【内容摘要】行政组织法上的核心概念为行政组织和行政主体。这两个概念构建的出发点不同，前者偏向行政组织法，后者偏向行政救济法。行政组织与行政主体的内容多有交叉。行政组织从组织形态入手，包括行政机关、行政机构、公法人（国家、地方除外）、公权力的受托人（自然人和私法人）、私法组织的行政主体、部分权利能力的组织。行政主体则从法人资格入手，包括公法人、公权力的受托人（自然人和私法人）、私法组织的行政主体、部分权利能力的组织。

 

【关键词】行政组织  行政主体  行政机关  公法人

 

 

 

行政组织法历来为行政法总论的三大组成部分之一，[①]但长期以来却并未受到足够的重视。尤其是行政组织法上的概念繁多，其内涵不一，立法、理论与实务上的使用也颇为混乱。鉴于此，笔者拟对行政组织法上的诸多概念进行一番辨析，从而为建立统一的行政组织法奠定基础。

 

一、行政组织

 

行政组织是行政组织法上的基础概念，但是在我国行政法学上却较少见到对这一概念的界定。[②]学者薛刚凌认为，行政组织有狭义和广义之分，狭义的行政组织仅指行政机关的集合体，广义的行政组织除狭义的内容外，还包括公务员的集合体和公物的总和。台湾学者吴庚将行政组织定义为行使行政权限的各级组织的总称。笔者倾向于后者的观点。原因在于：其一，如果说行政组织仅包括行政机关，显然缩小了组织的内涵。根据《辞海》的解释，组织是指按照一定的目的、任务和形式所编制的集体。这种集体应不限于行政机关，比如我国行政法学上还讲法律、法规授权的组织、行政机关委托的组织等等，如果这些组织不属于行政组织，那么它们属于什么？其二，组织必然是人、财、物的集合体，这一点任何组织皆然，所以这并不能揭示行政组织的独特性。根据《辞海》对组织的定义，一种组织必然是按照一定的目的、任务和形式来编制的，因此，组织与组织的不同主要是通过其目的、任务和形式来体现的，而行政组织的独特性就在于它的目的、任务和形式是围绕行使行政权而展开。

 

（一）行政组织与公法组织

 

公法组织和私法组织是针对组织的分类，主要是按组织据以设立的准据法以及其依组织目标所从事的活动性质作为判别标准。行政组织既有可能是公法组织，也有可能是私法组织。前者如行政机关，后者如行政机关委托行使职权的国有企业。

 

（二）行政组织与行政主体

 

一般认为，行政主体是行政组织的具体构成。[③]但是，笔者认为，行政组织和行政主体应是两个范畴的概念，之间并不存在包容关系。

 

行政主体是指具有权利能力，而受付托完成行政任务的组织和主体。行政主体的特点在于具有权利能力。权利能力的概念起源于民法，是指享有权利、负担义务的资格。权利主体则指可作为权利义务的归责单位。民法上可作为权利主体的前提是该单位具有法律上人格。民法上享有法律上人格的是自然人和法人。一般而言，民法上常将权利能力、法律上人格和权利主体视为相同，凡自然人或法人具有法律上人格而享有权利能力即可作为权利主体，基本上不承认所谓部分权利能力者可作为权利主体的说法。但是由于民法基本上调整私人之间的法律关系，其法律关系的主体以自然人为主，而公法关系的主体的一方却至少是国家的组织，因此，如果仍维持民法传统的概念，仅承认法人才能为权利主体，将导致法律关系过于僵化。所以，有必要修正民法上只有完全的权利能力才能作为权利主体的观点。对此做出贡献的是德国行政法学者Wolff，他区分了法技术上的权利能力和法理论上的权利能力。法技术上的权利能力是指完全权利能力，而法理论上的权利能力是指组织体至少作为一个法条的权利义务的主体。其相对于法人的完全权利能力，仅拥有有限范围的权利能力，即部分权利能力。因此，Wolff所说的权利主体除法人外，还包括部分权利能力的联邦邮局、联邦铁路局以及法人组织下的机关，其仅具有暂时的权利主体地位（国家是最终的权利主体）。Wolff的理论遭到了Forsthoff的批判，虽然后来Forsthoff也承认了公法上有部分权利能力组织体的存在，但Forsthoff的部分权利能力说仍与Wolff的不同，Forsthoff所指的部分权利能力是那些作为最终的权利主体，如联邦邮局或联邦铁路局，以及公法上的一些非法人的组织体，但并不及于那些隶属于国家行政主体下的机关。他认为机关只是在执行国家的意志，对于国家并不拥有自己的权利和义务，因此无需视为权利主体。对此，笔者认为，承认部分权利能力的组织作为行政主体有理论和实务上的必要，部分权利能力是指并不概括承认其有权利能力，而是限于某些特定的法律范畴，或基于某些特定的法规，始承认其享有权利能力。因此，对享有部分权利能力的组织，首先就要审查是否有赋予权利或课予义务的法规的存在。这对于解释我国行政法上的一些所谓法律、法规授权的内设机构、派出机构享有行政主体资格具有意义。[④]但对于Wolff将部分权利能力的主体扩展到行政机关，笔者并不赞同，因为如此将消弭行政机关与行政主体之间的界限。对此，台湾学者陈敏也认为，Wolff所讲的法律主体性的概念并不等于权利能力、法律人格或权利主体性。既然行政主体具有权利能力，所以行政主体就是行政法上责任的归属者。这种责任归属的表现就是行政主体作为行政复议中的复议被申请人，作为行政诉讼中的被告，作为行政赔偿中的赔偿义务机关。

 

诚如前述，行政组织是指能够行使行政权的组织。因此，一个组织是否属于行政组织，关键在于其能否行使行政权，而其是否承担行为责任则在所不问，所以，行政组织重在强调行为能力，这与强调权利能力的行政主体不同。由此，行政组织并不一定是行政主体。[⑤]比如，行政机关委托的组织能够行使行政权，是行政组织，但根据《行政诉讼法》第25条第4款并不承担行为的责任，不是行政主体。

 

（三）   行政组织的组成

 

从我国《行政诉讼法》的列举来看，能够行使行政权的组织至少包括以下四种：（1）行政机关；（2）行政机构；（3）法律、法规授权的组织。[⑥]这些组织具体包括基层群众自治组织（村委会、居委会）、社会团体（工会、妇联、共青团等）、事业组织（学校、社会救助站等）、企业组织（烟草总公司、盐业公司等），一般统称为非政府组织。（4）行政机关委托的组织。[⑦]

 

二、行政主体

 

诚如前述， 行政主体是享有权利能力，是行政上权利义务的最终承担者。而这种权利能力的取得又以享有法律上人格为前提。在民法上，享有法律上人格的主要是两类，一类是自然人，一类是法人。因行政组织不能以特定自然人作为权利义务的归属主体，故在法律上通常是以法人为形式，其中又以公法组织形态的法人（公法人）为行政主体最主要的表现形态。

 

（一）行政主体与公法人

 

公法人与私法人是对法人的一种分类。公法人与私法人的区别在于：（1）法人设立法源的性质。如果设立的依据是公法，则推定为公法人，如果设立的依据是私法，则需要进一步依据其他的标准判别；（2）法人从事的任务，即是否履行公任务。当然，履行公任务的未必都是公法人，私法人也可为之。但私法人可以纯粹以私益的追求为其目的，但公法人则不能；（3）是否基于国家意思而成立。公法人与私法人区别的关键在于，公法人是基于国家的特别授权，有国家意思介入其中，而私法人则是由纯粹的私法行为所形成；[⑧]（4）是否可以行使强制的高权手段。私法人的活动原则上只能基于私法上的权利手段进行，并不能采取专属于国家统治地位所独有的高权措施，而公法人通常可以行使公权力，制定法规，并课征费用。因此，公法人可以被定义为公法上具有权利能力的组织。

 

由于公法人具有权利能力，所以公法人必然是行政主体，但行政主体并不必然是公法人。因为行政主体中还有可能是公权力委托的私人或者私法人，[⑨]即国家在特定、严格的条件下，可以放弃自行执行行政任务或者由公法人执行行政任务，而委托私人或者私法人在相应范围内行使主权。由于被委托人或者被委托组织在法律上独立并且自负其责地活动，所以是行政主体。同时，行政主体也有可能是具有部分权利能力的组织，由于德国法上仅承认具有完全权利能力的组织为公法人，所以具有部分权利能力的组织，如联邦邮政、联邦铁路等不可能成为公法人，但并不排除它们在特定条件下成为诉讼法上和赔偿法上的责任主体。

 

（二）行政主体与公法组织

 

行政主体是否都属于公法组织？不尽然，公法人固然是公法组织，但公权力委托的私人或私法人，显然并非公法组织。同时，德国法上还承认私法组织的行政主体。所谓私法组织的行政主体是指公行政设置一私法人，将特定的行政任务交付该私法人，以私法的方式执行之。例如国家烟草专卖局成立烟草专卖公司，来经营烟草专卖业务。这种用以执行给付行政任务的私法人，即所谓的公营企业，[⑩]因其具有法律上的独立性，所以具有权利能力。这种私法组织的行政主体与公行政委托的私法人并不一致，前者由行政主体设立，只能以私法的方式活动，而后者是先行存在的，独立于行政的私法主体，经委托以主权方式执行行政任务。当然，私法组织的行政主体也可以经委托执行主权任务。

 

（三）行政主体的组成

 

行政主体主要包括：（1）国家；（2）公法人；（3）公权力受托人；（4）部分权利能力的组织；（5）私法组织的行政主体。

 

其中最主要的就是公法人。公法人的概念虽然取自于民法，但民法上的法人只分为以人为基础的社团和以财产为基础的财团两大类，而在公法上，Otto Mayer创造出以人和物相结合为基础的营造物这一介于社团与财团之间的类型，所以公法人主要包括公法社团、公法财团和公营造物三种。（1）公法社团。根据毛雷尔的定义，公法社团是由国家主权行为设立，具有权利能力，以社员形式组织起来的公法组织，在国家的监督下执行公共任务。公法社团区别于其他公法人的特征在于其成员性。即成员能够对团体事务发挥决定性影响。重大决定由团体成员共同做出或者由选举出来的代表性机构（代表大会）做出，而具体的管理活动通常由选举产生的执委会、团体领导人或者全体机构负责。一般来说，公法社团又分为：①区域社团，以在该地区居住的自然人作为其成员，比如地方自治团体，如我国的省、县、乡；②身份社团，是由具有同一职业身份的人作为其成员，比如律师协会、注册会计师协会；③联合团体，是以公法人作为社员进一步组成的团体。比如全国工商联合会、中华全国总工会；④其他社团，是指一些具有非典型的组织形式或中间产物，比如大学，既具有公法社团的性质，教授、学生、学术研究人员为大学的成员，又具有公营造物的性质。（2）公法财团。公法财团是指为履行公共目的，由国家或其他公法社团捐助资产依公法成立的组织。公法财团与公法社团的区别在于前者并无社员的存在，财团的设立者并不属于财团的组织而立于财团之外。与公营造物的区别在于，公法财团与设立者的依存关系，不如公营造物强烈，公法财团是依捐助行为设立，设立时即确定了其目的，而公营造物除了目的由营造物主体确定外，其人事也受其极大的影响。同时，公营造物执行的任务通常是属于营造物主体的任务，而公法财团执行的任务，通常非财团设立者本身的任务。德国法上的公法财团主要是基金会，比如我国的国家自然科学基金。（3）公营造物。诚如前述，公营造物的概念来自于Otto Mayer，是指行政主体所支配，由某些物与人所共同组成，用以持续达成特定公共目的的公法机构。公营造物的构成须同时具备人和物的手段，不同于公法财团仅由财产构成。此外，公营造物主体对公营造物有长远的影响力，而公法财团的捐助人对该财团的影响力原则上仅限于捐助行为。另一方面，公营造物虽在内部有处理其事务的工作人员，在外部有利用人，但这些人并非其组织上的成员，因此也不同于公法社团系由多数的社团成员所构成。德国学者毛雷尔认为，公营造物并非都具有权利能力，按照其独立性的大小，可以分为：①具有完全权利能力的营造物在组织和法律上都自负其责，它本身是一个行政主体，而不是其他行政主体的组成部分。比如联邦银行、联邦图书馆。②具有部分权利能力的营造物只在特定领域内是行政主体，在其他领域则是另一个行政主体的组成部分。比如联邦铁路、联邦邮局。③没有权利能力的营造物是指在组织上相对独立但法律上属于某个行政主体的组成部分。比如地方的学校、医院、城市设施、博物馆、墓地等。而其中，具有完全权利能力的公营造物属于公法人，也属于行政主体。具有部分权利能力的公营造物虽然不属于公法人，但属于行政主体。没有权利能力的公营造物既不是公法人，也不是行政主体。

 

（四）我国行政法上对行政主体的认识及其缺陷

 

我国行政法上，通常将行政主体定义为：参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立地为自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织。也就是所谓的“权、名、责”理论，亦即，一个行政组织要想具有行政主体资格，必须同时具备“有行政职权”、“以自己名义行使”、“自己承担责任”三个条件。在这样的理论指导下，一些在国外认为是具有行政主体资格的组织，在我国反而没有行政主体资格，比如行政机关委托的组织。而一些在国外认为没有行政主体资格的组织，在我国却具有了行政主体资格，比如行政机关。究其原因，就在于我国对行政主体的认定标准与国外相比，多了两个条件：“有行政职权”和“以自己名义行使”。

 

就第一个条件――有行政职权而言，有学者认为，这里的所谓“有”是说“依法享有”，似乎委托就不需要法律的明确规定，而是由行政机关自主决定。可是，委托真的不需要法律规定吗？从我国《行政处罚法》第18条来看，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见，行政处罚权要想委托给其他组织，也必须依照法律、法规或者规章的规定，因此认为委托不是依法享有的说法并不成立。况且，按照法律保留的原理，像行政机关将自己的职权委托给他人这样重大的事项，不可能没有法律规定就擅自行为，否则就等于让行政机关逃避责任。还有一些学者将“有”理解为拥有一般的行政职权，认为受委托组织只能行使一定的行政职权而不能行使一般的行政职权，或者说，它们的经常性工作不是执行国家公务，而是从事非国家公务的其他工作。对此，笔者认为，首先，所有的行政机关享有的职权都是特定的；其次，即使行政机关，也并非一直都在行使行政职权；再次，该组织到底是“先天”享有行政职权还是“后天”享有行政职权，这种区分对于行政相对人的意义不大，因为行政相对人的目标只是搞清楚追究谁的责任，他对这种行政内部的关系并不了解。

 

对于第二个条件――以自己名义行使，有学者认为，由于被委托组织应当以委托机关名义行使职权，所以不具有行政主体资格。对此，笔者认为这完全属于立法者的一厢情愿。因为这只是一种应然的要求，如果在实际生活中，被委托组织偏偏以自己的名义来行使行政职权，那么这个时候让谁来承担责任？有实务界的人士进而指出，如果被委托组织以委托机关的名义作出行为，就以委托机关为被告；如果被委托组织以自己名义作出行为，就以自己为被告。可如果这样的话，就等于被委托组织的行政主体资格是不确定的，一会是行政主体，一会又不是行政主体。可见，“以自己名义行使”这一条件无任何实质意义。

 

因此，一个组织是否具备行政主体资格的原因并不取决于是否“有行政职权”和“以自己名义行使”，而在于它是否属于责任的最终归属者。也就是说，关键不是“权”和“名”，而是“责”。而我国的问题恰恰在于不强调“责”，反而把“责”视为具备“权”和“名”的当然结果。如此的话，不仅会导致行政主体的判断极度复杂化，而且还会偏离行政主体的原意。前者比如，“权”和“名”的结合必然有四种情形：有权+无名、无权+有名、无权+无名、有权+有名，非常不利于行政相对人起诉。后者往往把行政组织和行政主体相混淆，比如我国《行政诉讼法》第25条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。机关（Organ）的原意是工具，比如生物学上的器官也使用Organ一词，乃整体组织的一部分，透过功能的交互作用而维持有机体的存活。法人为履行其职责，或实现其目的，必须有可资运作的工具，就是机关。行政主体也不例外，行政主体虽然具有权利能力，但除受委托行使公权力的自然人外，本身并无行为能力，因此，行政主体必须设置行政机关，由任职于行政机关的自然人（机关成员）为其作成行为，以执行行政任务。因此，所谓行政机关是指由组织法创设出来的，行政主体的内部组成部分，就一定的权限，代表行政主体为行为。可见，行政机关仅有行为能力，而无权利能力，亦即行政机关是替行政主体行为，并非为自己行为，行政机关的行为原则上应由其所属的行政主体承担责任。我国在行政主体资格认定上的最大问题，就在于误把行政机关当成行政主体。

 

三、行政机关

 

行政机关在我国行政法上，是使用非常频繁的概念。可以说，行政机关是法定的概念，而行政主体是学理的概念。诚如前述，我国行政法不仅混淆了行政机关与行政主体，而且就行政机关本身也存在一些模糊的地方。

 

（一）行政机关与工作部门

 

《宪法》上对于行政机关的表述主要在两个地方：（1）《宪法》第85条规定，中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。（2）《宪法》第105条规定，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。宪法这两个条款明确了政府作为行政机关。但是，《宪法》第108条和《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第64条第1款还提到了地方各级政府的工作部门，那么，这里的工作部门是否属于行政机关？一般来说，政府既然已经是行政机关，如果在政府内部再设行政机关，必然有叠床架屋之嫌。可是，一个行政主体不可能只有一个机关，同时，行政权本身的科层式设计，要求行政机关不可能只设一级。当然，行政机关的设立要考虑诸多因素，一方面以该单位所承办的业务质量为依据，亦即该单位组织大小和人员编制的肥瘦，另一方面也视传统与领导统御的方便性。以德国为例，其行政机关分为普通行政机关和特别行政机关。普通行政机关对应我国的各级政府，特别行政机关是指其成立或废止须经法律设立，此种官署一定限于该法所授予的任务种类与土地管辖范围，始有运作的权限，而且在此范围内必定排除普通行政机关的任务与执掌。可见，普通行政机关主要是地域管辖权的划分，而特别行政机关主要是事务管辖权的划分。因此，从事务管辖权的角度，政府的工作部门应当被作为行政机关。

 

（二）行政机关与行政机构

 

基于分工原则，行政机关内部通常均划分为若干小规模的分支组织，分别掌理该机关职权范围内的特定事务，这种构成行政机关内部的部门，称为行政单位或内部单位。我国亦称为内设机构，比如司、处、科、室。除此之外，行政机关有时也可能有外设单位（我国称之为派出机构），这种派出机构在空间或组织上，虽然具有某些独立性，但仍仅为该行政机关的一部分，而并非另一独立的行政机关。比如派出所、税务所、工商所。而内设机构和派出机构统称为行政机构。行政机关与行政机构的区别在于，行政机关是独立的组织体，可以本身的名义做成决策表示于外，并发生一定的法律效果。行政机构则非独立的组织体，无单独法定地位，仅分担行政机关的一部分职权，一切对外行为原则上均应以行政机关名义为之，始生效力。一般来说，行政机关与行政机构可以从名称上予以区分，名称为厅、局、委员会的为行政机关，但由于我国行政组织的名称混乱，比如北京市公安局下辖的公安交通管理局、消防局，从名称上看，属于行政机关，但官方却将其列为北京市公安局这个行政机关的内设机构。关于行政机关的判断标准，有学者提出如下的判断标准：（1）有无单独的组织法。这里的组织法不限于法律，还包括行政法规、规章、甚至是规范性文件；（2）有无独立的编制和预算。有独立的编制和预算者，通常都设有人事和会计部门；（3）有无印信。三项都具备的为行政机关，否则属于行政机构。

 

（三）行政机关的组成

 

行政机关应包括政府和政府的工作部门。政府就是指中央人民政府（国务院）和地方各级人民政府。政府的工作部门包括哪些？首先是国务院的工作部门，按照《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条的规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。这里面国务院组成部门、国务院直属机构、国务院组成部门管理的机构都具有独立的行政职权，所以属于行政机关。问题是，国务院办公厅、办事机构、议事协调机构是否属于行政机关？对此，需要根据前述行政机关的三大判断标准来进行判断。比如国务院办公厅，首先有自己的组织法――《国务院办公厅主要职责内设机构和人员编制规定》，其次有独立的编制和预算――有独立的人事司和财务室，再次也可以对外行文，比如国办发[2008]60号文件，所以应属于行政机关。再比如国务院办事机构，根据《国务院办公厅主要职责内设机构和人员编制规定》第6条第5款的规定，其不具有独立的行政管理职能，因此不能作为行政机关。对于国务院议事协调机构，由于其工作性质是协调跨部门的工作，其成员均由所涉部门的成员担任，并无独立的人事，故不属于行政机关。其次是地方政府的工作部门。根据《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第64条第2、3款，省、自治区、直辖市的人民政府的工作部门是厅、局、委员会，自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的工作部门是局、科。这里的厅、局、委员会固然为行政机关，但科一般被认为是行政机构。另外，在我国，地方政府的工作部门还包括地方政府的派出机关，即省、自治区政府派出的行政公署，县、自治县政府派出的区公所和市辖区、不设区的市政府派出的街道办事处。

 

四、行政机构

 

我国学者一般将行政机构定义为行政机关的组成部分，但从现行立法来看，似乎并不承认这一观点。无论是《国务院行政机构设置和编制管理条例》，还是《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，都是将行政机构作为行政机关的上位概念，这导致了学理上的行政机构概念与立法上的行政机构概念发生了冲突。

 

（一）行政机构与国家机构

 

国家机构一词见于《宪法》第三章标题。从宪法学的角度，国家机构被定义为国家机关的总和，具体来说包括权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关。《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》中将行政机构作为行政机关的上位概念是否受了国家机构一词的影响，不得而知。但是，笔者认为，将宪法的做法推及行政法中恐怕不符合实际情况。由于宪法学对国家机构的研究仅停留在机关的层面，不会深入到机关的内部，所以将国家机构作为国家机关的上位概念不易导致两者发生混淆，但是行政法学对行政组织的研究却不仅仅停留在机关的层面，要深入到机关的内部，甚至机关里面具体的某个职位、某个人。如此，再将行政机构作为行政机关的上位概念，必将产生行政机构与行政机关的混乱。比如《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条第4款规定，国务院直属机构具有独立的行政管理职能，也就是说国务院直属机构属于行政机关，但是其名字又是“机构”。再比如《国务院行政机构设置和编制管理条例》第13条规定，国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。这里的内设机构显然是指行政机关的内部单位，那么，作为行政机关内部单位的内设机构和作为行政机关的直属机构如何区分？因此，笔者认为，应当明确行政机构与行政机关的差别，统一行政机关与行政机构的名称，比如国务院的直属机构改为直属机关，从而使名称与其本身的性质相符合。

 

（二）行政机构与行政主体

 

行政机关是行政主体的组成部分，而行政机构又是行政机关的组成部分。所以，行政机构一般不可能具有行政主体资格。但我国学者却承认行政机构在特殊情形下，即当法律、法规对行政机构进行授权时，行政机构具有行政主体资格。比如《治安管理处罚法》第91条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。学者认为，这是对派出所进行授权。对此，笔者认为，行政机构作为行政机关的组成部分，它行使的权力是行政机关权力的一部分，所以，很难说这部分权力是法律、法规专门授给行政机构的还是授给行政机关的，除非这部分权力是行政机关本身不享有的。但从现有的情况来看，这种例外还不存在。另外，《若干解释》第21条还规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。首先，内设机构、派出机构代行行政机关的职权，这是行政机关行使职权的应有内涵，因为任何行政机关都不可能单独行使所有的职权，这并不需要法律、法规、规章的额外授权；其次，如果非要法律、法规、规章的明确规定，行政机构才能行使行政机关的职权，这在现实中不可能，势必导致法律、法规、规章的事无巨细，同时也将侵害到行政机关的行政组织权。

 

但是，这并不意味着笔者反对法律、法规授权行政机构成为行政主体的可能，诚如前述，行政机构是具有部分权利能力的组织，只有在法律、法规规定的范围内才有可能成为行政主体。笔者认为，问题在于对法律、法规授权的理解，法律、法规授给行政机构的不应当是其所在机关本身就具备的权力，也不能说，没有法律、法规的规定，行政机关就不能自行把自己的权力授予其行政机构。行政机构行使其所在机关的部分职权，是天经地义之事，不需要法律、法规的规定。法律、法规授予行政机构的应当是其所在机关不具备的权力，只有如此，行政机构才有独立成为行政主体的必要。

 

（三）行政机构的组成

 

按照我国学者的划分，行政机构依其设立方式的不同，分为内设机构和派出机构。两者的区别在于地域管辖上的不同，内设机构和行政机关一样，管理整个行政区域内的事项；而派出机构是行政机关为了便于管理，对管辖的区域进行细分，然后每个细分的区域内再设派出机构进行管理。内设机构主要包括司、处、科、室（办公室），派出机构主要包括派出所、工商所、税务所。

 

五、授权与委托

 

我国行政组织法的另一个特点是区分授权与委托。学者认为，授权和委托虽然都是针对非行政机关的组织进行，但它们的内涵是不一样的。第一，被授权组织的权力来自于法律、法规，而被委托组织的权力来自于行政机关；第二，被授权组织是以自己的名义来行使权力，而被委托组织是以委托机关的名义来行使权力；第三，被授权组织是自己来承担自己行为的法律责任，而被委托组织的行为所产生的责任要由委托机关来承担。也就是说，被授权组织本身属于行政主体，而被委托组织则不是行政主体。对此，笔者认为，区分授权与委托缺乏足够的意义。首先，被委托组织的权力来自于行政机关，而行政机关的权力仍然来自于法律、法规的授权，所以，被委托组织的权力最终还是来自于法律、法规的授权。其次，被委托组织是否以要以委托机关的名义行使，这要看被委托组织行使权力时的独立性。被委托组织行使权力时具有独立性，所以行政机关委托私人后，私人以自己名义独立完成被委托的行政任务。如果私人虽介入行政事务，但不具有独立性，这并非公权力委托，而是行政助手。行政助手是行政机关执行特定行政任务时，受行政机关委托予以协助，并按其指示完成工作的私人。行政助手的行为所产生的责任归属于该行政机关，其自身并没有行政主体资格。比如发生交通事故时，私人受警察的委托指挥交通。再次，被委托组织能否自己承担法律责任，主要看该组织是否有权利能力。被委托组织一般属于私人或者私法人，具有私法上的权利能力毫无疑问。同时在功能上，由于被委托组织可以在一定范围内从事高权行为，因而被纳入间接的国家行政，具有行政主体资格。所以，笔者认为，区分法律、法规授权与行政机关委托并无实际的意义，法律、法规授权与行政机关委托实际上是一种情形，即所谓的公权力受托人。

 

（一）委托机关与被委托组织的关系

 

委托机关与被委托组织之间的关系，学者将其概括为：（1）委托与信托关系。即行政机关将其职权的一部分交由被委托组织行使，被委托组织除有执行该受委托行政任务的权利外，也有执行的义务。亦即未经授权机关的同意，不得擅自停止执行。（2）监督关系。这种监督分为合目的性监督和合法性监督两种。前者是指被委托组织执行公权力有违行政目的时（比如违反委托契约上的合意），委托机关如果认为违反情形重大且影响公共利益，甚至可以终止委托。后者是指委托机关经常性监督被委托组织在执行受委托行政任务时，有无超出法律规定或者法律的授权范围。（3）财务关系。被委托组织为执行受委托行政事务所发生的费用，应由委托机关负担。被委托组织对委托机关有财务上的返还请求权。（4）忠诚关系。被委托组织对委托机关有善为执行委托事务的忠诚义务。被委托组织因故意过失导致委托机关有损害时，应负赔偿责任。委托机关如因被委托组织侵害第三人而发生国家赔偿责任时，在赔偿后可向被委托组织追偿。

 

（二）被委托组织与第三人的关系

 

被委托组织作为行政主体，如其行为侵犯第三人的权益，可以成为行政诉讼上的被告和行政复议中的复议被申请人（委托机关为复议机关）。但如果被委托组织的行为对第三人造成人身或财产的损失，赔偿义务机关为委托机关。学者认为，这并不与被委托组织的行政主体地位冲突，因为这只是为了确保受害人向较有财力的债务人求偿。

 

（三）委托机关与第三人的关系

 

委托机关与第三人之间并无直接联系，但是为了避免行政机关假借私人的通道，规避或逃脱其应负的责任，故学者仍认为委托机关与第三人之间存在救济关系和赔偿关系。（1）救济关系。台湾学者林明锵认为，如果被委托组织的行为侵犯第三人的权益时，可以考虑将被委托组织和委托机关列为共同被告；（2）赔偿关系。被委托组织的行为对第三人的人身或财产造成损失时，委托机关作为赔偿义务机关。

 

六、公法人

 

公法人是行政主体的重要组成部分。近年来，已有不少学者提出用公法人来改革我国的行政主体制度。那么，为什么要用公法人来改革我国的行政主体制度？或者说到底用公法人来改革我国行政主体的哪些方面？笔者认为，公法人相对于我国现行的行政主体制度的意义主要在于三方面：第一，确认国家的公法人地位，便于赔偿责任的承担；第二，确认地方的公法人地位，便于地方自治；第三，确认法律、法规授权组织的公法人性质，从而明确其行政主体地位。

 

（一）国家作为公法人

 

国家作为公法人，是为了更好地承担责任，尤其是赔偿责任。因为按照我国《行政单位国有资产管理暂行办法》第3条的规定，行政机关并不享有财产权，而仅是对一定的国有资产占有和使用。也就是说，行政机关没有可供履行债务的财产，要履行债务，一律是以国有财产进行。那么，如果让行政机关履行债务以自己管理的财产为限，虽然此时行政机关取得了公法人的地位，但这势必对交易安全产生巨大的威胁。因为除了财政部门，每个行政机关管理的财产很有限，常常无法满足债权人，更何况其财产大多是执行公共职能所必需，行政机关作为公共职责的承担者，对财产的执行受到很大的限制，更不允许其破产。对此，《国家赔偿法》似乎也认识到了这一点，该法第29条规定，赔偿费用，列入各级财政预算。《国家赔偿费用管理办法》第7条进而规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。可见，国家赔偿责任的最终承担者是同级财政，那么，中央行政机关的赔偿责任的最终承担者就是国家。所有，如果要从独立经费的角度来构建法人（无论是私法人还是公法人），是国家而并非行政机关才符合公法人的条件。

 

（二）地方作为公法人

 

地方作为公法人，一方面是从经费独立的角度考虑，因为《国家赔偿法》第29条已经预示了地方行政机关的赔偿责任由地方财政承担，同时，我国从1994年进行的分税制改革已经承认地方有独立的财源，这为地方成为公法人创造了前提；另一方面也便于推动地方自治。公法人制度的内涵除了在于责任上自负其责外，还在于公法人本身所具有的独立地位可以对抗其他公法人（国家）的不当干预。长期以来，我国中央与地方关系还停留在宪法第3条第4款所规定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则”的模糊表述上，仿佛总是跳不出“一抓就死、一放就乱”的怪圈。笔者认为，这里面的根本原因在于地方没有取得法律上的明确地位。《宪法》第110条虽然规定，地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。但在我国人民代表大会的根本政治制度下，每一级人大都是同级的“最高权力机关”，代表该地域范围内民众的利益，所以上下级人大之间并不存在领导关系。所以，从人大制度的角度看，我国的中央与地方并非单纯的领导关系，地方在某种程度上具有一种独立地位，这就为地方自治奠定了基础。况且，我国宪法和法律上已经出现了地方自治的“雏形”：（1）民族区域自治。《宪法》第30条第4款规定自治区、自治州、自治县为民族自治地方，第112条又规定自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府是民族自治地方的自治机关。（2）特别行政区的高度自治。《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第12条都规定特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域。

 

当前，一提到地方自治，似乎就是要主张联邦制。笔者认为，这是对地方自治的误解。所谓地方自治是指以一定区域内为基础的团体，其居民独立于国家意志之外，而以其本身的意思和责任，处理该团体事务的机制或其运用。因此，只要中央承认地方的某种独立地位就存在地方自治，并非联邦制的独有之物，单一制的国家，比如英国、法国、日本都存在地方自治。地方自治毋宁是民主的当然产物，因为人民民主既包括全体人民的民主，也包括某个范围内人民的民主，而地方自治就是某个地域范围内人民民主的体现。因此，大陆法系之所以将地方自治团体构建为公法人，就是确认地方自治团体的一种独立于国家的地位，从而为地方自治的实现提供制度性的保障。同时，地方自治并不等于地方独立，因为公法人仍然要受到国家的监督。国家监督根据地方自治团体的事项的不同而不同。针对公法人经法律赋予所享有的自主决定领域事项，国家采取合法性监督；针对国家委办的事项，国家采取合目的性监督。比如我国《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第44条第7项规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。

 

从我国宪法第30、31条的规定来看，我国当前的地方公法人包括：（1）省、自治区、直辖市、特别行政区；（2）自治州、县、自治县、市；（3）乡、民族乡、镇。

 

（三）法律、法规授权的组织作为公法人

 

在本文的第五部分，笔者区分了授权与委托，结论是授权和委托并无本质的不同。这是从行为的角度而言，但是，如果从法律、法规授权的组织与行政机关委托的组织，亦即从组织的角度，笔者认为还是存在差别的。差别就在于法律、法规授权的组织是公法人，而行政机关委托的组织是私法人。虽然法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织都是行政主体，但法律、法规授权的组织是“先天”的行政主体，而行政机关委托的组织是“后天”的行政主体或者说“拟制的行政主体”。

 

我国行政法对法律、法规授权的组织的内容基本上是照搬民法上对私法人的认识，即认为包括企业、事业单位、社会团体、基层群众自治组织。这种阐述从描述的角度并没有错，但问题在于不具有任何理论指导意义或者说没有从根本上把法律、法规授权的组织与私法人区分开来。

 

1、  企业

 

法律、法规一般都是授予国有企业行政权，这些国有企业与私法人中的企业法人不同之处在于，它并不以营利为唯一目的或者主要目的。这些企业在组织和职能上具有明显的行政化色彩。比如行政性公司，这些公司大多是政府转变职能、进行机构改革的过程中从原来的政府部门改制而来，所以仍然残留着一些行政职能。比如中国石油化工集团公司，前身是石油工业部，公司下设办公厅、外事局、审计局、监察局等机构，俨然一个“准行政机关”。再比如，一些享有专营权的国有企业（烟草、食盐、化肥、农药、农膜等）和存在进入壁垒行业的国有企业（外贸、金融、通讯、交通等），都具有双重性质，一个是营利，另一个是执行行政任务，也就是德国所说的行政私法或者私经济行政。当然，判断一个企业到底是纯粹的私法人还是私法组织的行政主体，德国学者Dirk Ehlers曾提出两个判断标准：（1）内部的参与，即行政部门持续地是该私法组织内部的成员，例如是股份有限公司的股东；（2）外部控制的确保，即行政部门对该私法组织提供财政上的支援，以达到控制该私法组织的目的。显然，法律、法规授权的国有企业符合上述两个标准，而成为私法组织的行政主体。

 

将法律、法规授权的企业定位为私法组织的行政主体的好处在于，对企业不同性质的行为进行不同的法律规范，从而避免企业完全遁入私法导致行政责任的缺失。当前，对这种私法组织的行政主体是否受公法约束，德国理论主要有四种学说：折衷说、肯定说、否定说和公法取向说，当前比较典型的是双阶理论，以国家通过银行给学生发放助学贷款为例，双阶理论主张，将整个补助过程割裂为前后两个不同阶段，首先，国家必须决定是否给予该学生补助，该决定，无论是允许或拒绝，均视为公法行为，必须受公法一般原理原则的拘束。但如果国家允许补助，则继续进入履行补助的第二阶段，在此阶段，属于银行与受补助人之间的私法上的合同关系。

 

2、  事业单位

 

事业单位是最具有中国特色的组织。所谓事业单位是指没有生产收入，经费由国家开支，不实行经济核算、提供非物质生产和劳务服务的社会组织，主要包括科学、教育、文化、卫生和体育等部门和单位。例如学校、医院、研究机构、演艺团体等。国家全额拨款、不进行经济核算一直是我国事业单位的一个显著特点。但是这一方式现在也发生了一些改变。根据财政部《关于事业单位财务管理的若干规定》，对于没有稳定的经常性义务收入或收入较少的事业单位，实行全额拨款；对于有一定数量的稳定的经常性业务收入，但还不足以解决本单位的经常性支出，需要财政补助的事业单位，实行差额拨款；对于有稳定的经常性收入，可以解决本单位的经常性支出，但尚不具备进行企业管理条件的事业单位，实行自收自支，其单位的事业性质不变。但无论国家拨款方式的变化，可以发现我国的事业单位其实与公法人里面的公营造物具有很大的相似之处。公营造物所具有的三个特点，事业单位都具备：（1）由行政主体在公法上所设立和控制。我国的事业单位都是由国家或地方所设立，比如中国社会科学院和北京市社会科学院。而国家和地方本身就是行政主体。（2）公营造物是用来持续达成特定的公目的。比如中国证监会的职能是统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。（3）公营造物是由物和人的手段所构成。仅有人的手段，例如由卫生人员为注射预防针等的防疫措施，并非公营造物。仅有物的手段，例如提供公众使用的公有道路，也不足以成立公营造物。比如公立学校，必须由教师和教学设施共同构成才能发挥作用，公立医院必须由医护人员和医疗设施共同构成，公立研究机构必须由研究人员和研究设备共同构成，缺一不可。

 

另一个把事业单位改造成公营造物的理由在于，便于说明公营造物与利用人之间的关系。我国现行事业单位均制定一些自己的章程，这些章程旨在规范利用人的行为，有的甚至限制利用人的权利义务。比如国家图书馆的借阅须知中就规定了“违规处理办法”，其中规定“对拒不交纳违约金、赔偿金者，我馆有权置停或吊销其读者卡（押金折抵赔偿费用）”。再比如《中国人民大学本科学生学籍管理规定》第16条规定，学生有下列情形之一，应予退学：（一）连续两个学期出现一学期内不及格的课程学分超过该学期修课总学分数50%（含50%）的；（二）不及格课程（包括教学环节）学分按门次累计超过20学分（含20学分）以上的；（三）在学校规定学习年限内未完成学业的；（四）休学期满，超过一个月未提出复学申请或者申请复学经复查不合格的；（五）经校医院或学校指定医院诊断，患有疾病或者意外伤残无法继续在校学习的；（六）未请假离校连续两周未参加学校规定的教学活动的；（七）超过学校规定时间未注册而又无正当事由的；（八）本人申请退学的。 如果从私法人的角度，这些规定的性质是无法解释的。但是如果将事业单位定位为公营造物――公法人，问题就迎刃而解。因为营造物可以通过利用规则来规范营造物与利用人之间的法律关系，利用规则的内容包括营造物给付的标的和范围、利用的要件和范围以及利用人的权利义务等。这种利用规则的性质是一种特别权力关系中，对服从特别权力之人所制定的特别命令。当然，随着特别权力关系的势弱，这种特别命令的重要性也在降低。因为涉及到人民权利义务的部分要按照法律保留的原理，由法律来规定，而特别命令仅限于较不重要的事项。但是，在我国，由于特别权力关系的强大，很多特别命令中规定一些限制人民权利义务的内容，这些特别命令仍然体现了一种公法关系。

 

 

 

3、  社会团体

 

根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指由公民或单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。我国社会团体的最大问题在于不区分公法性质的社会团体和私法性质的社会团体。一些社会团体的天然职能就是进行行政管理，比如《体育法》第29条规定，全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。第31条第3款规定，全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。还有一些社会团体甚至采用强制入会的办法，比如《注册会计师法》第33条规定，注册会计师应当加入注册会计师协会。《律师法》第45条第1款规定，律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。这些社会团体的性质都与不以行政管理为目的、成员自愿参加的私法上的社会团体有着显著的区分。因此，笔者建议将我国的社会团体分为公法性质的社会团体和私法性质的社会团体，公法性质的社会团体中又分为公法社团和公法财团。

 

4、  基层群众自治组织

 

基层群众自治组织在我国是指村委会和居委会。那么，村委会和居委会到底是什么性质或者说基层群众自治组织到底对应哪一种组织？是企业、事业单位，还是社会团体？这些在我国行政法上并不明确。唯一明确的是它并不属于行政机关，因为村和居民区并非我国的行政区划，亦即在村和居民区不设立政府。有学者指出，基层群众自治组织实际上是一种地域性的公法社团。首先，它是以地域为基础形成的。《村民委员会组织法》第8条第1款规定，村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则设立。《城市居民委员会组织法》第6条第1款规定，居民委员会根据居民居住状况，按照便于居民自治的原则，一般在一百户至七百户的范围内设立。其次，它是由行政主体设立的。《村民委员会组织法》第8条第2款规定，村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。《城市居民委员会组织法》第6条第2款规定，居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。再次，它行使公共职权。《村民委员会组织法》第2条第2款规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。第5条第3款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。同时，从该法第19条和第22条的规定来看，村委会还办理如下事项：乡统筹的收缴，村提留的收缴；本村享受误工补贴的发放；从村集体经济所得收益的使用；村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集；村集体经济项目的立项、承包及村公益事业的建设承包；村民的承包经营；宅基地的使用；国家计划生育政策的落实；救灾救济款物的发放；水电费的收缴。根据《城市居民委员会组织法》第3条、第4条的规定，居委会负责：（1）宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；（2）办理本居住地区居民的公共事务的公益事业；（3）调解民间纠纷；（4）协助维护社会治安；协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；（5）向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见，要求和提出建议；（6）开展便民利民的社区服务活动，兴办有关的服务事业。

 

笔者同意地域性公法社团的分析思路，但并不认为村委会和居委会本身就是地域性公法社团，因为村委会和居委会并非由该地域的住民（村民和居民）组成，而是由住民选举的代表组成，所以村委会和居委会只是公法人的机关，而并非公法人本身，作为公法社团和公法人的应当是村和居民区。

 

综上所述，笔者认为，我国行政法上所讲的法律、法规授权的组织的成分颇为复杂，其中，企业是私法组织的行政主体，事业单位可以归入公法人中的公营造物，社会团体要区分公法性质的社会团体和私法性质的社会团体，其中公法性质的社会团体又分为公法社团和公法财团，属于公法人。作为基层群众自治组织的村委会和居委会是地域性公法社团――村和居民区――的机关，村和居民区属于公法人。经过这样的“概念转换”，传统上模糊的法律、法规授权组织的性质才会变得清晰。

 

七、行政法人

 

行政法人的概念来自于日本，泛指国家及地方公共团体之外具有公法人资格的各种特殊组织。日本的行政法人制度源自于英国的Executive Agency，但是与英国的Executive Agency存在不同。日本的行政法人顾名思义独立于国家行政组织外，具有法人人格，其人员未必是公务员，其业务范围以民间亦可为之的业务为思考原点，排除国家权力行政活动，例如税务行政、许可业务、登记业务均排除，只限定在实验机构、研究机构、文教研习机构、医疗福利机构等非权力行政活动；反之，英国的Executive Agency，仍属行政组织内的实施部门，不具有法人人格，其人员仍是公务员，其业务范围不限于非权力行政活动，即使权力行政活动，例如税务行政、许可业务、登记业务都可以。

 

日本的行政法人分为非特定行政法人和特定行政法人两种，前者为非公务员型，后者为公务员型。非公务员型行政法人的定义为从国民生活及社会经济的安定等公共性的观点，有确实实施必要的事务、事业，且国家没有以主体地位直接实施之必要，但委诸民间者又恐有未实施之虞或有由一主体独占实施的必要的而设立的法人。公务员型行政法人的定义是在行政法人中，其业务的停滞将使国民生活或社会经济的安定产生直接重大障碍，及其他依该行政法人的目的、业务性质等综合考量而认为有对其理监事及职员赋予国家公务员身份的必要的，所设立的法人。由此可见，两者的区别仅仅在于有无满足特定行政法人的特别要件，即有无“其业务的停滞将使国民生活或社会经济的安定产生直接重大障碍及其他依该行政法人的目的、业务性质等综合考量而有对其理监事及职员赋予国家公务员身份”之情形。因此，这两种行政法人的区分非常模糊，学者认为这是由于行政官僚的抵抗，政府为了促使行政改革尽速完成而进行的政治妥协的产物。也就是说，行政法人本身应属非公务员型，日本设立行政法人之初，公务员型行政法人占到了行政法人总数的95%，但近年来非公务员型行政法人的数量正在逐步上升，根据2004年7月的数据，总共107个行政法人中有50个是非公务员型的行政法人，占46.7%。

 

那么，行政法人与公法人有何不同？从整体上而言，行政法人的范围比公法人要窄。因为公法人还包括国家和地方自治团体，而行政法人是国家和地方自治团体之外的公法人。所以，行政法人只与公法人里面的公法社团、公法财团、公营造物相对应。有学者认为，这正是行政法人制度的优越性所在，即突破了区分公法社团、公法财团、公营造物的难题，防止走入由组织定任务的死胡同。这种理解应当说是非常到位的，然而对我国是否适用？或者说我国能否引入行政法人制度？笔者认为，行政法人与公法人并无本质的不同，到底引入哪一个制度关键是看引入的难度，我国长期以来已经存在事业单位（对应公营造物）、社会团体（对应公法社团和公法财团）的划分，因此，引入公法人并进而区分公法社团、公法财团和公营造物的难度并不太大，反而用行政法人来统合上述概念恐引起人们的不适应感。

 

八、行政组织法的核心概念及其与中国行政法发展的关联

 

在分析了上述概念之后，我们再回过头来看一下行政组织和行政主体的概念，我们可以发现行政组织是指一切能够行使行政权的组织，包括行政机关、行政机构、公法人（国家、地方除外）、公权力的受托人（自然人和私法人）、私法组织的行政主体、部分权利能力的组织。行政主体是指具有权利能力，作为行政法上最终的责任归属者的组织，包括公法人、公权力的受托人（自然人和私法人）、私法组织的行政主体、部分权利能力的组织。由此可见，行政组织的强调有助于我们认识行政主体的行为能力，通过它，我们可以看到行政主体是如何设置行政机关、行政机构以有助于自身行政权的行使。而行政主体通过对权利能力的强调从而将落脚点放在责任归属上，通过它，我们可以确定行政复议的复议被申请人、行政诉讼的被告、行政赔偿的赔偿义务机关。因此，行政主体起到贯通行政组织法与行政救济法的“桥梁”作用。所以，笔者认为，行政组织和行政主体这两个核心概念在行政组织法上不能有所偏废，忽视了前者，我们就放弃了行政组织法的“本来面目”，忽视了后者，行政组织法将会成为一个“封闭王国”，丧失了行政法的整体观照。

 

未来，我国行政组织法的研究应当沿着这两个概念所提供的方向上进行深入。对于行政组织，应当深化（1）对行政组织的定位，比如部和委员会之间的区别，署的定位；（2）行政组织之间的关系，比如双重领导和垂直领导的区别，行政组织之间的委托关系；（3）行政组织的设置数量、设置原则、名称统一等等，从而为建立精简、高效的行政组织奠定基础。对于行政主体，应当从方便救济的角度，改变行政主体的复杂、混乱给公民带来的“投诉无门”的局面。当前，《行政复议法》关于复议被申请人、《行政诉讼法》关于被告的规定过度复杂，并且与《国家赔偿法》的规定发生冲突，已经严重影响了公民诉讼权的行使，给公民提起行政救济设置了“无形的壁垒”。在某种程度上讲，行政主体概念的提出就是为了绕开形态复杂的行政组织而便于责任的认定和归属，所以，我们应当回归行政主体的本来意图，改变当前的“谁机关、谁被告”的认识，确立“谁主体、谁被告”的原则。当然，有同志可能会说，如果从当前的告行政机关改为告国家、告地方，是否会出现无人应诉的局面。笔者认为，这种担心是多虑了，因为被告和诉讼实施人并不相同。在行政诉讼中，被告是做出具体行政行为的行政机关所在的行政主体，但行政主体并无诉讼行为能力，所以仍然要由做出具体行政行为的行政机关来作为诉讼实施人。这就好像在民事诉讼中，法人作为原、被告，而法人的法定代表人作为法人的诉讼实施人。值得注意的是，日本《行政事件诉讼法》在2004年修改之前，也采行政机关主义，即以作出行政行为的行政机关作为被告，但在2004年修改之后改成了行政主体主义，即以作出行为的行政机关所属的行政主体作为被告。日本学者给出的理由包括：有利于减轻原告选择被告的负担，简化诉讼变更等程序，更易于抗告诉讼与民事诉讼的合并，有利于与课予义务诉讼或和解等的整合，更易于将其变更为国家赔偿诉讼，不需要设置对于参加诉讼的行政机关或相关行政机关的拘束力的规定等。

 

最后，笔者用一张图来表示本文所讲的各个概念之间的关系：

 

 ……

 

 

参考文献:

 

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[①] 我国学者一般认为，行政法总论包含行政组织法、行政行为法、行政救济法三大部分，虽然近年来又加入了行政程序法，但并没有改变行政组织法作为行政法基础的地位，同时，学生在学习行政法时，首先接触的也是行政组织法，所以行政组织法的概念清晰、融贯对整个行政法总论研究的意义重大，这也是笔者写作本文的主要目的。

 

[②] 至于我国行政法学为什么较少对行政组织进行定义，有学者给出了这样的解释：组织问题主要应放到行政学（公共行政）中去研究。姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（第二版）第114页，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

 

[③] 在一般的行政法教科书里，行政主体都是放在行政组织法下展开论述。

 

[④] 比如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第20条第3款规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

 

[⑤] 那么，行政主体是否必然属于行政组织？笔者认为也不尽然，由于行政组织强调行为能力，而有些行政主体，比如国家，并无法做出具体的行政行为，所以并非行政组织。

 

[⑥] 至于规章能否授权？不仅在学说上有争议，而且在法条上也出现了冲突。2000年的《若干解释》第20条第3款允许规章授权，但2007年的《行政复议法实施条例》第12条和第14条仅规定法律、法规的授权。

 

[⑦] 至于行政权能不能委托给私人行使，从我国行政实践（比如交通协管员）和《国家赔偿法》第7条第4款来看，是允许的。至于行政机关委托的个人还能不能称为行政组织？笔者认为是可以的。组织通常情形是指多数人组成的实体，但在例外情形，特定自然人也可称为组织。例如法人，董事会固然为法人的机关，个别董事也为法人的机关。参见吴庚著《行政法之理论与实用》第117页，中国人民大学出版社2005年版。

 

[⑧] 当然私法人的成立是否纯粹没有国家意思的介入，也不一定。关键在于，国家意思对于公法人和私法人设立的法律效果不同。对于私法人，国家意思（比如设立登记）仅是其取得权利能力的生效要件，并非基础。反之，对于公法人，国家意思（设立行为）则不仅是其取得权利能力的生效要件，更是其存在的基础。参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能――以德国公法人概念与法制为借镜》，载《月旦法学杂志》2002年第84期。

 

[⑨] 有的学者译为被授权人或者被授权的组织，参见【德】哈特穆特�q毛雷尔著《行政法学总论》第501页，高家伟译，法律出版社2000年版。但到底是委托还是授权，本文第五部分详述。

 

[⑩] 也有学者认为私法组织的行政主体不限于公营企业，还包括非营利性质的私法组织、由地方政府出资设立并握有经营权的公司。参见翁岳生主编《行政法》（上）第283页，中国法制出版社2002年版。

 

严格地讲，国家也属于公法人之一，之所以将国家从公法人里面分出来，是出于区分直接国家行政与间接国家行政的需要。直接行政是指以国家作为公法人以及其下辖的组织作为公法人的执行单位。间接行政是由国家之外的行政主体，比如其他公法人、公权力的受托人来执行本属于国家的行政任务。

 

机关并非行政主体所独有的制度，凡是具有权利能力的组织体都需要设立机关为其作成行为，在私法人的公司和社团内，即设有董事会、股东大会等机关，使其具有行为能力。陈敏著《行政法学总论》第864页，神州图书出版公司2003年版。

 

国务院是否存在工作部门？《宪法》和《国务院组织法》都没有明确，但《国务院行政机构设置和编制管理条例》将各部、各委员会、中国人民银行和审计署称之为国务院组成部门，作为国务院的行政机构之一。

 

比如全国绿化委员会的成员是：主任：回良玉(国务院副总理)，副主任：贾治邦(国家林业局局长)、张勇(国务院副秘书长)、李买富(解放军总后勤部副部长)、杜鹰(国家发展和改革委员会副主任)、廖晓军(财政部副部长)、仇保兴(建设部副部长)、牛有成(北京市副市长)，委员：黄文平(中央机构编制委员会办公室副主任)、袁贵仁(教育部副部长)、何宪(人事部副部长)、李元(国土资源部副部长)、胡亚东(铁道部副部长)、翁孟勇(交通部副部长)、鄂竟平(水利部副部长)、尹成杰(农业部副部长)、赵维绥(文化部副部长)、吴晓青(国家环境保护总局副局长)、高宏峰(中国民用航空总局副局长)、胡占凡(国家广播电影电视总局副局长)、祝列克(国家林业局副局长)、屈春利(中央直属机关事务管理局副局长)、高翔(国务院机关事务管理局副局长)、梁洪(武警部队副司令员)、徐德明(全国总工会副主席)、贺军科(共青团中央书记处书记)、甄砚(全国妇联书记处书记)。http://www.chinagreen.gov.cn/jgsz_jgcy1.htm。

 

还有学者认为，行政机关的职权是宪法、组织法授予的，而行政机构的职权是宪法、组织法之外的其他法律、法规授予的，因此是特别授权。笔者认为，这种区分没有太大的意义。我们只能说行政机关是依据宪法、组织法设立的，而且设立之初授予它的权力往往是笼统的、不具体的，比如《国务院组织法》第10条规定，根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。可见，组织法仅允许国务院各部委发布命令、指示和规章，但到底在什么情形下发布，要看其他的法律、国务院决定的规定。所以，行政机关的具体职权也要依靠其他法律、法规的具体授予。比如，《治安管理处罚法》第91条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。《治安管理处罚法》并非组织法，可是这难道不是在向公安机关授权吗？

 

从德国、日本的规定来看，对于设立行政机关及其权限实行法律保留，而对于行政机关内部的行政机构的设立、权限，由机关首长自行决定，无需经立法程序。这也与我国《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第15条的规定相符合。参见朱武献、周志宏：《行政组织权与设置原则》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上）第279-281页，五南图书出版公司2000年版。

 

从我国行政法的规定来看，授权对象有两种：一种是授权行政机构（内设机构、派出机构），一种是授权非政府组织（企业、事业单位、社会团体、基层群众自治组织）。本部分所讲的授权主要是后者，对于前者，笔者在前文中已经讲过，属于部分权利能力的行政主体。

 

我国行政法上还有一种行政机关授权的提法（比如《若干解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告），这种提法本身就预示了授权与委托区分的“捉襟见肘”。

 

行政机关除了将公权力委托私人外，还可以委托其他行政机关，比如我国《行政许可法》第24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。台湾学者将之称为“行政委任”，从而与行政机关委托私人分开。黄锦堂著《行政组织法论》第459页，翰芦图书出版有限公司2005年版。

 

参见葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨――以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期；李洪雷：《其他承担行政任务的主体》，载应松年主编《当代中国行政法》（上）第375-432页，中国方正出版社2004年版。近年来，还有学者提出了公务法人的概念（参见马怀德：《学校、公务法人与行政诉讼》，载罗豪才主编《行政法论丛》（第3卷）第422-436页，法律出版社2000年版）。其实，公务法人最早是王名扬先生在《法国行政法》中对法国的公共设施或公共机构的意译，而法国的公共设施或公共机构仅相当于公法人中的公营造物，所以公务法人并不能涵盖所有的公法人。参见王名扬著《法国行政法》第40页，中国政法大学出版社1989年版。

 

《行政单位国有资产管理暂行办法》第3条的规定与我国《民法通则》第50条的规定存在冲突。因为《民法通则》第50条规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。该条可以被视为我国行政法上“机关法人说”的滥觞。然而，这里的独立经费到底是机关自己的财产还是国有财产？如果属于国有财产，那么，“机关法人说”从源头上就不成立。

 

行政机关并非仅是国家的机关，所有行政主体都有自己的行政机关，作为公法人的国家的机关仅指中央行政机关。

 

有学者甚至认为，地方自治只有单一制才有。参见张正修著《地方制度法理论与实用》（一）第6页，学林文化事业有限公司2003年版。笔者认为，这种观点如果从联邦制的联邦与州之间的关系来讲，是成立的，因为联邦制中的联邦和州并非中央与地方，而是地位平等的，但如果从州与州以下的地方的关系来看，联邦制国家也是存在地方自治的。

 

黄锦堂著《行政组织法论》第295页，翰芦图书出版有限公司2005年版。所谓自治事项是地方自治团体固有的事务，比如我国《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》所授权地方自治团体处理的事项。所谓委办事项是指交由地方自治团体执行的国家事务或交由下级地方自治团体执行的上级地方自治团体事务。比如我国《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第59条第10项规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（十）办理上级国家行政机关交办的其他事项。

 

基层群众自治组织是否属于地方公法人，笔者将在下文“（三）法律、法规授权的组织作为公法人”中详细阐述。

 

我国区分授权与委托的不合理之处在于把授权和委托都认为是行政机关以外的组织“后天”取得行政主体资格的一种手段，岂不知，法律、法规授权的组织成为行政主体并非因为法律、法规的授权，而是设立的宗旨就是作为公法人、作为行政主体。就好像我们说国家是行政主体，但我们并不说国家是因为法律、法规的授权才成为行政主体的一样。

 

私经济行政包括三种方式：（1）以私法方式辅助行政的行为，是指行政机关以私法方式获取日常行政活动所需的物资或人力。比如以私法方式发包兴建办公大楼、购置办公设备等；（2）行政营利行为，是指国家以私法方式参与社会上的经济活动，其主要目的在于增进国库收入，有时兼负执行国家政策的任务。比如设立公营银行、钢铁公司等；（3）以私法方式达成行政任务的行为，是指由行政主体以私法方式直接达到行政任务。比如为了照顾人民日常生活所需，有关水、电、瓦斯、电话设备的提供或大众运输工具的营运等。翁岳生主编《行政法》（上）第25-26页，中国法制出版社2002年版。

 

李洪雷：《其他承担行政任务的主体》，载应松年主编《当代中国行政法》（上）第419页，中国方正出版社2004年版。值得注意的是，改革开放后，还出现了一些民办的事业单位，比如私立学校，但1998年国务院的《民办非企业单位登记管理暂行条例》用民办非企业单位取代了民办事业单位的名称，因此我们所讲的事业单位都是指国有的事业单位。

 

其实，公营造物与利用人之间的关系既可能是公法关系，也可能是私法关系。在过去，这种公私法关系的划分依据主要是看法律的规定或者营造物设立者的意思，具有随意性。而台湾学者陈爱娥提出一种区分标准，笔者认为值得参考。她将公营造物与利用人之间的关系分为特别身份关系和单纯提供实质给付关系。特别身份关系就是涉及到利用人的身份或者利用人能否利用公营造物，是公法关系，而单纯提供实质给付关系是利用人只是暂时性的利用公营造物或者利用人即使长期利用，并不因此而与公营造物有紧密的身份连结（例如利用废弃物的清理机构）或者公营造物所能提供的给付也可以由一般私人以私法的方式来满足，这是一种私法上的债权债务关系。陈爱娥：《公营造物的概念与公营造物利用的法律关系》，载台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》（下）第1316-1318页，五南图书出版公司2000年版。

 

至于特别命令或者特别权力关系能不能诉，这是另外一个问题。关于特别权力关系可诉性的演变，参见翁岳生著《行政法与现代法治国家》第131-158页，自刊1990年版；蔡震荣著《行政法理论与基本人权保障》第3-55页，五南图书出版公司1999年版。

 

社会团体与社团并不一致，社团是与财团相对的，而我国的社会团体中不仅包括社团，还包括财团。

 

我国还有把公法财团定位为事业单位，比如《全国社会保障基金理事会章程》第3条规定，理事会是全国社保基金的管理运营机构，为国务院直属事业单位。其实，从该章程第2条规定来看，全国社保基金由国有股减持划入的资金和股权资产、中央财政预算拨款、经国务院批准以其他方式筹集的资金及其投资收益构成，是中央政府专门用于社会保障支出的补充、调剂基金。可见，全国社保基金是由国家设立的财产集合，理事会只不过是其机关。

 

村和居民区的机关并不限于村委会和居委会，还有村民会议和居民会议。

 

村委会和居委会没有自己独立的财产，也就是说，缺乏法人资格，这恐怕也是我国学者将基层群众自治组织单列的原因。

 

李洪雷博士将其译为执行署，参见李洪雷：《其他承担行政任务的主体》，载应松年主编《当代中国行政法》（上）第386页，中国方正出版社2004年版。

 

按照行政组织设置的原意，部是独任制机关，委员会是合议制机关，但我国《宪法》和《国务院组织法》将它们都作为独任制机关，实行首长负责制，如此一来，委员会还有什么独立存在的必要。

 

我国一些行政机关称为“署”，比如审计署、海关总署、新闻出版总署。为什么它们称之为署，而不称之为局？

 

《行政许可法》第24条规定，行政许可机关可以委托其他行政机关实施行政许可。那么，这种委托关系与行政机关委托非政府组织行使职权之间有何不同？

 

《行政复议法》和《行政诉讼法》都规定了行政机构作为复议被申请人、诉讼被告的情形，但《国家赔偿法》对此并未作出规定，实践中，都是由行政机构的所在机关作为赔偿义务机关。甚至《行政复议法》与《行政诉讼法》在确定复议被申请人、被告上都存在不一致的地方。比如《行政复议法实施条例》第13条规定，下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人，但《若干解释》第19条则规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

 

《若干解释》第44条第3项规定，原告如果错列被告且拒绝变更的，法院将不予受理或者驳回起诉。

 

 

 

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本文原载于《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/9/14