一、问题的提出

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第4条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”第38条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。”这两条规定基本确立了行政处罚法定原则并明确了“法”的法律渊源范围。不过，考虑到法律、法规和规章内涵规范的多样性和复杂性，仍有待明确的是，法律、法规、规章的哪些或者怎样的规定可以成为行政处罚的依据？例如，《江苏省电动自行车管理条例》第21条规定：“成年人驾驶电动自行车只能搭载一名十六周岁以下的未成年人，搭载六周岁以下未成年人的应当使用安全座椅。十六周岁以上未成年人驾驶电动自行车不得搭载人员。”该条例没有就违反上述规定可给予的行政处罚作出规定，但《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第89条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”有些行政机关便依据《道路交通安全法》第89条的规定对违反《江苏省电动自行车管理条例》第21条的行为给予行政处罚。问题在于，《道路交通安全法》第89条可否成为对违反《江苏省电动自行车管理条例》第21条的行为实施行政处罚的依据。再如，《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第62条规定：“违反本法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告。”这一条规定的罚款没有数额或计算规则的限制，可否作为行政罚款的依据？这两个立法例所反映的并不是行政处罚可依据法律规范的问题全部，但已足以说明这个问题的真实性。遗憾的是，迄今为止，学界并未认识到这一问题的重要性和复杂性，相关论述大多都蜻蜓点水，一笔带过。为使这一问题得到比较全面系统的讨论，本文将从规范类型、规范构成、表达模式、表述精度四个层次讨论如下四个问题：哪类法律规范可以作为行政处罚依据，仅组织规范可否成为处罚依据？行政相对人违反行政管理秩序，但法律未设罚则，可否对其处罚？行政相对人违反下位法设定的行为模式规则，可否适用上位法的一般性罚则处罚？法律设定的罚则比较模糊或宽泛，可否作为处罚依据？

只有明确了上述四个层次的问题，行政执法机关及其工作人员才能够按图索骥，找到适格的行政处罚依据，人民法院也才能就行政处罚依据的适格性作出正确判断。更进一步说，这四个问题的讨论也有助于思考行政职权法定原则之法律规范的界定。

二、行政处罚应当依据的规范类型

行政处罚依据的规范类型不同于行政处罚依据的规范位阶（或者法律渊源）。行政处罚的规范位阶关注的问题是，对于一个具体的行政处罚种类（如警告、通报批评、罚款、没收违法所得或违法财物、暂扣或吊销许可证件、降低资质等级、限制生产从业、责令停产停业或关闭、拘留等）而言，哪一种或哪一个位阶的法律规范（如法律、行政法规、地方性法规或者规章）可以作为其依据。对此，《行政处罚法》第10条至第14条作了明确规定，如行政拘留只能以法律的规定为依据，吊销营业执照只能以法律和行政法规的规定为依据，警告、通报批评和一定数额的罚款则可以规章的规定为依据。与此同时，该法第16条还规定，“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”。这就排除了法律、法规、规章之外的其他任何规范性文件作为行政处罚依据的可能。这里虽然没有明确排除习惯法、法律解释等法律渊源，但按照行政处罚法定原则及其依据的民主与法治原理，它们自然也不能成为行政处罚的规范依据。可以看出，行政处罚所依据的规范位阶（或者法律渊源）所强调的是法律规范所得以产生和存在于其间的法律渊源，以《中华人民共和国立法法》所认可的成文法为限，起决定作用的是不同法律渊源对行政处罚的设定权限。

行政处罚依据的规范类型，指的是不同位阶的法律渊源在其权限内设定的哪一类法律规范可以作为行政处罚的依据。如果把行政处罚规范分为原则和规则的话，首先可以排除的是行政处罚的原则。行政处罚的原则，如处罚法定原则、过罚相当原则、公开与公正原则、教育与处罚相结合原则、程序正当原则等，[1]主要为立法机关设定行政处罚和行政机关实施行政处罚提供基础的、宏观的、理论的指导，但没有为行政相对人设定具体法律义务和法律责任。而行政处罚规范，首先应为行政相对人设定行为规范，其次应为行政机关设定处罚依据。因此，在行政处罚法定的意义上，作为行政处罚依据的法律规范只能是法律规则。法律原则对于行政处罚活动特别是法律适用仅具有间接指导作用。

行政法律规则可按功用属性划分为很多类，其中数量较大且值得本文重点关注的当属行政组织规则、行政程序规则和行政实体规则。行政组织规则，即有关行政组织设立、内部机构设置、人员与设备配备、行政职权配置等内容的法律规则。其中，与行政处罚直接相关的当属职权配置规则。这一类规则本质上属于行政管辖权规则，包含事务、地域、级别三个因素，如《环境保护法》第10条规定：“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”[2]《行政处罚法》第22条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”第23条规定：“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”行政程序规则，即规定行政机关作出特定行政行为的形式、时空顺序、步骤等的法律规则。这类规则主要集中规定在《行政处罚法》中。如该法第44条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”行政实体规则，即规定行政机关在一定条件下可以或者应当作出某种实体性行政行为的法律规则，其中包含大量惩戒性规定。这类规则大量存在于各种部门行政管理法中。例如，《环境保护法》第60条规定：“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”

既然程序规则不设定实体权利与义务，不是行政行为实体内容的依据，自然不能作为行政处罚实体内容的依据。对此，学理和实务均没有争议。三类规则中，最值得关注的是行政组织规则。这类规则曾经是研究法律保留原则或者职权法定原则所要求的法律规则时所讨论的对象，即仅行政组织规则可否成为作出行政行为特别是行政处罚等侵益性行政行为的依据。例如，前文所引《环境保护法》第10条规定，“县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”。这一规定赋予县级以上地方人民政府环境保护主管部门对其行政区域内的环境保护工作实施监督管理的职责，而行政许可、行政处罚是监督管理的重要手段，那么，县级以上地方人民政府可否仅仅依据这一规定对排污企业实施行政许可管理或对企业的排污行为实施行政处罚？或者，按照《行政处罚法》第22条和第23条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，那么，“县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关”可否仅仅据此对发生在其管辖区内的违法行为实施行政处罚？

答案应该是否定的。行政处罚法定原则是行政职权法定原则的重要组成部分，其依据的法律规则种类应当与法律保留原则或职权法定原则对法律规则的要求保持一致。对法律保留原则或者职权法定原则所要求的法律规则类型，大致有两种看法：其一是比较笼统的带有理论指导性的意见。如德国的哈特穆特·毛雷尔认为：“公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要，社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。”[3]按照这一理论，行政处罚是对行政相对人之违反行政管理秩序的行为的一种惩戒，与刑罚具有较大相似性，对公民个人的基本权利影响深远、紧迫，故法律对它的调整就应当最为精确和严格，而不是提供一个大致的行为导向。其二是“规制规范”与“依据规范”结合说。如日本的藤田宙靖就将组织（管辖）规范和程序规范合称为“规制规范”，将行为规范称为“依据规范”，并认为作为法律保留的法律不仅指“规制规范”，更应指“依据规范”，两者不可或缺。[4]对此，我国台湾地区法律界有相似看法。[5]应该说，对于行政处罚应依据的规范类型而言，上述两种观点尤其是藤田宙靖的观点值得认同。行政处罚法定虽然受组织（管辖）规则的约束，行政处罚必须由对相关行政管理事务有管辖权的行政机关作出，但具体作出行政处罚决定时，仅依据组织（管辖）规则是不够的，还必须依据更为具体的行政实体规则，且后者必不可少。只有要求行政处罚同时以组织（管辖）规则和行政实体规则为依据，才能透过该类规则对实施行政处罚的具体条件和内容的规定，达到制约和规范行政处罚行为，进而保障行政相对人的基本权益的目的。

如果说，行政组织（管辖）和行政程序规则都不足以单独成为行政处罚的依据，则其他一些法律规则，如立法目的条款、法律适用规则[6]、法律解释规则[7]、法律效力条款[8]等，虽是法律体系不可或缺的，但也不能作为行政处罚的依据，仅可作为解释、选择组织（管辖）规则、程序规则特别是实体规则的依据，对行政处罚只能发挥间接调整作用。

三、行政处罚依据规范的构成要件

如果说行政处罚必须以组织（管辖）规则和行政处罚的实体规则为依据，则须进一步明确它们的构成要件。一般情况下，只有当一个或若干个法律条款提供的要素完全满足一个法律规则的构成要件时，才表明该法律规则成立，方能成为行政处罚的法律依据。相应地，只有在理论上明确了行政处罚可依据的法律规则的构成要件，才能判断立法者是否完成了建构行政处罚规范依据的任务，执法者可否依据该法律条款实施行政处罚。

法律规则及其构成要件是法理学的基础理论，主流观点认为：“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”其逻辑结构“包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和'法律后果’（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少其中任何一部分，都不能算作完整的规则”[9]。有学者近来对这三个构成要件作了更具体、更精确地界定：“假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，它包括两个方面，法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，分为可为模式、应为模式和勿为模式。法律后果是指法律规则中规定人们作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度，可以分为合法后果和违法后果。”[10]

学界对“三要件说”有不同意见。一种是“两要件说”。他们认为，“假定”不是法律规则的必要构成要件，把法律规则的构成要件分为“行为模式”与“法律后果”两个部分更为妥当。[11]主要理由是，法律文本在表述法律规则时，往往不会明示“假定”要件。例如，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1070条规定的“父母和子女有相互继承遗产的权利”，就没有规定“假定”要件。这种现象在行政法律规范中同样存在。例如，《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。”《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第37条规定：“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。”前者直接赋予权利，后者直接设定义务，均未明示“假定”要件。但“三要件说”认为，法律没有明文规定不等于没有规定，这些条款的“假定”完全可以从“行为模式”中解读出来。如“父母和子女相互继承遗产的权利”只能“在父母或子女一方死亡并留有遗产时”才能行使，行政相对人对行政机关享有的陈述权、申辩权只能在受到行政处罚时才可以行使，建筑工程设计公司负担的按标准设计并保证工程安全性能的义务，只能在承接建筑工程设计任务并从事设计工作后方可履行。从这个意义上说，“两要件说”与“三要件说”并无本质区别。除“两要件说”之外，近年还有学者提出了“四要件说”。该说在“三要件说”中插入了“行为构成要件”，认为法律规则包括“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”“法律后果”四个要件。[12]可以看出，不论是两要件、三要件还是四要件说，行为模式和法律后果都是法律规则不可或缺的构成要件，一个或者一组法律条文所表达的内容至少须同时具备这两个要件时，方可视为确立了一个完整的法律规则，其构成要件与逻辑关系可进一步分解为四类，具体排列如下：

第一，假定→（权利性）行为模式→认可（行使权利的法律后果）;

第二，假定→（权利性）行为模式→赔偿（侵害权利的法律后果）;

第三，假定→（义务性）行为模式→回报（义务履行的法律后果）;

第四，假定→（义务性）行为模式→制裁（义务不履行的法律后果）。

依上所述并结合行政处罚的特性来看，作为行政处罚依据的法律规则应具备两个条件：第一，在表达形式上，行政处罚依据的法律规则应具有假定、行为模式和法律后果三个要件，特别是行为模式和法律后果两个要件；第二，在内容性质上，行政处罚所依据的法律规则的行为模式要件必须是义务性的，法律后果要件必须具有惩戒性。这两个方面不可或缺。只有这样，才能与行政处罚是对违反行政管理秩序的相对人予以惩戒的行为属性相一致。由此可见，行政处罚可依据的法律规则应属于前列四种中的第四种，且应严格按照“三要件说”来判断，尤其不能缺少惩戒性法律后果要件。

实际上，在绝大多数情况下，我国的行政处罚规则都是按照“三要件说”的逻辑结构建构的。例如，《江苏省电动自行车管理条例》第15条规定：“电动自行车上道路行驶，应当依法经所有人居住地设区的市、县（市）公安机关交通管理部门注册登记，取得电动自行车号牌。”第19条第1款规定：“电动自行车上道路行驶，应当在指定位置悬挂号牌，并保持清晰、完整，不得遮挡、污损。”第38条第1款规定：“违反本条例规定，驾驶未经登记的电动自行车或者未按照规定在指定位置悬挂、故意遮挡、污损号牌上道路行驶的，由公安机关交通管理部门处五十元罚款。”其中，第15条和第19条第1款规定了“假定”（“电动自行车上道路行驶”）和“行为模式”（“应当依法注册登记”和“应当在指定位置悬挂号牌，并保持清晰、完整，不得遮挡、污损”）两个部分，而第19条第1款则规定了“法律后果”（“驾驶未经登记的电动自行车或者未按照规定在指定位置悬挂、故意遮挡、污损号牌上道路行驶的，由公安机关交通管理部门处五十元罚款”）。毫无疑问，这样的法律规则是完全适格的行政处罚依据，依据这样的法律规则作出行政处罚完全称得上“于法有据”。

要说明的是，有些法律条文在形式上仅明确规定了违反行为模式的“法律后果”，没有明确规定“行为模式”，这样的法律规定也并非全然不可作为行政处罚的依据。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第24条规定，“展示侮辱性标语、条幅等物品的”“扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。这一条虽只规定了“法律后果”，但相关的“行为模式”完全可以从中解读出来，因此，仅依据这一条作出行政处罚也算得上“于法有据”。

但是，上述要求只能适用于行政处罚依据的行为规则，对组织（管辖）规则并不适用。总体上，行政处罚的组织（管辖）规则的构成要件也可以划分为行为模式和法律后果两个方面。不论是前文所举《环境保护法》第10条的规定——“县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”，还是《行政处罚法》第22条和第23条的规定——行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，均可将其解读为“行为模式”。虽然《环境保护法》和《行政处罚法》均未规定相应的“法律后果”，但《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》都规定，行政机关不履行法定职责的，复议机关或人民法院判决其在一定期限内履行法定职责或确认违法；行政机关作出的行政行为“超越职权的”，复议机关和人民法院判决撤销或部分撤销。[13]这两条规定自然可看作为违反行政组织（管辖）规则的法律后果。但是，行政机关不履行行政职权或超越行政职权的法律后果是行政机关承担的法律责任，不能等同于行政相对人的违反行政管理秩序的法律后果。因此，从行政处罚依据的角度看，行政处罚的组织（管辖）规则只要有“假定”和“行为模式”要件就可以了，即便有“法律后果”，也不能作为其依据。

总之，作为行政处罚的组织（管辖）规则和行为（依据）规则的构成要件总体应符合法律规则构成要件的一般要求，但有所差别：行为（依据）规则必须同时具备“义务性行为模式”和“惩戒性法律后果”两个要件，仅“义务性行为模式”不能作为行政处罚的依据；而行政处罚可依据的组织（管辖）规则则不然，只要有“假定”和“授权性行为模式”要件就已自足。据此，“问题的提出”部分引述的《江苏省电动自行车管理条例》第21条只规定了行为模式（“成年人驾驶电动自行车只能搭载一名十六周岁以下的未成年人，搭载六周岁以下未成年人的应当使用安全座椅”），未规定违反该行为模式的法律后果，则仅第21条不足以成为行政处罚的依据。单凭这一规定作出行政处罚，可视为于法无据。

四、行政处罚依据规范的表达模式

上述关于行政处罚可依据的法律规范种类与要件的论述，为确定行政处罚依据奠定了初步理论基础，但怎样的法律表述才算完整地表达或规定了相关的构成要件，却是一个比较棘手的问题。由于行政处罚的组织（管辖）规则仅以行为模式为必要要件，数量较少且表述较为简单，这一问题便集中体现在行政处罚所依据的行为规则的要件认定上。

从我国立法体制及法律文本之间的逻辑关系看，法律文本对法律规则的表达模式大致有五种：第一，在同一法律文本中完整表述一个行政处罚规则；第二，在同一机关制定的不同法律文本中完整表述一个行政处罚规则；第三，上位法规定假定和行为模式，但未规定法律后果（处罚规则），下位法补充规定法律后果；第四，上位法规定了行为模式和法律后果（处罚规则），下位法增减上位法规定的行为模式的要素；第五，下位法规定了行为模式，但没有规定法律后果（处罚规则），援用上位法规定的一般性或概括性法律后果。

上述五种模式中，第一和第二种是常见的。在同一法律文本中完整表述的，如前述《江苏省电动自行车管理条例》第19条第1款关于行为模式和第38条第1款关于法律后果要件的规定。在同一机关制定的不同法律文本中完整表述的，如《中华人民共和国铁路法》第49条规定：“对损毁、移动铁路信号装置及其他行车设施或者在铁路线路上放置障碍物的，铁路职工有权制止，可以扭送公安机关处理。”这里未规定扭送公安机关之后或制止不听的，该如何处理。但《治安管理处罚法》第35条规定：“盗窃、损毁或者擅自移动铁路设施、设备、机车车辆配件或者安全标志的”“在铁路线路上放置障碍物，或者故意向列车投掷物品的”“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”[14]。既然这两种模式比较常见，也就没有进一步讨论的必要。

不过，第三至第五种模式均有值得讨论之处。对于第三种，即上位法仅规定了行为模式，但未规定法律后果（处罚）要件的，由下位法补充规定的模式。[15]对此，《行政处罚法》第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。”第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”[16]经此规定，这一立法模式便有了正当的法律根据，上位法设定的行为模式与下位法设定的法律后果便可共同组成一个行政处罚规则，从而成为行政处罚的依据。

但值得注意的是，这种模式并不适用于规章。上述两条规定仅仅是针对行政法规和地方性法规的，没有涉及规章。当然，这不是说《行政处罚法》没有授予规章补充法律法规设定行政处罚的权力，而是说授予规章补充设定行政处罚的权力不一样。《行政处罚法》第13条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”第14条规定：“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”这就是说，对某个行政管理领域，在还没有制定法律、法规予以调整的情况下，规章才可以设定行政处罚。如果已经制定了法律、法规，但未对违反管理秩序的行为设定处罚，只能将其解读为对该违法行为不予行政处罚。规章不能为其补充设定行政处罚的法律后果。[17]这种情形下，规章设定的行政处罚规则必须同时具备行为模式和法律后果两个要件，且法律后果（处罚要件）只能限于警告、通报批评和一定数额的罚款，不能与法律、行政法规设定的行为模式相结合，从而组成不同位阶的法律规则。

第四种模式比较少见。原则上，对于上位法设定的法律规则，下位法只能规定实施性规定，即只能在上位法规定的“给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。[18]基于此，下位法对于上位法规定的行政处罚的适用条件加以增减从而限缩或者扩展其适用范围的，以及增减行政处罚种类或者超越行政处罚幅度的，往往被学理和司法解释统统界定为与上位法相抵触，不得适用。早在1988年，最高人民法院行政审判庭就明确，下位法限缩上位法规定的行政处罚主体范围的，与上位法相抵触。[19]2004年，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》认为，“下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件”“下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件”“下位法改变上位法已规定的违法行为的性质”等，属于与上位法相抵触的情形。2008年，最高人民法院在《关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》中又基本重申了这一看法。[20]学界对此也持赞同观点。[21]既然这样，则对于上位法设定的法律后果得以产生的条件（行为模式），下位法原则上不得改变。

但这里有个例外：如果上位法特别授权下位法对其设定的法律后果的适用条件因地制宜地加以增减调整的，那就不违反上位法的规定。而实际上，我国立法中也的确存在这种情形。例如，《环境保护法》第59条第1款规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”该条第3款规定：“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”这种情形下，地方性法规增加规定的“按日连续处罚的违法行为的种类”就可以与《环境保护法》第59条第1款规定的法律后果（连续处罚）一起作为行政处罚的依据。

至于第五种，即下位法规定了行为模式，但没有规定法律后果（处罚规则），可否援用上位法设定的一般性或概括性法律后果的问题，答案应是否定的。这种情形，即本文“问题的提出”部分所引的《江苏省电动自行车管理条例》第21条规定的行为模式与《道路交通安全法》第89条规定的法律后果之间的适用关系问题。有些地方依据后者对违反前者的予以行政处罚。但问题是，这样的法律规定可否组合成为行政处罚的依据。笔者以为，行政处罚不仅遵循处罚法定原则，还遵循过罚相当原则。《行政处罚法》第5条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。可见，过罚相当首先是设定行政处罚应遵循的原则，其次才是实施行政处罚应遵循的原则。上位法在没有就应受处罚的违法情形予以明确的情况下，为法律后果打白条，势必会造成罚过不当的结果。《道路交通安全法》第89条的规定，应理解为一个基准性条款，地方性法规可在其规定的幅度内设定行政处罚，或者援引这一规定。但这不等于行政机关在地方性法规没有设定行政处罚或援引该规定的情况下直接以上位法的原则性规定作为处罚依据。

上述观点可在一些地方立法中得到证明。《河北省电动自行车管理条例》第26条规定，“成年人驾驶电动自行车只能搭载一人”“十六周岁以上至未满十八周岁的未成年人驾驶电动自行车不得搭载人员”[22]。后于第43条规定，“违反规定载人载物，影响通行安全的”“由公安机关交通管理部门处警告或者十元以上五十元以下罚款”。这不仅对违法行为的法律后果做了具体规定，且与《道路交通安全法》的规定总体一致。

上述观点的正当性在于，立法中的一些行为模式是倡导性的，而非义务性或强制性的。只有义务性或强制性的行为模式，才有为其设定行政处罚的必要。即便是义务性或强制性的，不履行该义务或者违反该强制规定，是否应当予以处罚以及给予怎样的处罚，在处罚法定原则下，其判断权应当属于立法机关，而非行政机关。例如，《浙江省电动自行车管理条例》第17条第2-4款规定：“电动自行车驾驶人及搭载人应当佩戴安全头盔”“电动自行车搭载六周岁以下未成年人的，应当在后座使用儿童座椅”“因年迈或者身体健康等原因导致驾驶能力欠缺的人员，应当避免驾驶电动自行车上道路行驶”。但该条例第25条仅规定：“违反本条例第17条第2款、第3款规定，驾驶人或者搭载人未佩戴安全头盔，或者搭载六周岁以下未成年人未使用儿童座椅的，由公安机关交通管理部门处以警告或者二十元以上五十元以下罚款。”这里没有对第四款设定的行为模式设定行政处罚，说明在立法者看来，该条虽然用“应当”表示行为模式的强制性，但违反该义务性行为模式，是不足以导致也不允许予以行政处罚的。如果简单套用《道路交通安全法》第89条规定的法律后果，显然违背了立法者的立法意图。

总之，上位法设定的行为模式，下位法可以补充设定法律后果，但不能颠倒过来，即不能对下位法设定的行为模式，依据上位法设定的一般性法律后果要件进行处罚。

五、行政处罚依据规范的表述精度

有些行政处罚具有裁量性，有些则没有。前者如罚款、拘留、暂扣许可证件、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令停产停业、限制从业、行政拘留等，它们不仅存在处罚与否问题，且存在处罚幅度问题，如时间长短、数量多寡、程度轻重。后者如警告、通报批评、没收违法所得和非法财物、吊销许可证件、责令关闭等，它们仅存在罚或不罚问题，不存在期限、数额、程度等处罚幅度问题。对于有裁量幅度的行政处罚，涉及裁量权的规范与制约，法律对这种处罚的设定便有幅度或精度问题。根据相对人违反行政管理秩序的情形设定处罚（如罚款）的幅度越明确、越精细，法律规则对行政机关的指示就越明确、越精细，行政机关实施行政处罚的裁量权也就越小。

行政裁量幅度或精度的设定，受制于行政行为的性质。就授益性行政行为而言，如行政奖励、行政救助等，由于不受职权法定原则的约束，或者说受职权法定原则约束的程度较低，对设定幅度或精度的要求会比较低。例如，《环境保护法》第11条规定：“对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。”这里既没有设定奖励种类，也没有设定奖励额度。但对于行政奖励而言，这样一个规定就可以作为行政奖励的依据。但是，对于行政罚款、行政拘留等侵益性行政行为而言，类似规定可否成为依据则值得讨论。例如，《环境保护法》第62条规定：“违反本法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告。”这一条只规定了行政处罚的种类——罚款，但没有规定具体的罚款数额或其计算方法，仅凭这一条款可否作出行政罚款，换言之，它可否成为罚款的依据？类似的规定在其他法律中也可以看到。例如，《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”第65条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”这两条也仅规定了行政处罚的种类——罚款，没有规定罚款的具体数额或其计算方法。

笔者对《环境保护法》和《建筑法》缺乏研究，也未检索到针对上述规定的介绍或者研究文献，立法者规定这些条款时或许有特别的考量或理由。但这种立法不应是所有行政法律领域实施行政处罚时可依据的法律规则的正常形态。如前所说，处罚法定是行政处罚的首要原则。该原则意味着，行政机关只能在法律设定的处罚种类、幅度内作出处罚。而要切实落实这一点，法律必须对行政处罚设定必要的限度，如数额、期限、程度等；否则，通过行政处罚设定制度制约行政处罚实施行为的法治目的就会落空。

应该说，我国大多数立法设定的行政罚款、行政拘留等是具体而周详的。例如，《治安管理处罚法》第38条规定，“展示侮辱性标语、条幅等物品”“扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。这一规定，虽然也赋予行政机关一定的裁量权，但其裁量幅度有限。对有些行政处罚，如果不宜设定具体的数额，则可以规定罚款的计算方法，或其他应遵循的基本准则。例如，《环境保护法》第59条第1款规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”紧接着，第2款又规定：“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。”这就为行政罚款的计算确立了一个大致的计算标准。

总之，实施行政罚款等行政处罚的法律依据须有一定幅度或精度，不能无边无际。

六、结语

至此，本文已对行政处罚应当依据的法律规则从四个方面做了全面讨论。结论可概括为以下四点：第一，行政处罚不能仅以组织（管辖）规则为依据，还必须有行为规则为依据。第二，作为行政处罚依据的行为规则不仅应包含义务性行为模式要件，还须包含惩戒性法律后果要件，即不能仅因相对人未履行法律义务实施处罚，还必须因法律对不履行该义务设定罚则才能实施处罚。第三，下位法设定的义务性行为模式，其法律后果应由下位法来判断和设定；对违反下位法设定的义务性行为模式的行为，原则上不能以上位法设定的法律后果（惩戒性规定）作为处罚依据。第四，对于裁量性行政处罚如罚款等，不能没有限度或计量标准，原则上不能以没有设定处罚幅度或计量标准的处罚条款为依据。这一结论作为规则不仅是行政处罚实施行为应遵循的，也是行政处罚设定行为应当参考的。

上述结论不仅适用于行政处罚，也可适用于其他侵益性行政行为，如行政强制措施、行政征收和征用等，但对其他非侵益性行政行为则应有所区别。“行政要于法有据”并不意味着所有行政都要于法有据，职权法定原则对不同行政行为的约束程度也不完全相同，总体随行政行为对行政相对人权益的侵害程度或对公共利益的重要程度而发生变化：侵害程度或重要程度越大，对所依据的法律规则的要求越高；反之，则越低。[23]据此，可把本文确立的行政处罚依据判断标准作为评价基准，用来分析和判断其他行政行为应当依据的法律规范。

【注释】

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[1] 参见《行政处罚法》第4-7条。

[2]地方立法也有大量类似规定，如《江苏省建筑市场管理条例》第4条规定：“县级以上地方各级人民政府建设行政主管部门是本行政区域内建筑市场的统一监督管理部门。设区的市、县（市）人民政府设有建筑管理部门，并将本条例规定的有关建筑市场监督管理的部分职责确定由该部门行使的，从其确定。”

[3][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第110页。

[4]参见[日]藤田宙靖：《行政法总论》（上卷），王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第58页。

[5]我国台湾地区借鉴德国通说，认为涉及人民权益之重大事项必须以法律定之，单纯之组织法并不充足：“依德国通说，就重要事项，立法者应自行决定，而因为当代之行政生活系以行政行为为主，对于重要之行政行为事项，立法者必须以足够精确之法律加以规定；组织法律从而系属任务、组织之规定，原则上仍难与专业法律中之行政行为之精密度相比拟。总之，组织法不等于行为法，后者须有特别法之授权。”参见翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第321页。

[6]法律适用规则是规定选择适用法律规则的法律规则。如《立法法》第103条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《行政处罚法》第29条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”

[7]解释规则可从两种意义上理解：一是规定法律条文的解释方法的规则。有些国家有专门制定了解释法律条文的法，如英国的法律解释法（Interpretation Act 1978）。2024年十四届全国人大二次会议上，与会代表提议制定“司法解释法”，如果此法得以制定，我国也就有了专门规范法律解释的法律规则。参见《全国人大代表、中国人民大学法学院教授汤维建代表：呼吁制定三项新法》，中国法学创新网，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php? id=26890.（最后访问时间：2025年2月28日）。二是法律文本中对特定法律概念的界定，如《长春市森林资源管理条例》（2025年修正）第3条规定：“本条例所称森林资源系指森林、林木、林地及林区内野生的植物和动物。森林包括防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林；林木包括乔木、灌木；林地包括郁闭度0.3以上的乔木林地、疏林地、灌木林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和国家规划的宜林地。”

[8]效力条款指规定法律法规的适用范围和时间效力的条款，通常出现在法律文本的总则或附则部分。如《建筑法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”第85条规定：“本法自1998年3月1日起施行。”

[9]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第49-50页；雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期，第71-86页。相关论述还可参见李振江：《法律规范的逻辑结构分析》，载《法学研究》1993年第1期，第21-26页。

[10]俞祺：《央地关系中的立法》，北京大学出版社2023年版，第166页。

[11]参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社2011年版，第124页；罗玉中：《法律规范的逻辑结构》，载《法学研究》1989年第5期，第18-20页。

[12]参见舒国滢：《法律规范的逻辑结构：概念辨析与逻辑刻画》，载《浙江社会科学》2022年第2期，第27-41页。

[13]参见《行政复议法》第64-66条和《行政诉讼法》第70、72、74条。

[14]再如《铁路法》第51条规定：“禁止在铁路线路上行走、坐卧。对在铁路线路上行走、坐卧的，铁路职工有权制止。”《治安管理处罚法》第36条规定：“擅自进入铁路防护网或者火车来临时在铁路线路上行走坐卧、抢越铁路，影响行车安全的，处警告或者二百元以下罚款。”

[15]参见杨登峰：《新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施》，载《法治现代化研究》2022年第1期，第47-59页。

[16]这两条还就补充立法的程序作了规定：拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规和地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

[17]这一条虽有法律法规对某事项性立法欠缺和领域性立法欠缺等不同理解，但结合上述补充立法条款来看，只能将其理解为领域性立法欠缺。参见《行政许可法》（2003年）第14-16条。

[18]参见《行政处罚法》第11条第2款、第12条第2款、第13条第1款、第14条第1款。

[19]参见《最高人民法院行政审判庭关于对无财产的已满14岁不满18岁的人违反〈治安管理处罚条例〉可否适用罚款处罚问题的电话答复》（1988年10月21日）:“四川省高级法院研究室：你院川法研（1988）48号请示收悉。关于对无财产的已满14岁不满18岁的人，违反《治安管理处罚条例》可否适用罚款处罚的问题，经研究，我们同意你院的第二种意见。这个问题条例第九条已作明确规定，已满14岁不满18岁的人违反治安管理的，从轻处罚；不满14岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教。《条例》对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理，没有规定不适用罚款处罚。鉴于监护人对未成年人员有法定的监护责任，所以对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理的可以适用罚款处罚，由其监护人支付罚款。”

[20]《最高人民法院关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》指出，《道路交通安全法》（2007年）第13条规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。”从而对机动车进行安全技术检验所需提交的单证及机动车安全技术检验合格标志的发放条件作了明确规定，机动车检验仅需提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单，公安部《机动车登记规定》（2004年）第34条第3款规定：“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志。”这是在上位法之外为行政行为增设义务，应按上位法执行。

[21]参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期，第18-23页；俞祺：《论与上位法相抵触》，载《法学家》2021年第5期，第57-69页；董书萍：《法律适用规则研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第101-102页。

[22]《河北省电动自行车管理条例》第26条规定：“成年人驾驶电动自行车只能搭载一人。搭载六周岁以下未成年人的，应当使用具有安全保护措施的固定座椅。十六周岁以上至未满十八周岁的未成年人驾驶电动自行车不得搭载人员。”

[23]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109-110页。