行政裁量基准：理论、实践与出路
行政裁量基准：理论、实践与出路
黄学贤
摘要：近几年来制定行政裁量基准风行于各级各类行政机关。裁量基准无论是作为一种行政立法的范式，还是作为一种行政执法的实践，抑或是作为行政法学的研究对象，愈益呈现出盛况空前之势。为了规范行政裁量基准，最近，国务院法制办下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见稿，对裁量基准的制定主体及其法律效力等问题提出了初步意见。笔者认为，为了使该制度趋于完善，学界不可一味推波助澜，而应当冷静思考，探讨该制度的完善之道。理论界与实践部门应当携起手来，趁国务院法制办征求意见之际，对是否要制定裁量基准、裁量基准的性质如何等理论性问题进行深入的思考。同时，对裁量基准的制定主体、如何制定裁量基准、裁量基准的法律效力及其有效实施等实践性问题作出具体的回答。
关键词：行政裁量基准；制定主体；法律效力
一、问题的提出
正如一位法学家所讲，“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’，是法律适用的普遍特征。”(P296)这在行政领域表现得尤为突出。以行政处罚为例，据不完全统计，我国现有800多部法律、行政法规以及约13,000件地方性法规、部门规章和地方性规章中，涉及行政处罚条款的占85%以上，行政机关享有处罚裁量权的条款占90%以上。有的行政处罚幅度非常之大，如《公路法》第80条规定：“违反本法第五十五条规定，未经批准在公路上增设平面交叉道口的，由交通主管部门责令恢复原状，处五万元以下的罚款。”《广告法》第44条规定“广告主提供虚假证明文件的，由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的，由广告监督管理机关没收违法所得，并处一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如此宽泛的规定，确实很容易产生“人情案”、“态度案”，也着实考验着行政执法人员在“事实与法律规范间‘来回穿梭’”的目光。
由于行政权的直接性、广泛性、主动性等特征，使得自由裁量成为行政法领域中一个永恒的现象，从而也是行政法学研究中一个永恒的课题。法律规范中自由裁量的存在，一个重要的原因就是要实现个案的正义。现实中有些行政法律规范中行政自由裁量的空间很大，这在一定程度上为行政权的权力寻租提供了制度条件。现代国家没有哪项行政权的行使能够完全避开自由裁量，“裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的，实际上是不可消除的：它们无法消除，除非消除规则体制自身。”(P218)而自由裁量的本质属性又使得它必须具有裁量的空间以及同样不可缺少的对其进行有效控制。特别是在行政法治尚不够健全的国家，对行政自由裁量权的控制更显得重要。对行政自由裁量权的控制从早先建立完善的行政程序，再到完善体制外的监督制度，如行政诉讼制度等，人们试图由体制之内到体制之外全面加以规范与监督。在对行政自由裁量权规范的历史进程中，有一种发展趋势应当引起我们的关注，即通过限定裁量空间，又称为裁量基准制度形式来压缩自由裁量的空间。
上世纪九十年代以来，特别是近几年来，我国行政法治建设的进程日益加快，考虑到我国行政执法的现状，特别是实践中大量自由裁量权被滥用的情形，制定裁量基准愈益呈现出盛况空前之势。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》明确提出要用十年左右的时间建成法治政府。其中特别提出，行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。2006年中办、国办联合发布《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》指出，要对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。2007年国务院召开全国市县政府依法行政工作会议，明确要求推行行政处罚裁量基准制度。2008年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》进一步指出，要建立自由裁量权行使的基准制度，“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。
近年来制定裁量基准更是风行于各级各类行政机关。在不长的时间内，裁量基准这个本来还仅限于“圈内”用语的词汇，忽的飘然而至于大量规范性文件之中。2009年7月4日，《广州市规范行政执法自由裁量权规定》施行，这是全国第一部全面规范行政执法自由裁量权的专门性政府规章。此前，各地以及国务院有关部委已有很多规范行政执法自由裁量权的规范性文件。但是，就大部分规定来看，主要是规范行政处罚和行政许可的自由裁量权，尤其是主要集中于规范行政处罚裁量权。而广州市的规定则是规范了所有的行政执法自由裁量权。据报道，广州市将选择城管、卫生、税务等几个典型部门先行开展试点，并逐步在全市推进，严管行政执法人员的自由裁量空间，最终规范全市各级行政执法主体9782项行政执法行为，并将自由裁量的标准向社会公开。广州市的该政府规章要求行政执法主体要平等对待所有行政管理相对人，在事实、性质、情节以及社会危害程度等因素基本相同或者相似的情况下，给予基本相同的处理。同时还要求全市所有行政执法主体要以规范性文件的形式对行政执法自由裁量权予以合理细化、量化。广州市市长要求各区（县级市）以及市直个职能部门要站在落实科学发展，建设法治政府、阳光政府、效能政府的高度，把规范行政自由裁量权工作落实好。做到同样的违法行为，同样的处理结果，不管谁做决定，结果都是一样，这样才能真正让老百姓感觉到政府做事是公平、公正的。①特别要指出的是，于2008年10月1日起施行的我国大陆第一个地方性行政程序立法《湖南省行政程序规定》对裁量基准的制定机关、程序以及有关义务等作了具体规定。
时下，裁量基准无论是作为一种行政立法的范式，还是作为一种行政执法的实践，抑或是作为行政法学的研究对象，用方兴未艾来形容一点不为过。正如有学者所言，“裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。”由于行政处罚自身的性质、特点及其对行政相对人的影响等原因，全面推行行政处罚自由裁量基准制度又不可避免地成为其中的重点。以制定行政处罚裁量基准为主的行政执法裁量基准，成为时下各级各类行政机关的一项重要而具体的工作。如2009年5月18日下发的《淮北市人民政府办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中，要求全市各部门、各区县人民政府，从5月21日到9月30日分动员部署、梳理细化、完善总结、检查验收四个阶段完成细化行政处罚自由裁量权，建立行政处罚基准制度的任务。面对大量的裁量基准，处于执法第一线的行政执法人员，包括行政机关的领导，大多数认为从此可以摆脱“人情案”、“同案异罚”、“执法不公”了。
在一段时期内，理论界也几乎是众口一词地为其推波助澜，竭力造势。但是，难道有了处罚裁量基准就真的会使得原来矛盾尖锐的行政处罚顿时变成“该不该罚、罚多罚少，一目了然，而且当事人也心悦诚服”了吗？如火如荼的制定裁量基准运动，真的就能解决行政自由裁量权的滥用，使其立刻获得合法性和正当性吗？概而言之，裁量基准真的就是一剂灵丹妙药，可以救当下问题多多的行政执法吗？
作为学界来讲，对当下轰轰烈烈的行政裁量基准不可一味推波助澜，相反，应当冷静思考，以期使该制度趋于完善。本着这样的目的，本文拟对学界在裁量基准问题上的主要观点作一学术梳理，并试图在此基础上结合国务院法制办最近下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）征求意见稿，进一步探讨该制度的完善之道。
二、理论的反思
“裁量问题是行政法的核心问题之一，它涉及到立法规范的密度、行政自主空间的大小、司法审查的强度等问题。”也正因为如此，“迄今为止，针对行政自由裁量权所产生的问题，尚未出现一个普遍的解决方案――无论是从程序机制角度还是从权威性的决定规则角度看。”(P189)事实上，目前在是否要制定裁量基准、裁量基准到底具有哪些功能、如何制定裁量基准、裁量基准的性质、裁量基准的设定主体、条件、程序、时限及其法律效力等基本问题上，无论是理论界，还是实践中均较为混乱。
行政法学界基于有效控制自由裁量权的目的，针对实践中日渐声势浩大的裁量基准活动，已经开始作一些由浅入深的探讨。裁量基准这个原先主要是实践部门在探索中践行的问题，已经逐渐为行政法学者们所关注。2008年10月19日北京大学软法研究中心还专门举办了行政裁量基准研讨会。这些讨论主要围绕要不要制定裁量基准、裁量基准如何制定、裁量基准的实践功能如何等问题展开。由于行政法学界的讨论得到了实践部门的正面回应，使得实践中从上到下制定裁量基准的呼声日渐高涨，而且不断付诸实践行动。从总体情况来看，制定裁量基准大有快速发展之趋势。但是正如有学者所讲，“行政法制建设中引入自由裁量基准制度，是一个巨大的进步，表征着我们认真对待自由裁量的开始。但如果试图通过具体化的裁量基准技术而一劳永逸地解决自由裁量问题，则未免是一种简单化的幼稚。”
（一）关于要不要制定裁量基准
面对行政自由裁量权广泛存在于行政过程的现代社会，对自由裁量行为的有效控制问题再也无法回避。英国大法官爱德华·科克曾经指出，“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”(P568)于是，控制自由裁量的各种理论纷纷出现。其中，除了运用包括行政诉讼等在内的外在机制进行监督外，如何有效地自我约束便是一个重要的课题。
依法行政是法治的基本要求，但是，要将行政的所有行为形态置于法律的非常严格的控制之下，那只是人们的理想而已。必须依赖各种有效的模式，包括行政机关自身制定的裁量基准。人们发现，面对新形势下的行政机关，立法机关不得不授予其愈益广泛的自由裁量权。随之，行政机关的裁量权限又不断扩张。对此，美国行政法学家戴维斯教授指出，“控制裁量权力的主要希望不在于法律法规的制定，而在于更广泛的行政规则制定行为，在督促行政人员方面，拥有立法权限的机构需要比以往迈出更大的步伐。”(P55)
就积极意义来讲，行政裁量基准细化了法律法规规章条文，使得模糊的规定明确化，宽泛的幅度具体化，执法的标准客观化。有利于从操作层面上对带有自由裁量性质的条款进行科学合理的细化，使执法者有明确的执法规范。正如有学者认为，自由裁量基准制度所承载的目标期待，恰好指向中国行政执法过程中自由裁量权行使所暴露出的核心问题。自由裁量权过于自由而缺乏审慎和合理的裁量，这正是现实中一个普遍存在的问题。正是在这一意义上，自由裁量基准制度的引入，可以被看作是面对真实问题进行的一种技术创新的努力。特别是在中国行政过程的情境中，行政自由裁量广泛存在，无孔不入，其行使过程又缺乏有效的原则约束和程序导引，因此，引入规则的细化、量化等裁量基准技术以控制行政裁量，对于推进依法行政、建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对法律制度建设者而言，裁量基准也自然具有了很强的吸引力。
裁量基准在倍受青睐的同时，也遭到了部分学者的质疑。有学者指出，面对复杂多样的社会现实，法律赋予行政机关以裁量权，本来就是要让行政机关依据法律规定对特定事件根据具体情况和其自身的行政经验来做出判断和选择，让行政机关拥有一定的判断余地和裁量空间，从而实现个案的公正和必要的灵活性。但是行政机关自身却纷纷制定裁量标准，对法律赋予自己的裁量权加以限制，这与裁量权的目的是否有所冲突和矛盾呢？(P282)
有学者认为，在裁量与基准之间存在着手段-目标的紧张关系。具体讲，如果我们将自由裁量基准制度的目的与手段进行对应性分析，将不难发现，以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准制度，存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓“过分”，主要是指：假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。在此意义上，我们可以说，裁量基准在解决问题的同时，本身又成为一个问题。所谓“不及”，主要是指：假如基准的设定仍然给执法者留有相当裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可能性，而非必然结果，因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁量基准的设计无法穷尽现实多样性这一基本事实，通过基准来控制人的裁量也可能只是一厢情愿。在引入裁量基准手段和实现执法随意性的目标之间，并不存在必然的相关性。裁量基准对于设定目标的实现而言，至多不过是一个相关因素，而非充分条件。同理，通过引入裁量基准而达到防止权力寻租、强化内部监督、促进执法的人性化等目标，也将面临同样的功能障碍。那么，是否可以通过更加细化的规则来确保目标实现呢？同样很难。因为：（1）通过成文的规则来穷尽现实多样性，在根本意义上将受制于规则制定者知识的有限性，这本身就是成文法的局限之所在；（2）即便可以尽可能地将规则细化，但是一旦规则精细到某种程度，自由裁量权本身就失去了意义。在这种情况下，我们只能说裁量基准取消了自由裁量，而不是约束了裁量，这将导致手段对目的的取代。一旦自由裁量被彻底消灭，又何来裁量基准？皮之不存，毛将焉附？
由是观之，国内学界对行政裁量基准所持有的两种不同观点还是比较明显的。笔者比较赞同支持者的观点。除了上述支持的理由外，我们还必须注意到，由于受大陆法系行政法学的影响，我国行政法学长期以来也一直认为只有羁束行政行为才受司法审查，而自由裁量行政行为则不接受司法审查。但是，目前学界占优势地位的观点是，要求将自由裁量权纳入行政诉讼的范围。如果这一要求在已经提上议事日程的行政诉讼法的修改中能够被接受，无疑裁量基准的制定会为司法审查提供更加清晰的标准。
对行政的监督并不能因行政的纷繁复杂而有所减弱，相反，在新的形势下更应当加强对行政的监督。但是立法以及司法对行政的监督，在发挥其独特作用的同时也日益显示出其不足。例如，就立法机关来讲，面对行政任务的日益繁重，“议会正苦于无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务。其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题”。
行政越来越专业化、技术化，单单依靠严格意义上的法律的规制已经无法真正实现依法行政，裁量基准的制定也就殊为必要。但是，值得注意的是，规则的设定如何确保有限经验与不可知的一般性之间的平衡，在应用方面如何保障规则在平等适用与满足个体化正义之间的平衡，这两个行政法治所面临的普遍而恒久的问题，在裁量基准这里同样存在。因此，“对于行政自由裁量的行使而言，我们并没有充分理由相信，裁量幅度的压缩就必然带来更高质量的裁量和正义。”裁量基准固然有其可取之处，但是过分推崇必然会物极必反。正如有学者针对目前裁量基准泛化所揭示的，当前，“规则细化”成了最常见最重要的控制方式，每当自由裁量权在某个领域造成侵权结果时，人们总会首先想到将不够明确的法律规定具体化，使行政人员能自由决断的余地进一步缩小。于是，“规则细化”与“限制自由裁量权”之间几乎形成了一个必然关联，由立法机关或行政机关制定某一法律法规的实施细则仿佛成了限制自由裁量权滥用的惟一途径。尽管规则细化具有良好的出发点，实践中也确能对自由裁量权的规范行使起到极大的促进作用，但作为一种控制方式的规则细化仍然有自身的局限性，过度使用就容易使其弊端显露出来。具体来讲，规则的膨胀致使行政人员无所适从；大量的规则会使行政人员以规则为目的而忽视行政活动本来的目的；大量的规则忽视了行政人员的能动性，从而将行政人员变成了规则的执行机器；大量的规则会提高行政成本并导致行政效率低下。这正是我们所需要冷静思考的。
（二）关于裁量基准的性质
关于裁量基准的名称，有裁量基准、裁量权基准、裁量标准、自由裁量权实施办法、裁量指导意见、自由裁量实施细则等。尽管名称不一，但其宗旨都是对自由裁量权进行一定的限制。然行政机关所制定出来的裁量基准到底属于什么性质呢？
有学者认为，关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”、“缩小自由裁量幅度”，甚至“取消自由裁量权”等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。该学者进一步认为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。具体说包括以下三个方面的涵义：（1）裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结；（2）裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结；（3）裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。
正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，因此，认为裁量基准是“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。――这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。简要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。
按照该学者的观点，裁量基准只是抽象行政行为与具体行政行为之间的一个中介，而且属于行政内部规定，对行政执法者并不具有约束力。有学者认为，裁量基准是“立法性裁量权的运用”。有学者认为，从宽泛的意义上讲，裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，一般以规范性文件为载体，是较为程式化的、结构性的、相对统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。它是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为了贯彻执行法律而实施的“二次立法”，其效力范围或许仅及于一个微观的行政执行领域，只限定在特定行政区域与特定行政部门之内。
笔者认为，裁量基准对行政相对人在事实上的影响力是客观存在的，其外部效力也因此显而易见。至于对行政执法者的约束力也是不言而喻的。如果没有该约束力，那么制定裁量基准也就毫无意义了，裁量基准也无法承担如作者所言的“防护网”的角色。事实上，“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。”
尽管对裁量基准的性质有不同的认识，但是作为介于法律规范与具体行政行为之间的行政规则，在客观上就是具体行政行为的直接依据，因而具有事实上的外部性。因此，裁量基准的制定在其要件的设定、内容的选择以及程序的规范等方面就不能无视其外部性特征。
（三）关于裁量基准的功能
行政裁量基准到底发挥什么样的作用，这涉及到裁量基准的科学定位问题。有学者认为，从性质上看，裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，是沟通“抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介”，也是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。在限定过度的裁量权方面，通过行政机关制定这样一种具有规则性质的裁量基准无疑是一种“最实际、最有效的方法”。一方面，它可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合行政裁量实际需要。更为重要的是，“裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具有行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准。”可见，通过裁量基准，还可以防止行政裁量中可能出现的“同案异判”和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实现行政机关的自我约束。裁量基准的这种内在功能，构成了其正当性存在的现实基础。
有学者认为，从制度实践中预设的目标看，行政裁量基准制度被赋予以下几个方面的功能期待：克服裁量的随意性、体现形式正义和一致性、抑制权力寻租和腐败、增强行政决定的正当性、强化对行政权内部监督机制。日本学者针对其《行政程序法》关于设定裁量基准的规定认为，裁量基准具有以下几方面的作用：（1）由于行政厅在做出许可、认可等行政处分时适用该相应的裁量基准，因此，这些基准具有对行政的自我约束作用；（2）行政厅适用相应的裁量基准作出许可、认可等行政处分，可以排除其在判断方面的恣意，从而保证行政判断的合理性；（3）设定和公布裁量基准可以使国民对相应的行政处分具有预测的可能性；（4）设定裁量基准可以给司法审查提供一定的衡量标准。
有学者认为，关于裁量标准的功能，目前普遍的认识，即裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平，具有一定的道理，但不够全面，也不够准确。该学者认为，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：（1）以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能；（2）以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能；（3）以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。
有学者认为，制定裁量基准“有助于限制行政人员作出特定决定的权力，有助于防止其向政治诱惑或者压力妥协的可能性，有助于防止其考虑不相关的因素而滥用权力。”
有学者指出，作为软法的裁量基准可以控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格、减少裁量的不确定性。与硬法相比，软法在行政裁量中能够发挥其较为独特的规制功能。因为在一般情况下，硬法只能控制行政裁量权的行使，而软法则在硬法提供的框架内一方面能细致地控制行政裁量，另一方面还能提升行政裁量的品格，而这是硬法所无法达到的功能。原因在于，行政向来都不是简单地执行法律，其间必然充斥着政策、伦理、文化以及个人影响等因素，行政机关根据自己的情况制定出相应的细则，各种考虑的因素都可以纳入其中，以指导行政人员的具体裁量决定。“与其遮遮掩掩，倒不如索性在硬法的框架内以软法的形式一一列明。这样一方面能提升行政裁量的品格，给裁量增添更多的要求，另一方面也能有助于提高行政的说明性。”同时作为软法的裁量基准“进一步明确了裁量应当遵守的规则，限制了行政裁量的范围，减少了法的不确定性，使行政裁量能够前后一致，保持一种适当的公平。这样行政相对人也就能进一步通过软法而预见到自己行为的结果，从而更有可能自主地实现自我。”(P282-285)
有学者认为，裁量基准至少有以下四方面需要：（1）行政人员的执法素质确实不高，需要指引，因此需要细化规则（实践中，基准常能成为行政人员拒绝腐败的武器）；（2）相对人需要获得公正对待，基准能达成相对人的公平心态；（3）司法审查中法官可以规则为标准判断是否滥用职权；（4）法律需要不断精致化，裁量基准可优化为成文法的规定。②
哈贝马斯所揭示的行政实践“高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于无法事先在想像中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定”，(P533)是人们无可争辩的事实。因此，那种寄希望于制定了裁量基准就能彻底解决行政执法中种种问题的想法未免太天真了。裁量基准实际上就是以行政规则的进一步规定，来细化行政权运作的构成要件，压缩具体情境下行政机关的法律效果选择空间，并辅之以行政规则制定程序对立法参与的复制，而这恰可弥补立法规定语焉不详，法院审查无据可循的缺陷。制定自由裁量基准的目的就是使得行政机关要在法律规范的范围内更好地行使裁量权，并且能够确保行政执法行为的连续性，同时给相对人以比较可靠的可预见性。
三、实践的出路
如果说上述理论的反思还只是关于裁量基准的几个务虚性的问题，那么，事关裁量基准出路的实体性问题，则需要理论与实践的共谋。作为有效控制自由裁量权的正当性制度中的重要一环，裁量基准本身的完善需要解决一系列的问题。尤以以下几个问题为最：
（一）制定裁量基准的主体
如果说，试图让立法机关对所有法律问题的细节均作出明确的规定，已经为实践所证明是不可能的话，那么，是不是由行政机关在法律的基础上制定裁量基准就是唯一的通途呢？就目前的趋势看，这似乎已经不用回答了。因为“在现代法治背景下，伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。”但是，正如该学者所讲，面对裁量基准这个日益生长和发展的行政法现象，有一个问题是无法回避的，即“按照严格的法治主义，任何规范人们行为的规则都应当出自立法者之手，而裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，直接出自作为执法者的行政机关而非立法机关之手，是否具有正当性呢？在此基础上，进一步的问题是：这类裁量基准是否具有法律效力？如果具有拘束力，但因过于严格的规则而导致狭窄的裁量范围，有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若没有强制力，是否有存在的必要？”上述问题是行政法学理论无法回避且必须认真对待并回应的问题。
在这个问题上要解决的具体问题是，是否所有行政执法主体均有权制定裁量基准，还是只将制定裁量基准的权力赋予特定的机关，如具有立法权的行政主体或者有一定级别的行政机关。目前行政裁量基准的制定主体主要有两种情况：（1）行政执法机关基于同级政府的要求，制定本机关的行政执法裁量基准。这种情形最为典型的就是广州市以政府规章的形式要求各行政执法主体制定裁量基准。《广州规范行政执法自由裁量权规定》第9条明确规定，本市行政执法主体应当以规范性文件的形式对行政自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。根据该条的规定，广州市的行政执法主体必须对本部门执行的法律、法规、规章中有行政自由裁量权的规定予以细化、量化，并经过规定程序后对外公布实施。与以往裁量基准不同的是，广州市的规定还要求行政执法主体对应该受理、立案以及作出行政执法行为的情形作出明确的规定。③（2）行政机关基于行政执法的需要自行制定裁量基准。这种情形非常普遍且主要集中在县（县级市）一级行政机关。因为他们处于行政执法的最前沿，最需要操作性强的执法标准。
实际上，在制定裁量基准主体问题上要面对两对关系。一是合法性与合理性的关系,一是统一性与地方性的关系。裁量基准的制定本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。就这个意义上来讲，那些并不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准，本身就具有合法性瑕疵。倘若只允许那些享有行政立法权的机关才有权制定裁量基准，那又会产生合理性问题。因为只有那些执法第一线的机关和人员，才最具有合理裁量的经验。实践中支持裁量基准的一个很重要的理由，就是执法者的“经验理性”和具体执法经验的总结。如果提升裁量基准制定主体的层级，将使裁量基准的经验合理性大打折扣。这就是我们在裁量基准问题上必须面对的合法性和合理性的关系。而所谓的统一性与地方性的关系，是指裁量基准的制定，不仅要强调来自执法者的感性经验的知识，而且还要强调不同地方的部门的局部性知识。这就可能引发宏观层面上的法律适用的不平等，并危及国家法制的统一性。如果全国适用同样的裁量基准，那目前这种主要依据地方性知识和部门执法特色而出现的裁量基准制度，就失去了存在的必要性。看来，这是一个两难的问题。
日本《行政程序法》第5条第1款规定，行政厅应制定必要的基准。可见，日本是从法律上的处分权限所在主体出发来设计行政程序规范的，也即审查裁量基准的设定主体是拥有行政处分权限的行政厅，而且制定裁量基准是行政厅的义务。第5条第2款规定，行政厅在制定审查基准时，必须根据该许可、认可等的性质，尽可能使之具体化。第5条第3款规定，除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其它适当的方法公开审查基准。该项规定要求审查基准必须公开。日本《行政程序法》第12条规定，行政厅对于根据法令的规定判断是否做出不利益处分或者做出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准且予以公布。
制定裁量基准对行政机关来讲能否成为其法定义务呢？在日本、韩国以及我国台湾地区行政程序法中均明确为法定义务。例如，日本《行政程序法》就要求行政机关制定和公布行政裁量基准，从而通过行政程序立法为行政机关接受自我约束设定了成文法义务。④对此，有学者认为，很难将制定裁量基准明确为行政机关的法定的强制性义务，但又不能完全依靠行政机关的自觉自愿，应当将其作为行政机关的一种法定的努力义务。我们认为，制定裁量基准应当成为行政机关的法定义务。这在《湖南省行政程序规定》中已经得到体现。该规定第91条第1款规定：“法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的应当制定裁量权基准，对裁量权予以细化、量化”。
在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上，国务院法制办有关领导在谈到行政处罚自由裁量权规范的构建问题时，曾经对裁量基准的制定主体作出如下设想：实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管辖的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际，制定本区域的裁量标准，在本区域内实施。我们认为，这一设想看似理想，其实并不可行。
最近，国务院法制办下发的《指导意见》征求意见稿指出，要依法制定适用规则和裁量基准。适用规则的制定主体是各省级政府和国务院各部门。市县政府及其部门已经制定适用规则，与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，应当进行修订；省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，同为规章的，依据立法法的有关规定进行处理，同为规范性文件的，可以优先执行省级政府制定的适用规则。
目前，各地方各部门已经制定了大量的形式多样的裁量基准，但有很多还是游走在规范与僵化之间。尤其是由基层行政机关凭执法经验直接制定的裁量基准问题更多。但是，是不是就完全否定基层执法机关制定裁量基准主体的可行性呢？笔者认为，鉴于基层行政机关是最经常、最大量的行政执法主体，在我国行政裁量基准应当由基层执法主体来制定。这样，相应上位法的规定保证了必要的统一性，而基层裁量基准又具有了必要的针对性和具体性。《湖南省行政程序规定》第91条第2款规定：“裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。”针对目前我国各级各类行政机关都在制定裁量基准的混乱现象，⑤应当借鉴日本等国家的经验，在未来的行政程序法中要求具体行政执法机关制定和公布裁量基准。当然，对基层行政执法机关制定的裁量基准，上级政府和部门应当积极利用规范性文件审查机制，加强备案审查力度，及时发现和纠正违法的裁量基准，以维护法制的统一。
（二）如何制定自由裁量基准
在行政执法领域出现滥用职权等侵犯当事人合法权益的情形时，人们往往首先想到的是执法人员自由裁量权过大，因而必须制定尽可能严密的规则，乃至于最好消灭裁量权。例如，在《<杭州西湖风景名胜区管理条例>行政罚款自由裁量权适用规则》（2007年）中，就规定了行政罚款的“自由裁量权公式”，比如，在风景区内饲养家禽家畜的罚款公式为：最低额+自由裁量度×（家禽数量/10只）×100％（10只以上按最高额处罚）。有的裁量基准将上位法的自由裁量行政行为完全排除考量因素而羁束化。例如，《道路运输条例》第70条规定：“违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证：……(三)在旅客运输途中擅自变更运输车辆或者将旅客移交他人运输的；……”。而《苏州市交通局交通行政处罚裁量基准（试行）》则规定，初次违规处罚1000元，第二次处罚2000元，第三次及以上处罚3000元。如果按照这个基准执法，执法人员根本不用考虑其他任何因素，只要看违规次数即可。
自由裁量范围太宽固然容易造成滥用，但是，裁量基准越细化，越会剥弱自由裁量本身所具有的功能，甚至使其功能丧失。但如果按照上述基准执法，无疑会造成另一种情形的合法但不合理。于是，有学者认为，当执法者认为严格依照规则行事会带来不公正并且能够说明正当理由时，可以置规则于不顾，根据个案的情形来作出相应的处理。如是，行政裁量的外部边界在立法者普遍抽象化的努力和执法者处理具体问题的个性化努力的共同作用下，得以逐步清晰地界定，这样，既构建了普遍正义的秩序模式，又在具体案件中实现了个案正义。但是问题在于，如此处理，制定裁量基准的意义何在呢？是不是又回到了原来自由裁量的框架呢？因此，裁量基准的制定本身就不是一件简单的事情。
自由裁量的本质在于其要求行政主体运用专门的知识并基于公共利益与私人利益的平衡而选择适用自由裁量行为，以此来弥补立法者的不可避免的立法不足。而制定行政自由裁量基准不是设置新的规范，其目的在于使得原有规范更加具体，从而操作功能进一步增强。最终的目的是增强行政行为的公平、公正和合理，减少行政争议。目前大量针对自由裁量基准所做的规定，虽然略有区别，但总体上差别不大。其核心的技术主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。而在指导思想上无非就是要借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用。就法治理念而言，这仍然是一种朴素的思想。因为在古典法治主义的代表人物戴雪那里就曾将“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛的自由裁量权”作为法治主义的基本要素之一。
那么，基于防止执法随意性这个目标，裁量基准具体到什么样的程度才算得上达到目的呢？笔者认为，总体上来讲，尽可能详细列举考量因素并以此来解释法律规范中的不确定概念，这是裁量基准的重要控制技术手段。例如，日本《行政程序法》第5条的规定，审查基准的内容必须包括需要制定审查基准的理由、审查基准的表现形式以及审查基准的一般性与个别性。此外，制定行政裁量基准涉及到阶次和基准、阶次适用规则两个主要内容。其中，阶次适用规则的制定又更为重要。因此，要在充分了解行政裁量的内在结构的基础上制定出完备的有利于执行的裁量基准。⑥
这是就裁量基准的具体技术标准而言的。关于如何制定裁量基准，《指导意见》征求意见稿规定，制定裁量基准应当合理划分裁量阶次，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，运用数学模式等方式，将裁量因素与阶次划分有效结合。这一意见对制定裁量基准具有相当的技术指导性。
而就其生成模式来讲，是完全由行政机关基于其自身的执法经验，按照惯常的制定内部规则的老套路来制定裁量基准，还是基于现代行政程序法的民主理念，引入协商民主机制，吸收行政相对人参与裁量基准的制定，这在实践中做法不一。但客观地分析不难发现，由于行政理念上的惯性思维等原因，前一种模式所占的比重可能相对要大得多。⑦但从现代行政程序法的发展趋势以及裁量基准本身的完备和有效实施等多重角度来看，行政机关基于自身的行政执法经验，同时广泛吸纳社会各界的有益建议来制定相应裁量基准的模式是可取的。“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通―协作―服务的过程。”因此，“必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通。”
（三）裁量基准的法律效力
就裁量基准的现状及其发展趋势来看，呈现出以下几方面的特征：制定主体的多元性、涉及领域的广泛性、执行效果的强制性。因此，虽然目前的裁量基准有立法性的、解释性的和指导性的，但是实际上指导性的裁量基准只是名称上体现指导性而已，仍然具有强制性。而所谓解释性的裁量基准，也是因为大量行政机关并没有立法权而只能在形式上赋予其解释的性质。但事实上这种解释的强制性也是很明显的。这样，各类裁量基准的准法律功能也就不言而喻了。由此也不难看出，从某种意义上来讲，在我国，各级政府及行政机关藉裁量基准的制定在事实上均获得了行政立法权。“在此基础上，进一步的问题是：这类裁量基准是否具有法律效力？如果具有拘束力，但因过于严格的规则而导致狭窄的裁量范围，有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若没有强制力，是否有存在的必要？”这就涉及到裁量基准的法律效力问题。
裁量基准的法律效力涉及到其在行政执法中的效力和司法审查中的效力。对此，传统行政法学理论曾认为，裁量基准是一种行政内部规则，其制定的权力来源于行政组织法上的上级行政机关具有指挥权和监督权之规定，其内容属于与公民权利义务没有直接关系的行政内部事务，因此也不能成为法院裁判的标准。⑧但是，现代行政法学在正视现实的基础上已经“普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。”我国最高法院行政诉讼法司法解释也明确表明了其应有的法律地位。⑨裁量基准的法律效力问题，最为集中地体现在行政救济，特别是在行政诉讼中裁量基准的适用方面。因为在行政执法中裁量基准的法律效力是不言而喻的，但是在行政诉讼的实践中，对裁量基准还是存在争议的。如上所述，虽然最高法院的司法解释对行政规范性文件的法律效力有明确的规定，但实践中有些法院出于为了避免不必要的麻烦等原因，一般还是在形式上适用上位法。例如，2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某路段时，被文山县交警大队执勤民警拦下，交警告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元。其超速未达50%，交警依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以交警上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元并取消扣分。被告不服，遂提出上诉。二审法院认为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，交警依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持交警原处罚。10在该案中，二审法院实际上否认了行政处罚裁量基准的法律效力。
关于裁量基准的法律效力，《指导意见》征求意见稿规定，不按裁量基准行使行政裁量权属违法。但是裁量基准毕竟不是法律规则，行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量基准作为行政执法依据。笔者认为，《指导意见》征求意见稿中的这一规定值得商榷。因为，既然明确指出不按裁量基准行使行政裁量权属违法，就是肯定了裁量基准的法律规范性，而作为具有法律规范性的裁量基准又为什么不得在行政执法文书中直接引用呢？难道行政执法的依据都是法律规则吗？
对于裁量基准的法律效力，我们认为，既然肯定相应行政主体的裁量基准制定权，那么，就应该承认其法律效力。裁量基准对执法机关应当具有拘束力，如果不按照裁量基准行使裁量权，而又没有正当理由的，显然是违反了依法行政原则。《湖南省行政程序规定》第91条第4款就明确规定：“行政机关应当遵守裁量权基准”。当然，在行政诉讼中法院有权对其本身的合法性进行审查，如果裁量基准本身合法，则法院应当适用，不能以上位法来否认其应有的法律效力。而且，对执法主体没有按照裁量基准执法则要严格审查，如果没有足够的理由，行政行为应当被认定为违法。
四、最终目的
美国著名公法学者戴维斯教授曾在其著作《自由裁量的正义》(Discretionary justice)中提出过控制过度裁量的良方。戴维斯教授认为，依靠行政机关自身制定规则以限制自由裁量权能避免宽泛制定法所引起的危险；但由于规则的细化程度不同会对自由裁量权施加不同的限制，他认为，最终目标在于对每一个自由裁量权每一个细致方面都要确定“最为适当的”(Optimum)结构。(P43-44)戴维斯教授的这种依靠行政机关“自律性”控制裁量权的主张在美国曾遭到一些尖锐的批评。但他对此仍作出客观的评析：形式正义具有其自身内在价值，但其本身并非解决行政自由裁量权问题的恰当方案。(P46-48)戴维斯教授的观点值得我们思考，一方面不要过于依赖于裁量基准，以为只要有了裁量基准，一切问题就迎刃而解。毕竟规则本身并非解决行政自由裁量权问题的万能钥匙。但是，也不能因此而否认基准应有的积极意义，因为形式正义具有其内在的价值。
任何规则其本身不是目的，有效实施才是根本宗旨。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、合理性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”(P127)但实践中往往把裁量基准理解为将所有具体执法中的情形均理想化地予以设定，并要求执法人员对号入座。这是对裁量基准的曲解，而且在事实上也是做不到的。不要以为裁量基准规则支配之下的行政执法就不会存在任何问题。相反，问题的存在仍然是不可避免的。因此，行政自由裁量权的实施不能因为有了裁量基准而使本该具有灵活性的法律变得僵化，使得执法人员变成机器的操作者一般而无需发挥任何主观能动性。也不能因为有了裁量基准而忽视本该严格的法律制定，更不能因为有了裁量基准而忽视执法人员应有素质的培养，以为有了裁量基准就万事大吉。同样，也切不可认为在裁量规则支配之下，行政相对人就完全是无任何程序权利的被动者。那样实际上还是停留在规则主义的模式上。
当下的中国，严格的规则是必须的，但是又不能将行政法治的实现完全依赖于规则。“裁量基准无论作为一种立法性裁量权的运用，还是作为一种解释性的行政规则，其正当性的获得归根究底取决于一种正当化的制度设计。也只有通过这样一种正当性制度的构建，才能从根本上克服裁量基准作为一种规则化治理模式的局限性，使其功能和效力都获得正当化的基石。”我们应该清醒地认识到，裁量基准本身并不是这种正当性制度的全部，充其量只是这种正当性制度中的一部分而已。
实际上，那种试图仅仅通过严格的立法规则来控制自由裁量权行使的方法，早在30多年前就被美国著名的环境法与行政法专家、哈佛大学法学院教授理查德·B·斯图尔特称之为“传送带模式”。这种传统的“传送带模式”所采用的方式是：禁止政府权力对私人自由或财产的侵犯，除非该侵犯得到立法指令(legislative directives)之授权。为促成这一目的之实现，该模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政权力于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序――旨在促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。传统模式将行政机关设想为一个纯粹的“传送带”(transmission belt),职责是在特定案件中执行立法指令。不受选民控制的行政官员对私人自由的侵入，由该模式予以合法化。这种模式将行政执法者设想为“仅仅是立法意志的执行文秘”(P190)但是，当“执行文秘”遇到管理目标的速变性与操作指令的模糊性之间的矛盾时，“传送带”链条的断裂也就是正常的事了；从另一方面看，即使有立法明确规则的情况下，裁量在事实上依然存在。在某种意义上可以说，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和作出选择的可能性，就存在着裁量。”传送带模式适用于社会需求比较简单、行政职能比较单一、立法能够明确性的社会条件之下。但是在行政活动复杂化的条件下这种模式只能是一种幻想。因为这种立法模式没有能力提供一种控制行政自由裁量权的方式；那种认为立法模式能够规制自由裁量权问题忽视了任何单一的民选机构只能解决发达社会大量集体选择问题一小部分。(P190-191)
裁量基准在任何情况下都不能完全抹杀自由裁量权，它只能在一定范围内进一步规范自由裁量权。行政自由裁量权的有效控制固然离不开立法（包括制定裁量基准），但最终还是由行政执法人员来完成的。何况由于制定者认识的不足、社会现象的复杂、解决方法的预测和穷尽难度以及语言的模糊性，裁量基准必然存在诸多不周全和不精确的方面，如果完全依赖于裁量基准，很可能会导致个案裁量的失之偏颇。裁量基准只是治理裁量瑕疵的手段之一，但是通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量；通过法的基本原则规范和规制行政裁量；以行政惯例规范和规制行政裁量；以政策规范和规制行政裁量；以程序规范和规制行政裁量等，在裁量基准的实施中仍然是绝对不可忽视的。也就是说，在这里现代行政程序所确立的一系列制度规范仍然存在着发挥作用的场域。这就需要认真对待裁量基准的实施这个终极问题。
裁量基准实施中的说明理由制度仍然具有不可替代的作用。有学者认为，“行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使自由裁量权作出具体行政行为时，裁量基准也是存在的，其形式为具体行为的理由。”笔者认为，这种观点值得商榷。裁量基准是行政机关制定的具有抽象行政行为性质的规范性文件，其效力具有反复适用性。与上位法相比，裁量基准固然具有具体性，因而具有一定的说明理由之特征，但裁量基准本身并不能因此而等同于说明理由，在有裁量基准的情况下所作出的具体行政行为也应当有理由的说明。不能认为有了裁量基准，在作出具体行政行为时就无须说明理由。只是裁量基准在一定意义上来讲，充当了原来较为宽泛的自由裁量行为的理由之说明的角色，但是在依裁量基准作出具体行政行为时仍要说明理由，在超越裁量基准的特殊情形下作出相关行为更有说明理由之必要。行政行为说明理由制度愈益成为各国行政法律制度中对行政机关义务的规定。比如美国《联邦行政程序法》第557节（c）款规定：“一切决定，包括初步的、建设性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所做的裁定、结论及其理由或根据。”德国《联邦行政程序法》第39条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”这在行政法学上也称之为“行政法上强制说明理由原则。”(P556)
协商行政方式在裁量基准实施中仍有用武之地。现代行政面临的两大转变――行政任务的多元化与情境化，在增加行政负担的同时，也揭露出行政机关在实现行政任务上的低效率。为迎接新的挑战，一方面需要在传统的科层制行政机关之外拓展多元的公共行政组织形式，另一方面也更依赖行政相对一方的力量，需要借助行政相对一方的知识、经验与其他资源，共同合作达成目标。于是，行政磋商、行政契约等双方协商性行政活动方式，日益成为现代行政的新宠，而一般裁量下预留的个案正义空间，恰为协商提供了法律体系内的平台。裁量基准只是在一定程度上压缩了裁量权，其在个案问题上仍然预留相应空间。因此，协商行政的方式在裁量基准实施中仍然发挥着重要的作用。
判例制度愈益显示其独特的功能。治理裁量瑕疵的各种方式均有其一定的合理性，但是基于行政自由裁量权的特殊性以及各种方式的特点，判例将会成为有效控制行政自由裁量权越来越重要的方式。“行政裁量的自我约束机制主要是通过判例的积累形成的，法院在行政诉讼的个案审判中要求行政机关接受行政惯例或者行政机关自身制定的裁量基准的拘束。”因此，从这个意义上来讲，判例是对自由裁量权控制方式中最为集中的体现。
判例起着将抽象的法律规则具体化甚至填补法律漏洞、创制规则的作用。判例是裁量行为的司法审查原则和标准的重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判例制度的作用具有重要意义。不仅如此，判例制度还可以将法院的司法资源予以整合，使得对自由裁量的司法控制形成一种合力，孙笑侠教授早在10年前就建议引进司法审查判例法制度并就此提出了具体思路：在目前条件下，可先由最高法院选择、编撰一批各级法院判例，鉴于目前判决形式过于简单，无法归纳出具有相应判例意义上的规则，最高法院可以修正原判决不规范之处，并补充判决理由，以形成具有普遍指导、示范意义的一般规则。对于判例应当按照标准分类编号，以利查询。(P291-293)
近几年来各级法院编制的案例指导，实际上就是在朝着判例制度迈进。当然，用作指导性的案例“既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点。”最高人民法院在2005年的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确指出，建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在同意法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
当自由裁量纳入司法审查的范围后，判例制度的跟进更加不可忽视。只有当法律规范与判例共同构成了裁量行为的司法审查原则和标准的载体，法律规范提纲挈领，判例则在连接法律规范与法律关系的过程中创造了新的补充规则，两者相辅相成，循环不止，才能使得原则和标准日臻完善。当然，这里所讲的判例不仅仅是指司法审查中形成的判例，也包括行政裁量基准实施过程中积累起来的判例。如2009年年初，环保部出台了《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》。在讲到具体实施问题时，环保部法规司司长杨潮飞认为，由于各地情况不同，行政处罚的具体尺度难以全国统一。环境保护部建议针对常见环境违法行为，确定一批自由裁量权尺度把握适当的典型案例，作为行政处罚案件的参照标准，使同一地区、情节相当的同类案件，所作出的行政处罚种类和幅度基本一致。
此外，裁量基准实施中的反馈、评估也应当制度化，这是裁量基准规则本身得以不断完善的重要保障。裁量基准的有效实施除了制定必要的规则外，要在充分了解行政裁量的内在结构、全面知悉行政裁量影响因素的基础上，? 11建立起包括现代行政程序一系列制度规范，特别是行政执法的相对人参与机制、执法人员绩效考核机制、行政执法责任机制以及判例制度等在内的硬性制度机制。同时，还要注重行政执法人员的行政伦理、法律意识等软实力的培养。行政裁量权的治理应当是一个系统工程，在这个庞大的系统工程中应当包含众多的支撑构架。不同的支撑点相互合作综合地发挥其合力作用。裁量基准只是其中一个重要的、但不是也不可能是唯一的方式。“裁量基准是用来解决裁量决定的具体路径、构架行使轨迹的，但又不是一剂包医百病的灵丹妙药。过于迷信基准，拘泥于基准，不敢越雷池一步，很可能会走向制度的反面，变成一种非正义的产物与温床。也就是说，裁量基准是约束裁量权的，不是禁锢裁量权的，否则会适得其反。裁量基准只应该成为行政裁量遵循的一个基本轴线，实际运作应该是因时、因地、因势地上下摆动，就像鱼儿一样优雅自如地游动。”当然，要真正做到这一点也绝非易事。这除了需要执法者基于其自身高素质基础之上具有高超的执法艺术外，必须有一整套包括裁量基准在内的完善的制度体系。
注释：
①参见《法制日报》2009年7月13日。
②朱新力教授在2008年10月19日北京大学软法研究中心举办的裁量基准研讨会上的发言。
③大多数省、市以政府文件的形式要求执法机关制定裁量基准。如四川省人民政府于2008年公布了《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》、郑州市人民政府办公厅于2006年公布了《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》等。据不完全统计，目前为止，已经有20多个省、市政府制发了规范行政处罚自由裁量权的文件。
④参见《日本行政程序法》第2条、第3条、第5条。
⑤实际上有些行政机关所规定的只是一些制定裁量基准的原则、要求而已，本身并不是裁量基准。再加上各级行政机关层层仿效，使得目前裁量基准问题看似热闹，其实效很差。
⑥关于行政裁量的内在结构，请参阅参考文献。
⑦可喜的是，这种状况已经在悄然改变中。例如，2009年1月4日海南省人民政府办公厅下发的《关于全面规范行政处罚自由裁量权工作的通知》、2009年5月18日淮北市人民政府办公室下发的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》、2009年5月26日甘肃省人民政府办公厅下发的《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》等文件中，均强调要广泛征求、听取一线执法人员、专家学者和行政相对人的意见。应当认为这是符合潮流的趋势。
⑧参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第593页；[日]盐野宏：《行政法》，第73页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第69页；陈敏：《租税法之解释函令》，载台湾《政大法律评论》1997年第57期；陈春生：《行政规则外部效力问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，第366-367页。
⑨最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
10参见《人民日报》
11关于行政裁量的影响因素，请参阅参考文献。
参考文献：
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作者简介：黄学贤（1963-），男，苏州大学法学院教授，法学博士，博士研究生导师，研究方向：行政法学、行政诉讼法学。
载《甘肃行政学院学报》2009年第6期。