行政许可与第三人的法律保护利益
|日期：2009-09-12 |访问量：
一、问题之所在
行政诉讼法第9条规定：“处分撤销之诉与裁决撤销之诉只限于与该处分或者裁决的撤销有法律上利益者提起。”那么，此处“法律上利益”应该如何理解？对此学说和判例已有了很多的讨论，这里就不再赘述①。现在可以称之为通说的，要数最高法院关于“有法律利益者”的看法――“保护规范说(Schutznormtheorie)”。即“所谓有法律利益者，是指因该处分，自己的权利或者法律保护利益有被侵害或者有被侵害可能的人，当设定该处分的行政法规不是专门让不特定多数人的具体利益被吸收消解到一般公益之中，而且将其作为个别利益应加以保护时，这个利益也是上述法律保护利益，有因该处分而被侵害或者必然侵害可能的该利益所有者，具有该处分撤销诉讼的原告资格。”②
“保护规范说”的前半内容，即“因该处分，自己的权利或者法律保护利益有被侵害或者有被侵害可能的人”是本文的讨论对象。详细地说，就是对以下内容予以关注。
根据“保护规范说”，行政处分的根据规范以保护特定者利益为目的而规定处分条件时，此特定者就该处分的撤销具有“法律上利益”，即因该处分撤销而遭受侵害的“法律保护利益(被根据规范保护的利益)”必须恢复。那么，在该根据规范中第三人利益也被保护时，该第三人利益依据该规范在怎样的意义上被保护？是什么性质的法益？如果在许可处分中，对此略加具体考虑，就有如下问题。
“许可”具有恢复该处分接受者作该行为自由的法效果，即只具有所谓的“命令效果”，是一个不具有“形成效果”的类型化理论概念③。若以此为前提，例如在营业许可、设施建设许可中，即使作为处分要件明文规定要考虑第三人利益，也只不过是对处分接受人实施处分的一个要件，因该处分的法效果只是专门地恢复接受人的行为自由，不应该对第三人利益产生法的效果④。但是，最高法院所采用的“保护规范说”主张：若处分要件中有第三人保护目的，那么当然产生第三人的某种“法律保护利益”，为了恢复被违法处分侵害的此利益，第三人的撤销诉讼之原告资格就可以得到承认。那么，此第三人“法律保护利益”的内容是什么？依许可处分的根据规范，它为什么，又怎样被保护？这正是本文的论题所在⑤。
二、判例中解决问题之契机
对上述问题，最高法院的理论分析并不是从一开始就很明确。例如，最高法院上述“保护规范说”中的“有被必然侵害可能的人”，读上去应该也包括“处分的结果有可能(必然地)事实上侵害自己利益的人”，⑥但是最高法院在讨论“对第三人有无事实上侵害可能”的原子炉设置许可判例中，认为关于这个问题的讨论本来是在这一水平――判断法律的根据性规定是否想对这些人的利益实施法保护――上进行的，而不是对被保护利益有无侵害这一理论水平上进行⑦。又例如，围绕保安林指定的解除处分，最高法院认为，“在因森林存续不特定多数人所享受的生活利益中，法律将其中一定范围的利益与公益并列，视其为应保护的私人个别利益”，“对这些利益归属者实施安保林指定，法律给予其作为‘有直接利益关系者’而主张其利益的地位”。⑧那么，此处所谓“主张其利益的地位”在理论上是一种怎样的法地位？没有更为详细的说明。简言之，对于本文的起始问题(因许可处分，第三人的法地位为什么、在怎样的意义上被侵害)，最高法院最初至少没有站在多数意见的层次来给予理论上的关心。
不应只拘泥于许可处分或者行政处分，站在公权力一般行使的水平上看，不是没有案例对这一问题显露出线索性思考。《厚木基地诉讼判决》⑨就是一例。众所周知，该判决认为：“因为自卫队飞机噪音等给机场周边造成影响是不可避免的，所以防卫厅长官行使自卫队飞机飞行的权限时，向周边居民课负了忍受飞机噪音等的义务。”这个判决虽然不是以行政许可为对象，但假如以此――“公权力行使赋予接受人法地位，该法地位的利用必然给第三人造成影响，这可以看作是第三人因公权力行使而被课负了关于该影响的忍受义务”――为前提，那么许可处分，至少一般行政处分就能在此得到某些启示。在这一方面，明确表明其理论可能性的要数“大阪机场诉讼”⑩中伊藤正巳法官的如下补充意见。
“关于颁发航空运输执照或者认可事业计划变更，法律是这样的意思：运输大臣应该在考虑因该事业活动有无第三人法益被侵害的可能性及其程度后，作出是否许可的判断，这样，第三人的权利、利益就在可及的程度内远离侵害而获得保护，同时无法避免的不利益被理解为对这些人课负的忍受义务，所以，不处于该机场利用关系中的一般第三人，也作为这些行政处分规制作用的当然接受者而被直接规制，在此意义上，这些行政处分具有对一般第三人行使公权力行为的性质。”
但是，最高法院在“高速增殖炉判决”中认为，原子炉的周边居民尽管提起要求停止原子炉设置和运转的民事诉讼，但关于原子炉设置许可的无效确认部分，此民事诉讼不能看成符合行政诉讼法第36条所说的“与以该处分效力有无为前提的权利关系相关的诉讼”。假如采用上述厚木基地诉讼判决中的观点或者伊藤法官补充意见中的观点，能否得出这样的判决，很是有疑问的。这样看的话，在最高法院的判决中，至少在许可处分的判决中，承认对第三人利益的“规制性侵害”(11)或者“私法关系的形成效果”(12)的观点，应该说是不明确(13)。
三、学说上解决问题之契机
如果说关于本文最初的问题，最高法院没有给出明确说明的话，那么我们只有着手于学术，摸索问题解决的理论可能性。关于“第三人的法利益”，至少存在三种理论可能性。
1.作为“(一般)自由权”的可能性(第一种)
如在刚才最高法院判例中看到的那样，第一种认为，该许可同时对第三人课以针对该许可接收人之行为的忍受义务。这种观点过去在我国有，在德国也有，很多的著作、论文都介绍过(14)，此处不再赘述。但是，考虑到本文的主题，有一点必须明确，即在“忍受义务论”中，因该许可的第三人保护规范而被保护的第三人的法利益，从理论上讲究竟为何物。也就是，此“忍受义务论”要说明因该许可而导致第三人的法利益侵害是什么，而成为这种“侵害”对象的法利益是什么，在此没有说清楚。若想正确表达此利益内容，从理论上看，它应该指的是“一种法立场，即行政厅使其负有必须容忍他人行为之义务”。此法立场只能作为国民(一般)自由权(15)的一种内容来理解。如果是这样，此法利益不是依据该许可根据规定才产生，在这里，根据规定只不过是专门作为“侵害”此利益的根据规定而发挥着作用(16)。
在主张此意义的“忍受义务论”的场合，该许可就已经不只是理论意义上的“许可”了，而且具备了一种“形成行为”的性质(17)。那么，在这种场合，此“形成效果”能够达到何处(易言之，此处“忍受义务”的范围在哪里)，只从上述内容是无法导出的，是一个后遗问题。这个问题，在考虑第三人就许可接收者的行为提起民事诉讼，该许可是否有公定力时，具有意义，就此问题，后面我将论述(18)。
2.作为“受行政厅保护的权利”的可能性(第二种)
但是上述许可的根据规范也具有保护第三人利益的目的，基此通过许可在接收人与第三人之间形成了(民法上的)权利关系。这一主张不能说是在我国判例上、学说上被广泛采用的观点。以此为前提，再往下探究理论可能性的话，就要数这一主张了――该根据该规范向行政厅课负了“第三人保护义务”，即依据该根据规范，第三人被给予了接收行政厅法律保护之法立场。该法立场是目前(19)依据该根据规范自身被创制出来的，不是在前述“忍受义务说”中被作为前提的(宪法上的)一般自由权。而且，它还是第三人与行政厅之间的(行政法上的)法关系，没有在该许可处分的接收人与第三人之间产生任何的(民法上的)法关系。
问题是在这种场合，“行政厅保护”到底是关于什么的、怎样的保护。例如，因营业行为或者原子炉建设、运作而第三人被侵害，这因为是有许可接收人的行动后才发生的，故在许可已实施阶段(即接收人的这种行动尚未实施阶段)，已经可以追究行政厅此意义上的保护义务违反责任(即主张该许可处分违法，要求撤销)，只要是以此为前提(许可撤销诉讼在这一时点被认可，真是其本来的意义)，那么就不能说此保护义务是从第三人被侵害而来的保护义务。即所谓依据根据规范而被课负的行政厅义务，必须是“不要置第三人于承受被害危险的状态”的义务。如果从第三人的角度看，这意味着第三人依据许可的根据规范被赋予了一种权利――“避免因行政厅实施许可和接收人的行为而产生自己利益被侵害的危险，而请求行政厅保护”。也就是所谓的请求“危险回避”的权利。
3.作为“从程序上让他人考虑我利益的权利”的可能性(第三种)
上述主张是，依据许可处分，第三人被赋予被称之为“向行政厅要求危险回避权利”的实体法权利，但是另一面，依据根据规范第三人保护目的规定的意义是指，在行政厅实施许可处分时被课负了必须考虑第三人利益的义务，在此意义上说，它是一程序性的考虑。如果从第三人的立场看，第三人被赋予了他人充分考虑自己利益的程序性权利。因此在要求撤销许可时，其直接的理由至少是，“他人没有充分地考虑我的利益”，――“考虑事项违反”主张。
这种想法虽然在学术上不是以明确的形式被主张，但是芝池教授认为，“法律保护利益”意指“行政决定水平上”的“考虑事项”；在过去的几个下级法院审判中，也有“把行政上的考虑利益作为‘法律保护利益’”的判例(20)。若在此详细究问“法律保护利益”的理论性质，那么它就是上述意义上的程序法上的利益(21)。小早川教授在分析“无瑕疵裁量行使请求权”概念功能的基础上，指出了一般无瑕疵裁量行使请求权概念对第三人原告资格扩大的可能性(22)，我想在此似乎也看到这样的兆头：即使没有第三人的实体法权利保护，因行政厅被课负了进行一定考虑的程序法义务，所以原告适格被认可。
四、行政许可中第三人法律立场之相关论点
下面，我想以上述理论分析为前提，围绕着第三人的法立场，就一直被讨论着的几个问题，试着进行一个理论整理。
1.关于因许可处分而侵害第三人法利益的可能性
首先必须解答本文文首的一个问题：第三人利益为什么、如何被许可处分“法律性地侵害”。许可处分“法律性地”侵害第三人利益的可能性，只限于上述三种类型中的法利益因该行政许可处分被侵害场合。但是，其意义和样态是与各类型对应着的。在第一类中，因处分自身而向第三人课以法义务，在此意义上“侵害”存在。这是不问处分违法与否。在第二类中，因没有达到将第三人置于“危险回避”状态的法定要件的(违法)处分，第三人的“危险回避请求权”被侵害，在这样的意义上“侵害”产生。在第三类中产生的“侵害”是指如下意义上的程序法上的利益侵害：在处分决定过程中没有为我考虑我的利益。
2.关于许可接收人与第三人民事诉讼的该许可处分公定力的有无
刚才也谈及，在围绕着原子炉设置许可等进行的许可接收人与第三人间的民事诉讼中(例如设施运作的停止诉讼)，该(设置)许可是否有公定力，一直是讨论的对象(23)。从理论上看，产生此问题的是只限于关于“法律上利益”的三种观点中采用第一种观点的场合。因为只要该处分不具有对私人间民事法律关系的形成效果，它就应该不会成为此处的公定力问题(24)(25)。问题是此处的“形成效果”的范围如何。
例如，该(许可)处分给予的法律上的形成效果，如果专门(例如，公众浴室许可中距离限制的结果，就是既存业者的一定营业权得到了法保护(26))与谁有实施那行为的权利相关(在决定私人间一定权利的归属或者存否的目的下给予)，那么该处分所具有的形成效果范围只停留在“该处分的接收人(即使在与第三人之间)有实施那行为的权利”。因此，例如，与接收人的公众浴室的经营活动相关，提起民事诉讼时，认为本人原来就没有营业权利的主张虽然被遮断，但营业活动影响了周围的环境这一主张没有必要被许可处分的公定力遮断(27)。
在原子炉许可、建筑许可等这样的接收人活动确实会影响其周边的许可中，如果该许可赋予了法律上的形成效果，其目的不是决定权利自身的归属或者存否，而是解决围绕权利行使结果而生的纠纷(如果不这样，给予形成效果的实质意义就消失)。就这样的例子，在以接收人活动影响周边为由提起民事停止诉讼中，该许可的公定力只在有形成效果的范围内具有公定力。
3.关于第三人“法律保护利益”与许可处分的根据规范的关系或者与宪法基本权保护的关系
前述第三人“法律保护利益”的三种类型认为许可处分的根据规范在某种形式上给予了第三人以法利益，这些类型是来源这样一个问题：在理论上是一种具有怎样法性质利益的利益。三种类型根据实定法的规定方法，从理论上讲都有采用可能。因此，就有必要从法律学上解释现实中的法律是否采用了这些类型，采用了哪个类型。
站在第三人诸类型的法利益必须被该处分的根据规范规定才能认可其存在的角度，这个问题是一个值得问的问题。易言之，行政诉讼法第9条“法律上利益”并不必须是“法律保护利益(的恢复)”，是“值得法保护的利益(的恢复)”，或者“法律保护利益”不必是依据处分的根据规范而被保护，可以是宪法保护利益(基本权)；我想：就此问题，对应着三种类型，是可以进行较详细的讨论的，或者说必须讨论。下面就对应各类型进行讨论。
(1)“(一般)自由权”(第一种)首先从理论上讲，“法律保护利益”并不必须是依根据规范被保护，基本权也可以是此处的“法律保护利益”。(28)这样，当然就认可了处分接收人的“法律上利益”，(29)但如前所述，第三人也有了同样的问题(30)。即如果许可处分有了“私法形成效果”，那么第三人的“法律保护利益”就必须看成是宪法上的“(一般)自由权”。在此意义上，对基本权侵害的恢复完全可以是行政诉讼法第9条的“法律上利益”。在平常的(没有形成效果)许可场合，不认可以基本权为由提起诉讼，不是因为没有“法律保护利益”，而是不认可“侵害”的存在。
当然，即使是第三人，此(一般)自由权的侵害如果没有法律根据是不能实施的(法律保留原则)，所以若要侵害，处分的根据规范就必须向第三人课负忍受接收人行动的民法上的忍受义务(31)。这样，如果在根据规范上没有这样的明确根据，就不能认可这种义务的存在。
(2)“受行政厅保护的权利”(第二种)一般而言，这种权利与第一种不同，它是有了法律规定后才得到认可。但问题是，成为前提的行政厅的“危险回避义务”不是依据根据规范而被认可，这样一来，它是不是在任何场合都不能存在，假如存在，那它是在什么场合呢？
认可行政厅的上述义务，从与法律保留原则的关系来看，因为不是直接地不利于接收人，可以不必法律的明确规定。例如，最近最高法院判例的“论理的技巧”或者“综合的考察方法”(32)也与刚才的第一种场合不同，在此限，它是允许的。但问题是，行政厅在怎样的场合，对怎样的危险，在怎样的范围内，担负着必须回避的义务。在没有法律规定的情况下，能否得出明确的结论，这一点在直接引用宪法基本权方面，成为消极“保护规范说”(Schutznormtheorie)的实质上的最大论据(33)。
但是关于这一点，学说判例的积累实质上给出了一定的方向。其基准是，接收人以该处分为基础实施的行为给第三人的生命、身体、财产造成重大损害的可能性的强否，例如，某处分的根据规范是否保护第三人利益在文字上不明确时，如果经常事实上依据该基准进行区分(34)，那这实质上就可以看成是以下列判断为前提的：在“有可能导致生命、身体、财产重大侵害”场合，行政厅当然担负着必须回避此侵害可能的义务。引人注目的是，在学术上，即使是墨守保护规范说框架者，在不能读取处分的根据规范有明确保护第三人意图的例子中，也承认宪法基本权直接援用的可能(35)。
如果这种场合下的行政厅“危险回避义务”(换言之“要求行政厅保护的第三人权利”)不需要处分根据规范的规定而被当然认可，那么尽管如此，这种场合下实施的许可处分就自然成了对第三人法利益的侵害行为。如果是这样的话，第三人提起撤销该许可处分的诉讼，其原告资格当然被认可，同时，这种法的不利益在没有充分考虑当事人利益的情况下被单方地课赋，从法治主义(法律保留原则、正当程序原则)的立场看，是有问题的，在此意义上，法律是要求考虑第三人利益的。在这种情况下，欠缺第三人利益的要件规定，不是否定第三人原告适格的理由，而是意味着该处分违法(36)。
(3)“从程序上让他人考虑我利益的权利”(第三种)这种权利与第二种不同，不是以象“请求行政厅保护的权利”那样的第三人实体法权利为前提的，所以从理论上讲，即使没有“导致身体、生命、财产重大损害可能”，它也存在。但是正因为如此，没有法律的规定，就很难找到判定此第三人权利存在与否的基准。但不论怎样，在有“导致身体、生命、财产重大损害可能”的场合，即在没有法律规定也认可第二种类型的法利益的场合，还应该认可这种程序法上的利益。除此以外的场合，则必须作为与第三人权利保护相关的行政程序法理问题，进行宪法学、行政法学上的理论研讨(37)。
五、结语
撤销诉讼中第三人原告适格问题是我国现行行政法学上的一个热门话题，到目前为止，许多著作、论文主要是对德国文献、判例进行了许多重要的介绍(38)。在这些介绍中，有很多有价值的内容，但是若作为我国行政法的问题来考虑，它们还是有射程上的缺陷，对较广范围内的一般问题而言并不总是具有妥当性。我认为，其原因在于关于第三人“法立场”的详细理论分析，即法教条没有彻底实施。具体说就是，在进行第三人原告适格的立论时，作为前提性的东西，如它是本文整理过的三种法立场的那一种都没有明确或者相互混在一起。就此我觉得我自己是做得合适的。
本文中的上述分析，是以此反省为基础的，从理论上说，我本来是想以对第三人没有“法”影响的“许可”处分作为最有用的素材来进行的。但这样的话，本文的分析意义就必须限定如下了。
第一，本文的理论分析是在关于行政诉讼法第9条最高法院判例所采用的“法律保护利益说”或者“保护规范说”的框架内进行的。是否采用这一理论框架，是一个与本文分析相异的问题，同时假如行政诉讼法的规范被修改了，那自然问题的前提条件就发生了变化。
第二，本文作为分析的素材，选择了学术上的“许可”处分，如上所述，这是以尽量明确问题为目的的。在此意义上，本文所进行的与其说是一种实定法上的分析，不如说是关于分析方法的一种模仿。如在前面提到的那样，我认为“许可”、“特许”等概念是以把握各实定法制度为目的的“理念模型”或者“理论模型”(39)，这种有用性也可以说体现在使模仿成为可能这一点上。
【作者简介】[日]藤田宙靖，日本最高法院法官，日本东北大学名誉教授。
注释：
①例如，“法律保护利益说”与“值得法保护利益说”的对立(参见原田尚彦，《诉的利益》〈1973年〉，第4页以下；藤田宙靖，《第三版行政法I〈总论〉〈再订版〉》〈以下简称藤田·总论〉〈2000年〉，第391页以下，等)；此外，有人站在“程序法利益说”立场，在关于作为原告适格要件的“有无法律上利益”的问题中，认为该问题不应该从“有没有被侵害法益的恢复可能性”的实体法水平考虑，而应该更广阔地作为“是否对纠纷解决有必要且适当”的“诉讼进行上利益”来考虑(参见山村恒年，《行政过程与行政诉讼》〈1995年〉，第157页以下；芝池义一，《行政诉讼法中的“法律上利益”》论丛142卷3号〈1997年〉，第2页以下；这一观点前揭·原田也谈到)。我认为，“程序法利益说”作为现行法的解释是充分成立的，但本文关心的是，在以最高法院为中心的现行支配性观点的理论框架内，今后如何内在地进行理论展开。
②明确论及“保护规范说”的判例很多，在此不赘述，最近可参照“最判平成10·12·17民集52卷9号，第1821页”。
③参照藤田·总论，第177页。
④在行政案件诉讼法特例法的逐条研究中，关于“在自己邻地被许可设置浴室”的案例，兼子一博士认为，“这个问题，不能说实施许可就必须营业，它是一个在民事诉讼中争论的问题”，“将其纳入行政诉讼是奇怪的”(《逐条研究行政案件诉讼特例法》〈1957年〉，第93页)。但是，即使在浴室许可要件中加入邻人利益，只要是许可，上述情况就应该不会改变。
⑤在兼子博士上述发言的25年后，安念润司教授认为，“行政处分从其性质上讲是观念世界的现象，不作为物理的有形力来认识，所以，处分的结果即使从事实上讲给私人利益造成了影响，在进行法律评价的时候，该影响是否为处分所引起，也并不明了，”“例如在建筑确认等不含命令、强制性质的处分中，邻近居住者所遭受的侵害就很难说是因处分而引起的。”“目前在我国，对此的讨论虽然不够活跃，但不可以错误地认为，这只不过是一个事实上的学说状况，问题本身不存在”(安念，《撤销诉讼中原告适格的结构》〈四·完〉国家99卷7=8号〈1986年〉，第477页以下)。到现在为止，就此问题，能见到一些个别论述的文献，但从正面体系化整理该问题的文献还没有，这也正是本文执笔的前提。
⑥参照高木光《事实行为与行政诉讼》(1988年)，第347页。
⑦例如，最高法院的所谓“高速增殖炉判决”(最判平成4·9·22民集46卷6号，第571页)。
⑧参照《长沼导弹基地事件判决》(最判昭和57·9·9民集36卷9号，第1679页)。
⑨最判平成5·2·25民集47卷2号，第643页。
⑩最判昭和56·12·16民集35卷10号，第1369页。
(11)参见高木，前揭注⑥，第304页。
(12)参见山下龙一：《德国许可私法关系的形成效果(一)》，大阪府立大学经济研究42卷1号(1997年)，第1页以下。
(13)我认为，在厚木基地判决中成为问题的“公权力行使”不是“许可”，通过伊藤补充意见而成为问题的“航空事业执照”具有“特许”或者“设权”性质(参见藤田，总论，第180以下)。在“特许”或者“设权”的场合，作为法效果，不只是恢复其原有的行动自由，而且被赋予了实施“排他性垄断”行为的“权利”，所以，这对于第三人而言的法律意义就当然与“许可”的场合不完全相同了。关于这一点，可参照后述内容。
(14)例如，安念，前揭注⑤《同》(二)国家98卷5=6号(1985年)，第55页以下；高木，前揭注⑥，第304页以下；大西有二，《一种关于德国公法关系邻人诉讼的考察》，北大法学论集41卷5=6号(1990年)，第616页；山下，前揭注(12)，等等。
(15)关于“一般自由权”概念，参见神桥一彦，《公权论中基本人权之地位(二)》，法学58卷4号(1994年)，第41页以下，《同》(三·完)同58卷6号(1995年)，第97页以下。
(16)在此意义上，这种“法利益”与其说是最高法院判例“保护规范说”中的“法律保护利益”，不如说是“自己权利”，更恰当。
(17)关于“许可”同时具有形成效果的例子，参见藤田，总论，第186页以下。
(18)参照第四部分第2以下。
(19)此处“目前”的意义，参照本文第四部分第3。
(20)参见芝池义一，《行政决定中的考虑事项》，论丛116卷1-6号(1982年)，第571页以下。
(21)此处所谓的“程序法利益”与针对前述“保护规范说”意义上的“程序法利益说”所言的程序利益(参照前揭注①)完全不同。此处“程序法利益”是以“保护规范说”为前提的、称之为许可处分根据规范的实体法中一定事项所意味者的法效果。
(22)参见小早川光郎，《行政诉讼的结构分析》(1983年)，第297-298页。
(23)例如，参见座谈会，《围绕环境行政案件的问题点》，ジュリスト925号(1989年)，第13页以下。
(24)必须承认行政处分实施后，在它被撤销前，具有一定法效果，这一法义务由谁来承担；这在只具有命令效果的书面许可场合也是一样的。易言之，如果原子炉的设置许可是书面许可，第三人就必须承认许可接收人具有可以(行政法上)合法地实施原子炉设置的法利益(即在无许可而设置的情况下，可以不接受似乎要接受的法制裁而设置)。仅限于此，所谓的一种“法的不利”或者“忍受义务”是可能的(藤田，总论第89页以下、92页)。当然，这与成为公定力前提的忍受义务不同。例如，“原子炉的操作对周边居民的生命、身体等造成危险，这就不能解释为向周边居民课赋了忍受它们的义务”，在此基础上，“即使承认设置许可处分对周边居民的公定力，也应该说是一个限度性的东西，即该许可有效，通过许可制度的法益保护被故且接受”(参见泉德治，《撤销诉讼的原告适格、诉讼利益》；铃木忠一、三月章监修，《新·实务民事诉讼讲座九卷》〈1983年〉，第67页)，可以看出此处的“公定力”用语尚未进行理论整理。
(25)即使采用关于第三人的法利益的第二种主张，在判断是否给予许可时，例如，就该设施的安全性有了充分的判断，以此为前提，在民事争议中只要设施的安全性成为问题，那么许可时的判断就具有了一定的遮断效力，这一主张应该在理论上(还有法政策上)是成立的。但是，此遮断效力应该说与理论上的公定力具有不同的性质(参见藤田，总论，第205-206页)，我觉得不明确这一点，讨论将会陷入混乱之中。
与此关联，在上述法律人(ジュリスト)座谈会上，时冈泰认为“因处分接收人的受益处分，居民等第三人承担怎样的不利忍受义务？当然不是忍受操作而生的被害义务，可以说是因违反处分要件而生的权利利益侵害的忍受义务”，后者的“忍受义务”与处分的公定力相联系(前揭注(23)第14页)；从文字上看，这一立论让人觉得：在允许接收人操作的同时，必须是以有让第三人进行民事忍受的形成效果为前提才成立，这是不是时冈泰的真实意思呢？
(26)参见最判昭和37、1、19民集16卷1号第57页。参见藤田，总论，第187页。
(27)在此意义上，关于第三人因形成处分而被课以的忍受义务，我在拙著中写道：“在具有‘设权’性质的公有水面填埋许可等场合，应该忍受许可接收者权利行使所伴随的损害。”(藤田，总论，第93页)这需要再讨论。
我认为前揭注(25)中引用的时冈的观点与此适合。
(28)但是，参见前揭注(16)。
(29)Vel. Eberhardt Schmidt-Aβmann " Das Aoogmeine Veerwaltungsrecht als Ordningsidee" S. 71.
(30)参照前第三部分3以下。
(31)参见藤田，总论第90页以下。
例如，最高法院判例为了认可第三人的原告适格，最近在法解释上实施的“法解释的技巧”(参见藤田，总论第399页)、“广义的法律保护利益说”(参见芝池义一，《撤销诉讼原告适格判断的理论框架》，京都大学法学部创立百年纪念论文集第2卷〈1999年〉第70页以下)与第三人的“忍受义务”成为一体，这是很有问题的。这种解释论上的操作至少必须限定在本文的第二种、第三种类型。
但是，在注(13)中谈到的那样，该处分原本不是“许可”，而是作为“特许(设权行为)”在法律上被构筑的，这样的话，对接收人权利的第三人忍受义务，进入了制度的范围，所以这与此处“许可”的场合有着理论前提上的不同。
(32)参照前揭注(31)。
(33)Vgl. E. Schmidt-Aβmann "Art. 19 Abs. 4 GG", Theodor Maunz, Günrig Dürig u. a. "Grundgesetz, Kommentar" S. 71f., Derselbe, "Das Allgemeine Verwalrungsrecht als Ordnungsidee" S. 57, 69.
(34)参照前揭注(23)ジュリスト座谈会第7页，藤田，总论第400页等。
(35)例如，参照E. Schmidt-Aβmann "Das Algemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee" S.71，神桥，前揭注(15)，《同》(三)法学58卷6号(1995年)，第139页。
(36)在藤田《行政活动的公权力性与第三人立场》雄川一郎先生献呈《行政法诸问题上》(1990年)第200页中，与新�a机场诉讼判决关联所指出的命题――“航空法第101条第1款第三项规定认不认可这种第三人利益的考虑，是本案审判的问题”――在前述前提被认可的情况下，(只有)在前述意义上，应该说是妥当。
(37)作为此研讨的前提，如何理解与现行行政程序法规定的关系。即现行的行政程序法关于第三人的利益保护，只作了限定性的处理，所以它可以理解为是现行我国行政程序法领域中的可能性界限。例如，关于行政厅对申请实施处分，规定：“依法令应斟酌申请人以外第三人之利害，作为许认可等之要件者。如有必要，应尽量以举办公听会或其他适当方法给予申请人以外第三人听取其意见之机会。”(法10条)这只是规定行政厅的努力义务，在没有规定应该作为处分的实体法要件来考虑的场合，是不适用的。但是，此规定与关系人的“听取意见”程序相关，应该说与行政厅是否应该考虑第三人的利益没有关系，在此意义上，本文讨论的问题还停留在理论上。
(38)除了本文列出的文献外，还值得特别列出的有：中川义朗，《德国公权理论的展开与课题》(1993年)；三本隆司，《行政上的主观法与法关系》(2000年)，等。
(39)参见藤田，总论，第186页。
原载于《时代法学》(长沙)2008年5期第111～116页。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/9/12