美国土地征收中公共用途的司法判定

――财产权地位降格背景下的思考兼对我国的启示

林彦*、姚佐莲**

一、引言

为了回应学界以及社会公众对《城市房屋拆迁管理条例》的质疑以及对拆迁乱局的批评，

国务院法制办公室于2010年初发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》）。其中，“公共利益”的界定不仅是《征求意见稿》起草过程中的难点，而且也始终是立法机关及公众争议的焦点。

的确，如何判断财产征收中的公共利益成为中国在城市化建设中必须面对但又难以解决的问题。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》最终颁布出台之前，或许我们也需要重新思考为何以及如何界定不动产征收中的公共利益界定问题。为此，除了周延地研判我国土地利用中的特殊制度及社会背景之外，适当地寻求比较法上的制度摹本也是有益的。

本文拟以美国联邦最高法院在基洛诉新伦敦市案（以下简称“基洛案”）中的判决意见为出发点，回溯该国土地征收中公共用途司法判定的变迁及其社会背景，并较为全面地介绍各种改革径路，以期为我国的决策者提供一些可资借鉴的视角和备选方案。

二、基洛案的核心争议：司法独立判断还是尊重立法主权？

作为讨论土地征收中“公共用途”（public use）判断的最新案例，基洛案已被国内学界熟悉并广为讨论。多数学者对该案判决的评价认为，多数派法官事实上承认政府为了促进当地经济发展（economic development）通过征收将土地从一个私主体转给另一个私主体符合公共目的（public purpose），因此该征收行为是合宪的。

（一）反对意见：司法独立判断

上述立场与执笔该案反对意见的奥康纳大法官几乎一致。奥康纳指出，该案多数意见事实上“认为（hold）主权者可以将目前用于一般私人用途的私人财产加以征收，并且将其投入新的、一般的私人用途，只要（政府）预计这一新用途会为公众带来一些诸如税收收入增长、工作机会提高、或者甚至包括视觉享受这样的间接收益（secondary benefit）。”

同时，奥康纳认为，本案判决与联邦最高法院长期以来在认定征收中公共用途的先例背道而驰。她认为，在Berman v. Parker和Hawaii Housing Authority v. Midkiff两个案件中，尽管征收的结果也是使土地从一个私主体转到另一个私主体手中，但由于征收的目的是都为了消除财产征收前状态对社会所产生的积极危害（inflicted affirmative harm on society），因此征收行为是符合公共目的并且是合宪的。

具体而言，在Berman案中，作为征收标的的财产因其所有者极度贫困而呈现出破败（blight）的状况；在Midkiff中，所征收财产存在的问题则是由于土地过度集中而导致供求失衡等社会问题。然而在基洛案中，被征收人财产并不存在对社会的积极危害，因此，即使在征收后财产的使用状况将会得到改善、并可能带来税收增加、促进就业等积极影响，通过这种征收方式促进经济发展无疑是违反宪法的。

正如一位学者归纳的，在奥康纳看来，为经济发展而动用征收权只有在为了避免坏的财产变得更坏时才是合宪的；而为了使好的财产变得更好则不足以支撑此种征收权的合宪性。正是在这个意义上，奥康纳认为，多数派在基洛案中的判决大大背离了联邦最高法院的司法传统，并将“公共用途”的外延加以显著地扩张（significantly expands），而这将使“公共用途”这一宪法所设定的条件无法现实地排除任何征收、并因此无法对征收权施加任何限制。

（二）多数意见：尊重立法主权

然而在多数派法官看来，奥康纳很大程度上曲解了他们的意见。执笔多数派意见的斯蒂文斯大法官并未明言，如果政府预计征收将会为公众带来诸如税收收入增加、就业机会提高等间接收益就能动用征收权将财产从一个私主体转到另一个私主体手中。斯蒂文斯的核心观点则是，只要州议会将税收收入增加、结业就会提高等间接收益认定为支持以经济发展为目的的征收权的公共目的，那么，联邦最高法院就应当尊重这一立法判断。

斯蒂文斯认为，这样的结论不仅没有背离司法传统，恰恰遵循了司法传统。无论是Berman，还是Midkiff都完全尊重立法机关对于公共用途的判断。在Berman案中，道格拉斯大法官开诚布公地指出，

“决定社区应当既美观又健康、既宽敞又卫生、既均衡发展又严格管理，这是立法机关的权限范围。在本案中，联邦国会及其授权机构已经决定将多元价值加以考量。我们不能对其进行重新评估。如果那些治理哥伦比亚特区的人决定我们的首都应当既美观又卫生，第五修正案中并不存在绊脚石。”

同样，在Midkiff中，执笔多数意见的奥康纳反复强调了对立法机关享有的“公共用途”界定权的尊重。她认为，尽管法院在审查立法机关对“公共用途”的定义中扮演一定的角色，但是，正如联邦最高法院在Old Dominion Co. v. United States一案中指出的，对立法机关所作的“公共用途”定义的尊重是必须的，“除非证明这是不可能做到的。”她进而总结道，“总之，本院已经明确表示，它将不会代替立法机关去判断什么才构成一个公共用途，‘除非这种用途明显不具有合理的基础。’”

因此，斯蒂文斯指出，“一个多世纪以来，我们有关公共用途的理论明智地（wisely）回避了采用僵化的原则和干预式的审查，而倾向于在界定何种公共用途可以使征收权合法化方面给予立法机关广泛的自由。”在他看来，法院在基洛案中的结论无疑是这一司法理念自然的逻辑延伸。同时，斯蒂文斯又进一步明确指出，“我们强调，我们的判决并不禁止任何州对其征收权的行使施加进一步的限制。”然而，奥康纳并不相信州政府在这方面能够有所作为。

由此可见，基洛案有关“公共用途”判断标准的争议在本质上反映了司法权与立法权的关系定位；司法审查是坚持还是退守直接决定了“公共用途”定义在合宪性坐标上的具体方位。

三、尊重立法机关判断的本质：财产权的地位降格

从结果上看，基洛案实际上意味着联邦最高法院对于财产征收权几乎毫不设防的退让和妥协。但基洛案并非是这种司法态度的首次展现，它实际上代表了长期以来联邦最高法院在这一领域的一贯立场。从这个意义上说，基洛案是一个并不意外的逻辑结果。

二百多年来，联邦最高法院有关“公共用途”的司法认定呈现出了明显的不利于财产所有人的趋向。从最初严格限制征收权的“公共所有（public ownership）”、到较为宽泛的“由公众使用（use-by-the-public）”、再到给予征收权极度尊重的“公共目的或公共利益（public purpose or benefit）”标准，这种逐渐弱化的司法控制意味着“公共用途”几乎已经沦为“毫无限制的（limitless）”、“没有牙齿的（toothless）”征收权行使条件。

同时，为了使战后如火如荼的城市更新运动能够更加顺利地开展，以联邦最高法院为代表的司法机关又开始在“公共目的”认定方面一退再退，尽可能为征收行为提供司法支持。如今，“公共用途”已经被解读为足以涵盖私人用途的地步。Berman案将消除城市破败区域确认为支撑征收权合宪性的公共目的，为通过行使征收权实现土地在私人间流转铺平了道路。在臭名卓著的Poletown案中，密歇根州最高法院赞成底特律市政府将方圆465英亩、包含了住宅、教堂、临街店面等物理状况完好的（而不是破败的）财产的土地整体征收并以非常优惠的条件转给通用汽车公司建设一条新的汽车装配厂。Midkiff则大大背离自由主义的传统底限，联邦最高法院一致支持夏威夷州议会通过征收解决土地所有垄断问题、实现土地的再分配。在此案之后，联邦最高法院更是在长达20年的时间里拒绝受理有关“公共目的”界定的案件，间接地为各种土地征收活动开绿灯。基洛案则在某种程度上承认（如少数派法官所言），政府可以出于增加就业机会、税收收入等经济发展的考虑动用征收权。如今，财产所有人似乎已经退到无路可退的地步了。

美国法院、特别是联邦最高法院对财产征收权近乎无条件的尊重实际上反映了他们对财产权重要性的认知变迁，而对财产权保护的弱化恰恰是司法政策转变的必然结果。

尽管美国宪法没有明文承认公民享有占有、使用、和处分财产的权利，但在美国建国前后很长一段时间，财产权曾经被认为是与生命、自由并列的、神圣不可侵犯的天赋人权。虽然自然法理论承认征收权（eminent domain）是政府主权（sovereignty）和治安权（police power）的必要组成部分，但征收权的行使必须严格受到公共用途和合理补偿这两个条件的限制。第五修正案将这一理念转化成了规则。这一规则也被18世纪末的联邦最高法院加以捍卫。例如，在作为司法审查制度渊源的文霍利承租人诉多兰斯案中，威廉·彼得森大法官就将征收权称为“暴掠的权力（despotic power）”，并主张对其施加限制。三年之后，大法官萨缪尔·蔡斯明确指出，“征收A的私人财产再转给私人B，都是毫无道理和违背公正的，这不是人民赋予立法机关的权力。”同时，在十九世纪上半叶，各州法院也依据上述自然法思想确实保护财产所有人的利益。

此后，在不同的历史阶段，联邦最高法院倚重于不同的宪法条款对财产权进行保护。在十九世纪上半叶，合同条款是财产权所有人最重要的宪法保障。从十九世纪下半叶直至罗斯福新政前期，实质正当程序原则以及洛克勒案成为了新的维权武器。到了新政后期、特别是罗斯福总统法院填充计划（court-packing plan）之后，征收条款则成为了保障财产权的最主要法律盾牌。

文本资源的变换清晰地反映了财产权整体地位降格的趋势。相比其他权利（如言论自由、选举权等），如今财产权似乎已经沦为“次等地位（second class status）”权利。它的地位甚至比一些宪法未列明权利受到的保障还要低。因此，有分析指出，“如果知道我们在整个20世纪是如何对待财产权的，建国元勋们一定会感到震惊的。人们永远不知道在《人权法案》中它们地位本是与其他权利平起平坐的。”著名财产法专家理查德·爱泼斯坦更是将这一趋势称为“最高漠视（supreme neglect）”。总而言之，在财产权问题上，联邦最高法院已经渐渐远离其所应当扮演的维护少数人利益的角色，而是更多地倾向于对多数人屈服、对民主过程和结果妥协。

导致司法策略转向是由社会压力和司法自我调整综合促成的。在社会层面，自由放任的经济制度在二十世纪初弊病丛生、并开始受到诟病和挑战，由此催生了“进步运动（progressive movement）”以及罗斯福新政。联邦最高法院曾经固执地坚守自由放任的意识形态，并拒绝联邦政府对经济的各种干预措施。但是，在1937年罗斯福总统提出“法院填充计划”之后，“九位老人”终于选择妥协并开始坚决地支持新政。一年之后，在卡洛琳产品案中，斯通大法官在著名“注释四”中提出了影响后世的二元审查标准。斯通法官认为，对于那些明显侵犯宪法权利、扭曲政治过程、以及歧视少数族群的立法应当适用严格审查标准（strict scrutiny），而对于那些经济管制的法律则应当适用“合理基础标准”（rational basis test）。正是在这一理念的主导下，财产权的保障才最终退守到了依赖于作为最后手段的征收条款。

四、多元改革方案

针对征收条款对财产权保障功能逐渐弱化的现实，美国各级立法、司法机关以及学者已经着手设计、甚至采纳新的制度模式回应财产所有者的关切、提高财产权的保障水平。迄今为止，主要的回应措施和改革建议包括以下几个方面：

（一）立法回应

基洛案最直接、最重要的制度后果便是来自联邦和各州议会强烈反弹。尽管奥康纳大法官坚信财产所有者无法通过民主过程扭转乾坤，但是她那句“现在任何财产都有可能为了服务于另一个私主体的利益而被征收”显然为财产所有者以及立法机关敲响了警钟和行动的号角。

美国众议院也认为“联邦最高法院已经破坏了美国社会的支柱之一――房屋财产的神圣性”，并于2005年11月3日以376对38票的绝对优势通过了《2005年私有财产权保护法案》，防止将来转让私人财产给开发商使用的征收。该法案规定，如果州或地方政府以经济发展作为财产征收的主要理由，联邦政府则在两年内不得向其提供经济发展资金。同时，该法案也禁止联邦政府为经济开发使用征收权。

此外，著名的智囊机构CATO研究所向联邦国会提出更为全面的一揽子立法行动指南。它认为联邦国会应当从以下四个方面着手立法：1、立法明确第五修正案项下财产权的范围，以便为联邦行政机构以及法院提供指南；2、沿袭普通法传统，对“私人财产”、“公共用途”、以及“合理补偿”加以界定；3、将规制征收（regulatory taking）当作物理征收（physical seizure）对待；4、为财产所有者提供单一的、便捷的对抗征收权的救济途径。

但是，由于有关土地利用的决策主要是由州以及地方政府做出的，因此，联邦国会的立法对于财产权的保障可能会收效甚微。

相对于联邦国会，各州议会的反弹更为强烈和广泛。基洛案之前，只有八个州的立法将以经济发展为目的的征收限于消除破败区域。然而，截至2007年7月，42个州已经制定各种形式的立法以回应基洛案判决。在这42个州中，有21个州议会通过制定新法对基洛案所认可的征收方式加以严格限制；而其他21个州的立法则对市镇政府以经济发展为目的动用征收权加以某种形式的限制。

从一定意义上说，斯蒂文斯大法官的多数意见事实上推动了联邦和州立法机关对征收权的控制。如果奥康纳主导的少数意见赢得多数票数的话，如此大规模的立法反弹是无法想象且不可能出现的。因此，斯蒂文斯大法官主张通过政治过程解决征收权和财产权间的矛盾恰恰把握和揭示了这一问题的关键。

（二）司法创新

在基洛案判决做出的前一年，密歇根州最高法院在Hathcock案中突然一百八十度大转弯、做出了与其在23年前Poletown案中完全不同的判决，并且为联邦及各州司法机关在征收案件中公共利益的判断提供了一个有益的参考坐标。

该案的基本事实是，地方政府为了振兴经济，制定了“顶峰计划（Pinnacle Project）”，并且需要征收大量土地建设一个面积达1300英亩的商业和科技园区。法院认为，仅仅因为一个私人组织利益的最大化对促进整个地区经济健康发展有利、从而对公众产生一个概括的经济利益，并不能构成公共用途。

该案更重要的意义不在于判决的结果，而在于密歇根最高法院所采用的全新的司法审查标准。首先，该院采纳了Ryan法官在Poletown案反对意见中提出的在私人之间转移财产的情境下判断公共目的新标准。Ryan法官认为，在这种场合，土地所有权的移转只有符合以下三种情形之一才能构成“公共目的”：1、具有“在其他情况下无法存在的、极端特殊的公共必要性（public necessity）”；2、私人组织在土地征收后继续对公众负责；3、征收地块的选择本身就是基于公共利益的考虑，而不是要求征收的结果将会产生公共利益。Ryan法官进而指出，在第一种情形下，“极端特殊的公共必要性”必然会带来集体行动（collective action）；在第二种情形下，所征收土地继续受到公众的监督；而在第三种情况下，征收地块的选择是建立在一个独立于获得征收后土地所有权的私人主体利益之外的公共利益之上。因此，它们都符合“公共目的”。

其次，根据托马斯·梅里尔教授的解读，密歇根最高法院在该案中实际上引入了两步骤的多元审查标准。如果某个项目符合“公共所有”或者“由公众使用”的定义的话，那么它符合了“公共用途”的标准。但是，如果某一个项目必须通过证明“公共目的”加以正当化的话，那么政府必须通过更严格的审查标准。在这种情况下，政府所提出的公共目的必须于被征收财产的不良状况相联系。

显然，上述新的审查标准有利于加强对财产所有者的保护、对征收权施加更为严格控制。有学者认为，该审查标准的提出使得“联邦和州法院有希望恢复早期对宪法公共使用限制条款的理解”，而基洛案的上诉人也曾经希望并呼吁联邦最高法院在该案中借鉴这一新的审查标准。当然，也有学者认为，由于将征收权作用对象严格地限于物理状况差的财产，这一全新的审查标准反而将制约许多公共利益的实现。

（三）学者建议

多年来，学者们也试图为打破围绕如何定义“公共用途”而形成的僵局提供全新视角和方案建议。根据托马斯·梅里尔教授的归纳，迄今为止，大致有以下三种主要的建议：

第一种建议是由哈佛大学法学院弗兰克·I·麦克曼（Frank I. Michelman）教授提出的。麦克曼教授认为，应当由法院对征收行为进行成本收益分析以确保征收所产生的公共收益大于其成本。但是，梅里尔教授认为，这种解决方案并不可行，因为法院并不擅长对那些隐性和推测的成本进行估量。如果法院有能力进行成本收益分析的话，那么我们应当让法院在评估合理补偿阶段、而不是衡量公共用途阶段发挥这种作用。

第二种建议来自于芝加哥大学法学院的理查德·爱泼斯坦教授。爱泼斯坦教授主张应当由法院审查判断征收权的行使的初衷是否为了生产出“公共产品（public goods）”。他认为，如果征收财产能够产生公共产品，那么所有社会成员将会从中受益；同时将会大大降低征收权被滥用的风险。同样，梅里尔教授也不看好这一方案。梅里尔指出，与成本收益分析一样，法院也不擅长对极富弹性的“公共产品”进行界定。

第三种建议是由托马斯·梅里尔教授本人提出来的。梅里尔教授坚称，法院应当通过实施严格的程序限制来控制征收权的行使。根据正当程序条款和征收条款，被剥夺财产权的公民享有一系列程序权利。这些程序要求是非常昂贵的，在某种程度上对征收后的土地使用者构成了一种“正当程序税（due process tax）”。同时，由于房地产开发是一个对时间特别敏感的行业，程序上的保障很可能使财产所有者无需尝试通过寻求征收条款项下实体保障就能实现其想要实现的目的。

五、结语

美国的经验告诉我们，作为征收权行使约束条件的“公共用途”具有相当大的弹性，其可接受的定义是时代和社会情境所赋予的。在此过程中，定义者必须在财产所有者个人利益与社会公共利益之间保持适当的平衡。因此，期待立法机关通过明确规则一劳永逸地消除歧义进而控制征收权不仅显得幼稚，而且必将被证明是徒劳的。同时，在财产权社会价值整体弱化的情境下，我们不能再纠缠于如何为“公共用途”或者“公共利益”寻求一个更为恰当的定义，而应当尝试通过多元的途径为财产所有者提供更为周到的保障。其中，政治过程的重要性始终不容我们忽视。所幸的是，在我国，无论是公众、学者，还是决策者都已经朝多元化的方向思考或者实践了。