行政专家、技术能手、业务骨干,行政专家必须对执法中的技术事项作出应急性裁量、及时性判断和准确性把控,否则就是失职甚或渎职。故此,既要执法者遵守判断余地的法律界限[47],还要防止其怠于行使裁量权failure to exercise discretion[48],更要关注其不当转授权或转委托,因为制定法所授予的裁量权只是被初步推定为不应被其他当局所行使,但这个推定可以被制定法的语言、范围和目标等所显示出来的相反意思推翻[49]

首先,行政责令改正的时限问题。根据案件的紧急情况和改正的难易程度,可以将行政责令改正分为责令即刻改正和责令限期改正两大类。行政执法人员区分不同案情,应依法对改正时限作出科学判断、明确指令和具体要求。如水务或海事部门的执法者,就应掌握船舶泄漏后油污清除所需时间及其测算方法,而消防人员也应通晓具体个案中排除消防隐患的难易程度、工作条件和技术要求。同理,就违法责令改正案而言,住建部门及其工作人员依法也应对拆改房屋承重结构后的修复时限作出明确具体的专业判断。

其次,责令改正的内容、方法、标准和效果问题。在违法责令改正案中,只要对《长沙市房屋安全管理条例》《湖南省物业管理条例》进行体系性解释就不难发现,立法者对改正的内容、方法、标准和效果业已作出了明确规定。根据上述地方性法规的规定,拆改房屋承重结构的,房屋安全使用责任人应当委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案、施工图,并根据设计方案、施工图组织施工(《长沙市房屋安全管理条例》第11条)。当违法拆改成为既成事实后,违法相对人除了采取应急处置措施防止危害扩大外,改正或修复也应遵循上述法律规定的程序,即先委托具有法定资质的第三方出具设计方案和施工方案,再委托与建房施工主体有着同等资质的施工单位组织施工,最后依法进行安全等级鉴定或评估。如是,只有确保修复合法和房屋安全后,方才满足了行政法上的改正恢复原状。可见,原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位就是改正标准的掌握者。换言之,只要保证了原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位出具设计方案和施工方案,再加之严格、科学的施工,也就满足了改正的技术要求,符合了改正的技术标准。另外,出具安全性鉴定报告,改正在法律效果上也就得到了把控和保证。

最后,责令改正的法律效力。若行政责令改正决定送达后,违法相对人不主动自力履行,则会引发针对该责令改正行为的强制执行。既然行政责令改正是行政(法律)行为,根据行政行为效力理论,行政责令改正或恢复原状的决定一经送达,就会产生行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力。[50]当相对人不依照行政责令改正决定及时自力履行时,行政机关就应依法启动强制执行程序。同时,如果法律有明确规定,还应该启动对违法相对人的行政处罚或行政许可处理程序。在违法责令改正案中,区住建局既未作出责令限期改正的书面决定,也未启动对责令改正决定的强制执行,导致目前涉案房屋安全状态仍备受质疑。

不过,值得庆幸的是,关于责令(限期)改正执法文书的规范性,地方政府及其主管部门已陆续提出了更加明确和具体的要求。20216月,为了规范行政执法案卷的立卷、归档和利用工作,湖南省住建厅印发《湖南省住房城乡建设领域行政执法文书示范文本(试行)》(湘建执〔2021101号),其中示例47即为责令(限期)改正文书,该格式文本要求改正决定应包括违法行为、法律依据、改正期限、改正内容等。

四、行政责令改正法治地位之重构

行政责令改正是国家及时介入社会矛盾处置即行政执法的重要方式,重构行政责令改正的法治秩序,是破解当下行政执法乱象的关键。对此,除了上述对行政责令改正决定法律文书格式与内容在技术层面予以明确外,还应实现其规范化、类型化和程序化。

(一)行政责令改正的规范化

与行政处罚决定相比较,行政责令改正是更为前置和关键的基础性行政决定。因为处罚的重点在于对违法相对人的惩罚,而行政责令改正的制度优势是实现法律关系的及时修复、违法行为的依法矫正和违法后果的原状恢复,一旦违法行为及其后果得以依法改正,法治力量就会即刻得以呈现,从而提升公众的个案感知度和普遍获得感。尽管新《行政处罚法》再次确认了行政责令改正与行政处罚的逻辑关系——即新法仍然沿用“……行政处罚时,应当责令(限期)改正……”的立法结构。笔者以为,应将其修改为“……处罚前或处罚时,应当责令(限期)改正……”——但并未进一步赋予前者清晰明了、独立自洽的法律属性。根据我国优化营商环境的时代要求,建议在行政法典的行政行为篇中应该加入行政责令改正章节,并在未来的通用行政法典中重点强调如下两个方面的内容。

一方面,实现行政责令改正的类型化。如上所述,在行政法体系中,尽管责令改正”“责令整改”“责令退还”“责令限期改正”“停止违法行为甚至责令恢复原状等表述的本质和内涵并无差异性,但立法上的语辞混乱会引发执法上五花八门甚至形式化、过场化。故此,应尽可能地统一和规范行政责令改正的立法表述。笔者认为,行政责令改正的类型化一定是以其自身为中心展开的,并宜采取规范化+类型化的模式予以明确。第一步将行政责令改正分为责令即时改正和责令限期改正两大类,再将限期改正细化为责令限期修复”“责令限期拆除”“责令限期缴纳”“责令限期偿还(根据偿还的种类进一步分为:责令限期赔偿”“责令限期交纳”“责令限期交付土地使用权)等类型。然后,经由立法解释、行政规定、技术规范等方式将行为类型体系化,从而形成相对稳定的责令改正行为群

另一方面,优化行政责令改正的实施和执行程序。责令改正既然是独立的行政(处理)行为,其对外展现的应该是行政决定书,即《行政责令改正决定书》而非通知书。决定书与通知书存在较大区别,行政决定书对外部相对人及其权益产生实质性的影响,相对人对其不服,可通过行政复议或行政诉讼的方式寻求救济;而通知书要么是内部行政公文之一种,要么对外表现为程序性的告知,通常情况下,通知行为不具有可诉性。另外,责令改正决定的作出应以书面为主,口头为辅,即只有满足了相当的紧急程度和法定条件,行政执法者才可以首先应急性地口头责令,事后再补办书面责令决定书。此外,根据责令改正的不同类型,可将其应该遵循的程序分为实施程序和执行程序。其中,实施程序包括即时程序、普通程序、简易程序和特殊程序(即听证程序),而执行程序分为行政强制执行和司法强制执行,前者又分为当场强制执行和一般强制执行。同时,笔者以为,基于责令改正的前置性、应急性、专业性和修复性,在执行的问题上,应确立行政强制执行为主、司法强制执行为辅原则,即主要是行政强制执行,司法强制执行只是特殊情况下的兜底性制度设计。值得强调的是,上述程序规定的核心要义在于保证行政责令改正的实施和执行有章可循,并能够切实保障相对人的陈述和申辩权。

(二)行政责令改正与后续行为的执法衔接

行政责令改正的法治化,内在地涵盖着其与行政处罚等后续行政行为的执法衔接问题。实现具有承继关系的执法行为之间的程序沟通和制度适配,是行政执法体系融通性和行政执法工具有效性的必然要求。换言之,实现责令改正和后续行政行为的有效衔接,是行政治理体系和治理能力现代化的必然要求。

一方面,行政责令改正与行政强制的衔接。严格来讲,责令改正与行政强制之间的衔接,既包括责令改正实施程序中与行政强制措施的衔接,也包括责令改正执行程序中与强制执行的衔接。前者关涉责令改正决定实施过程中根据案情如何采取行政强制措施的问题,比如,查封、扣押、限制人身自由等。因为相对于行政责令改正这一主行为,行政强制措施是辅助性、程序性、暂时性[51]从行为[52],二者之间的衔接与强制措施和行政处罚的衔接类似,本文不再赘述,下文仅讨论责令改正行为的强制执行问题。

根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)的规定,当相对人未按照责令改正决定履行义务时,行政主体不能径直地作出行政处罚或行政许可等行为了事,而应依法对责令改正进行强制执行,只有在必要时才可同时或者尔后启动其他行政行为程序。对此,我国《消防法》(2021年修正)第60条第3款就明确规定,单位有占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口等行为,经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。无独有偶,《唐山市城市供水用水管理条例》第56条规定:单位和个人违反本条例第三十七条第三款规定的,由城管综合执法部门责令限期改正,……经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。《岳阳市文明行为促进条例》第27条亦规定:违反本条例第十一条规定,占用、堵塞和封闭安全出口、疏散通道、消防车通道的,由消防救援机构或者市人民政府确定的行政执法部门按照各自职责责令改正,……上述违法行为经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。

若由行政机关依法强制执行,行政主体作出强制执行决定前,应事先催告相对人履行义务(《行政强制法》第35条),催告后相对人有陈述和申辩权(《行政强制法》第36条)。经催告,相对人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的,行政主体作出强制执行决定(《行政强制法》第37条)。另外,如果相对人的违法行为后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政主体还有权启动代履行程序(《行政强制法》第50条)。不过,值得反思的是,我国《行政强制法》第50条将代履行局限于交通安全、环境污染和自然资源三个领域,而违法拆改房屋承重结构、社会保险费的交纳等并未包含其中,同时,《行政强制法》第40条未采用责令改正的公法用语,而是冠之以排除妨碍、恢复原状。当然,防止行政主体在代履行程序中滥用权力的立法初衷可以理解,然而,从丰富行政管制方式和提升行政治理能力等更高的法治视角来看,目前亟待通过修法实现代履行对更多行政领域的开放。这样,才能把行政执法从末端的处罚真正引入关涉违法行为矫正的程序中来,避免以罚代管”“以罚代改

当然,如果行政主体没有强制执行权,特殊情况下行政机关可以申请人民法院强制执行。其实,早在2010722日,原环境保护部《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》(环函〔2010214号)中就已明确,责令改正决定属于具体行政行为的一种形式。因此,相对人逾期不申请行政复议或提起行政诉讼又不履行责令改正决定的,环保部门可申请人民法院强制执行。更早的立法例是1998年《天津市城市排水管理条例》(2003121日废止)第53条第3款的规定,排水户违反有关规定,经责令改正拒不改正的,排水管理部门可申请人民法院强制执行。值得注意的是,《行政强制法》第53条规定的前置条件——“在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼又不履行行政决定的,笔者以为,基于应急性和技术性等行为特征,该种规定不适用行政责令改正。

另一方面,行政责令改正与行政处罚的衔接。行政责令改正的制度优势至少有:(1)给相对人自行纠错的选择机会;(2)自我改正方式灵活多样;(3)及时恢复被破坏和扭曲了的行政法律秩序;(4)避免违法后果的进一步扩大。但不能以此否定责令改正背后行政处罚制裁和惩戒的制度力量。[53]具体而言,责令改正这一基础性决定[54]与行政处罚的程序衔接可以分为以下四种情形。

首先,完全改正的。当行政相对人自动履行义务,纠正了违法行为且消除了危害后果的,行政机关应考虑不予处罚、免予处罚、从轻处罚或减轻处罚。比如在湖南万利隆食品有限公司与湘潭市应急管理局行政处罚复议案[55]中,复议机关根据案情作出如下决定:对被申请人湘潭市应急局(湘湘潭)应急罚(2023)支队-114号《行政处罚决定书》中作出的责令申请人万利隆公司限期消除重大事故隐患,处以人民币肆万伍仟元整的罚款’,变更为不予行政处罚。××与湘潭市应急管理局行政处罚复议案[56]中,复议机关针对个人的行政处罚也作出了类似的行政复议决定:对被申请人湘潭市应急局(湘湘潭)应急罚(2023)支队-115号《行政处罚决定书》中作出的责令申请人韩××限期改正违法行为,处以人民币叁万元整的罚款,变更为不予行政处罚。又如在永州市零陵远达新材料有限公司与永州市生态环境局行政处罚复议案[57]中,被申请人2021722日作出责令改正的决定书并于次日送达申请人,但同年83日就举行了行政处罚的听证会。显然,该案中行政执法机关未真正理解何为责令改正、如何责令改正,以及责令改正与行政处罚的法律关系。正因为如此,复议机关撤销了被申请人的行政处罚决定。

其次,拒不改正逾期未改正的。当行政相对人有能力改正而拒绝改正或故意延迟改正等怠于履行法律义务行为发生时,行政机关首先应启动对责令改正行为的强制执行程序,同时应当给予相对人相应的行政处罚。

再次,改而不正。当行政相对人本可以完全改正而无正当理由改而不正时,行政机关在应启动对责令改正行为的强制执行程序的同时,可根据相对人改正的程度并结合其违法情节,合理选择法定种类及其强度实施行政处罚。

最后,改正不能。当行政相对人实施的违法行为及其损害后果,客观上根本无法改正和修复或相对人无技术能力改正且无财力借助第三方改正时,对于前者,行政机关应直接根据其行为的违法性作出行政处罚;而对于后者,行政处罚不是关键,代履行更为紧迫。

另外,从某种意义上讲,行政责令改正与首违不罚的立法目的存在高度契合。新《行政处罚法》第33条规定,初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。据此,首违不罚中的及时改正,强调的也是相对人主动改正违法的执法期待,与责令改正的法治导向和价值取向相得益彰。但首违不罚的适用条件有三,即除了初次违法危害后果轻微,还要求相对人及时改正。从这个角度而言,首违不罚的制度设计表面上似乎是立法进步,但在责令改正和处罚行为有效衔接的语境里,却映射出其过于苛刻的执法条件拘束,该项立法创新深层次上体现的还是处罚中心主义的本质。笔者以为,在未来行政法典的行政行为编中确立行政责令改正中心主义,对我国法治政府建设品质的升级和行政执法现代化,非常重要且迫切。

五、结语

违法责令改正案还引发了另一值得重视的法律问题:若违法相对人拒不改正,在法律规定由行政机关强制执行责令改正决定的情况下,按照本文上述分析逻辑,行政机关应启动行政强制执行程序。关键是,如果经由修法实现了代履行对责令改正制度关照上的全覆盖,代履行产生的一系列费用如何处理。

笔者以为,既然行政责令改正是法定且严肃的行政执法,就要改变当前行政机关动辄以无经费或经费不足搪塞,从而延误消除隐患和不法后果最佳时机的惯常做法,应由行政执法机关垫付代履行所需费用。因为,此时行政机关即便转而对违法相对人作出较重的行政处罚,就受害人的权益保障和社会危害的消除而言也于事无补,即人民群众仍然没有获得感。故此,基于违法矫正和行政执法优化等多重考虑,当前述情况出现时,行政执法机关依法应当垫付代履行所需费用,事后再向违法相对人追偿。同时,值得注意的是,此时形成的是公法之债,经催告相对人不主动对其违法行为事后付费时,行政执法机关应作出支付相关费用的行政决定,若相对人接到缴费决定仍不交纳时,行政执法机关有权依法启动行政强制执行程序或申请人民法院非诉强制执行该追缴决定。当然,在代履行费用的强制执行中,极有可能出现相对人无支付能力的情形,对此,笔者以为,行政机关为此付费(其实也是纳税人全体为法治付费),是其代表整个社会理应支付的法治成本和社会治理对价。当然,当违法相对人付费不能时,根据公平原则,作为案件执行受益人是否应当分担相应的费用,值得进一步研究。毕竟,如果构成不当,任何人的得利都不受法律保护。


【注释】

[1] 参见青海省高级人民法院(2022)青行终114号行政判决书。

[2] 参见大连市甘井子区人民法院(2019)辽0211行初9号行政判决书;山东省高级人民法院(2019)鲁行终161号行政判决书。

[3] A律所和B公司分别为某写字楼第三层和第二层业主。2020年7月初,B公委托一家资质不全的公司对第二层办公室重新装修,装修中施工公司拆除了办公室的部分承重墙柱。2020年7月15日,某区住房和城乡建设局(以下简称“区住建局”)接到A律所投诉,当日即指派行政执法人员赶赴现场执法,并当场口头责令B公司:立即停止施工并采取相应补救措施。另外,A律所投诉后,B公司自行委托第三方对房屋承重结构进行修复,但A律所不认可B公司的修复结果。2020年10月30日,区住建局作出《不予受理审批表》,认为B公司配合整改,主动消除危害后果,对其违法装修行为不再实施行政处罚。A律所不服提起行政诉讼,请求判令被告区住建局依法履行责令B公司限期改正的法定职责。一审法院认为:B公司已自行改正,被告无须另行作出行为,但被告明知A律所是投诉人,其在作出不立案决定后应当告知A律所而未告知属程序违法。据此,一审法院判决:确认被告行政查处行为违法。A律所不服一审判决提起上诉,二审法院判决驳回上诉、维持原判。参见长沙铁路运输法院(2021)湘8601初行52号行政判决书、湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01行终603号行政判决书。下文简称“违法责令改正案”。

[4] 参见《中华人民共和国税收征收管理法》第32条。

[5] 参见《中华人民共和国税收征收管理法》第32条。

[6] 参见《中华人民共和国税收征收管理法》第78、79条。

[7] 参见《中华人民共和国土地管理法》第83条。

[8] 参见《中华人民共和国土地管理法》第77条。

[9] 参见《中华人民共和国土地管理法》第81条。

[10] 参见《中华人民共和国行政许可法》第68条。

[11] 参见《中华人民共和国住房公积金管理条例》第37条。

[12] 参见《中华人民共和国住房公积金管理条例》第38条。

[13] 参见李挚萍:《行政命令型生态环境修复机制研究》,载《法学评论》2020年第3期,第185-187页。

[14] 我国立法上还存在行政责令改正行为和行政强制之间的关联性规定,如《中华人民共和国噪声污染防治法》第30条规定:“排放噪声造成严重污染,被责令改正拒不改正的,生态环境主管部门或者其他负有噪声污染防治监督管理职责的部门,可以查封、扣押排放噪声的场所、设施、设备、工具和物品。”再如《中华人民共和国住房公积金管理条例》第38条规定:“违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。”又如《唐山市城市供水用水管理条例》第56条第2款规定:“经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。”另外,在行政责令改正和后续行政执法的衔接中,后续行为不限于行政处罚、行政强制,只是本文限于篇幅对此进行示例性重点分析而已。责令改正还存在与行政许可如何衔接的问题,比如《消防法》(2021年修正)第58条第2款规定:“核查发现公众聚集场所使用、营业情况与承诺内容不符,经责令限期改正,逾期不整改或者整改后仍达不到要求的,依法撤销相应许可。”

[15] 参见叶晓川:《“责令改正”的规范性研究》,载《河北法学》2017年第8期,第116-125页。

[16] 参见神木县永兴乡某煤矿(普通合伙)行政处罚案,国家矿山安全监察局陕西局陕煤安监一罚〔2023〕10007号行政处罚决定书。

[17] 参见腾冲某快递服务有限公司行政责改案,保山市邮政管理局保邮责改〔2023〕4号行政处罚决定书;乐清市某便利店(个体工商户)食品案,乐清市市场监督管理局乐市监处罚〔2025〕139号行政处罚决定书。

[18] Sere John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard:Harvard University Press, 1980, p.87.

[19] 参见广州市工业和信息化局粤工信无线01令改〔2023〕02号责令改正通知书;韶关市体育局韶体行罚改〔2018〕第10号责令改正通知书。

[20] 见广东省佛山市中级人民法院(2020)粤06行终250号行政裁定书。

[21] 参见最高人民法院(2018)最高法行申4718号行政裁定书。

[22] 参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2018)辽01行终2163号行政裁定书。

[23] 参见福建省福州市中级人民法院(2014)榕行终字32号行政裁定书。

[24] 持类似观点的行政判决,参见湖南省韶山市人民法院(2017)湘0382行初34号行政裁定书。

[25] 参见湖南省永州市零陵区(芝山区)人民法院(2018)湘1102行初4号行政裁定书。

[26] 参见广东省高级人民法院(2020)粤行终86号行政判决书。

[27] 参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2019)辽01行终1085号行政判决书。

[28] 参见湖南省永州市中级人民法院(2018)湘11行终234号行政判决书。

[29] 参见[美]理查德·J·皮尔斯:《行政法》(第2卷),苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第813-817页。

[30] 参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391页。

[31] 参见鲁鹏宇、宋国:《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》,载《行政法学研究》2010年第3期,第50-57页。

[32] 参见倪洪涛:《新行政法释论》,中山大学出版社2024年版,第56页。

[33] 参见夏雨:《责令改正之行为性质研究》,载《行政法学研究》2013年第3期,第37-42、69页。

[34] 司法实践中,人民法院作出的大多是消极性行为保全或先予执行裁定。比如“禁止骚扰”,参见江西省景德镇市昌江区人民法院(2019)赣0202民初574号民事裁定书;又如“停止播放”,参见上海市黄浦区人民法院(2024)沪0101行保1号民事裁定书;再如“停止支付”,参见湖南省永州市冷水滩区人民法院(2024)湘1103行保1号民事裁定书;还如“不得变更登记”,参见辽宁省东港市人民法院(2024)辽0681执保239号民事裁定书;譬如“立即停止施工”,参见陕西省西安市长安区人民法院(2011)长民初字401-1号民事裁定书。积极性的行为保全裁定很少见,带有积极性特征的先予执行裁定也不多,如“返还生猪”,参见江西省泰和县人民法院(2021)赣0826民初1738号民事裁定书;又如“清除道路障碍”,参见河南省方城县人民法院(2021)豫1322民初2268号民事裁定书;再如“返还许可证”,参见安徽省旌德县人民法院(2018)皖1825民初1036号民事裁定书。

[35] 作为“诉讼上暂时权利之保护”,司法保全在我国台湾地区被称为“假处分”或“保全处分”。参见陈清秀:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第823页。

[36] 参见刘飞:《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年版,第93页。

[37] 《建设工程质量管理条例》第15条规定:“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中,不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”

[38] 《长沙市房屋安全管理条例》第36条。

[39] 参见刘长兴:《生态环境修复责任的体系化构造》,载《中国法学》2022年第6期,第92-112页;秦天宝:《加强生态保护和修复 系统性重塑经济社会发展路径》,载《人民日报》2025年8月19日第9版;陈海嵩:《法典化视域中的生态保护修复及规范建构》,载《南京师大学报》(社会科学版)2025年第1期,第14-24页。

[40] 参见魏哲哲:《以法治畅通信用修复之门》,载《人民日报》2025年8月19日第5版;参见金伟峰、肖子容:《我国信用修复制度优化的深层逻辑与实现路径》,载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2025年第4期,第92-102页。

[41] 参见熊樟林:《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》,载《中外法学》2021年第5期,第1286-1302页。

[42] 参见许宗力:《行政处分》,载翁岳生编 :《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第643页。

[43] 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第154页。

[44] 参见最高人民法院(2018)最高法行申4718号行政裁定书。

[45] 江苏省南通市中级人民法院(2024)苏06行终600号行政判决书。

[46] 参见王青斌:《中国式现代化视阈下的行政法典编纂》,载《比较法研究》2025年第1期,第31页。

[47] [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第77页。

[48] 李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第338页。

[49] John Willis, “Delegatus non potest delegare”, The Canadian Bar Review, Vol.21, No.4, 1943, pp.257-259.

[50] 参见叶必丰主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社2011年版,第46页。

[51] 参见周佑勇:《行政法原论》,北京大学出版社2024年版,第357页。

[52] 参见倪洪涛:《行政强制措施理论重构》,载《当代法学》2001年第5期,第10页。

[53] 参见孙晋、杨军:《〈传染病防治法〉行政责令的法律属性和效力》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2020年第3期,第33-41页。

[54] 参见徐肖东:《基础行政决定上的升级行政处罚制度构建——以〈行政处罚法〉的修改为契机》,载《浙江学刊》2020年第4期,第121页。

[[55]] 参见湘潭市人民政府潭复决字〔2023〕100号行政复议决定书。

[56] 参见湘潭市人民政府潭复决字〔2023〕101号行政复议决定书。

[57] 参见永州市人民政府永政复决字〔2022〕26号复议决定书。