论行政主体理论的本土化建构
关键词：行政主体理论 本土化建构 行政主体制度 分权行政主体理论
问题的提出
行政主体是我国学者20世纪80年代末引入西方行政法学的概念。法国等西方国家的行政主体理论是建立在行政分权的基础上，故被称为分权行政主体理论。大陆法系国家的行政分权包括：一是地方团体分权，即地方团体具有独立的法律人格，在国家的监督下管理地方公务。地方团体独立于中央政府，并与中央政府保持制衡。二是公务分权，即法律将某种需要独立的公务从国家公务和地方公务中分离，由独立实体实施，实施这种公务的实体成为公务法人，以自已的名义享有权利（权力）和负担义务。总之，纵向分权及其地方自治理论、国家与社会分野理论是国外分权行政主体理论的基础。
行政主体对我国来说是法律移植的产物，不过，我国只是移植了行政主体这个概念，并没有移植西方行政主体理论。行政主体概念在我国表述为“依法享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担由此产生的法律责任的组织”。根据此权威定义，我国的各级政府及政府职能部门，甚至法律、法规和规章授权的组织都可以成为行政主体。有学者认为，我国的行政主体理论属于“机关主体模式”。鉴于我国行政主体理论主要是为了确定行政诉讼的被告，这种行政主体理论也被称为“诉讼主体模式”。
我国学界在20年前就曾热议行政主体理论这一话题，成果颇丰，但也存在很多分歧。近年来，王贵松教授、王敬波教授等学者又重提此话题，聚焦的问题主要有：是否应移植国外分权行政主体理论、政府职能部门及其派出机构的行政主体资格是否保留。笔者将继续探讨这些问题，并讨论由行使行政法规和规章授权而形成的行政主体的存废。关于行政主体理论的本土化建构，笔者力图打破为了确定行政诉讼被告资格的功能主义进路，将探讨上升到行政组织法的层面。
国外分权行政主体理论与我国的国情
学界一直以来持续发表主张我国移植国外分权行政主体理论的文章。薛刚凌教授曾主张彻底变革现行的行政主体理论，建立分权行政主体制度。章剑生教授也主张借鉴大陆法系国家的分权行政主体理论，在“分权主体模式”的基础上重构中国现代行政法的行政主体理论。近年来，还有学者把这种分权行政主体理论称为“理想中的行政主体理论”。其实，我国不宜移植国外分权行政主体理论，因为其不具有普适性，也不适合我国国情。
国外分权行政主体理论不具有普适性。行政主体理论的构建，需要跳出盲从分权行政主体理论的误区。如前所述，曾有数位学者主张借鉴国外分权行政主体理论来建构我国的行政主体制度。还有学者指出，大陆法系国家的分权主体模式理论具有普适性，这是对分权行政主体理论的迷信。其实，这种分权行政主体理论并不具有普适性，美国、英国等普通法国家（地区）就没有行政主体这个概念及相关理论。在英语中，没有行政主体（Administrative Subject）这个概念，但有Administrative Body、Administrative Agency这两个概念，但其意思不同。Administrative Body是指负责管理和实施规章制度、法律和政府政策的任何政府机构或组织，而Administrative Agency是由联邦政府或州政府设立的管理法律某一特定方面的组织。Administrative Body可以翻译为办事机构或行政机构（这里的行政并非仅指政府行政），而Administrative Agency可以翻译为政府机构。这两个概念都并非像行政主体概念一样具有丰富内涵和数项构成要件。有学者认为英美两国有行政主体制度，这有些让人费解，因为一个国家连行政主体概念都没有，如何有自己的行政主体制度，最多只能说存在实质意义上的行政主体。在这些国家没有公法、私法的区分，也不存在行政法院或行政法庭，行政案件与普通案件一样，都在普通法院审理。美国虽然有由“听证审查官”演变而来的行政法官或行政法审判官，但他们属于行政系统。
基于分权理论为基础的行政主体理论必然要求建立以分权为核心的行政主体制度。我国若建立以分权为核心的行政主体制度，必然要进行政治体制改革，并修改宪法，难度可以想象，关键要看是否有此必要。世界上不存在普适的行政主体制度，因此，我国没必要亦步亦趋以分权为核心的行政主体理论，这种试图通过修改宪法、变革政制等措施来构建以分权为核心的行政主体制度的观点有削足适履之嫌。2019年，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，“中国特色社会主义制度是党和人民在长期实践探索中形成的科学制度体系，我国国家治理一切工作和活动都依照中国特色社会主义制度展开，我国国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现”。
分权行政主体理论不适合我国国情。第一，我国缺乏移植分权行政主体理论的国家结构形式基础。从周朝到秦汉，再到隋唐和明清，“大一统”思想一直没有改变，主要变动在于政府形式。钱穆先生呼吁国人注重“大一统”在历史政治理论中的核心地位，曾强调中国与西方国家政治的差异，指出中国政治以“一统”为精神，而西洋则奉“多统”为本质。从秦朝开始，中国的各个专制王朝都实行中央集权制，郡、州、府、道、县、乡等地方政权机关是由中央设立、官员由中央委派。虽然自晚清曾有地方自治的尝试，这是清廷仿行宪政的重要措施，但由于它具有浓厚的官办色彩，加之倡办者的失策，这次运动未能完全达到资产阶级立宪派的预期目的，辛亥革命以后，各地的地方自治大都名存实亡。民国初期的联省自治运动是联邦主义在中国的一次制度实践，各省兴起省宪运动，民众积极参与，最终却为大小军阀所利用。南京国民政府推行地方自治，但地方自治的制度设计却暗寓保甲之法，后来干脆以保甲制度取代地方自治。新中国成立后，实行民族区域自治制度，实行民族区域自治的地方具有一定的自治权，然而，自治机关仍然是国家的地方政权机关，行政事务必须接受上级政府的领导，民族自治地方与中央的关系并非类如大陆法国家的地方（公共）团体与国家之间的相互制衡关系。例如，法国地方政府有足够的宪制保障或政治实力，可以反制国家的随意干预，使国家不能单方面削减地方政府的自主权。已有学者指出，将上述法国的行政主体模式完全迁入我国的中央与地方行政区域的分权，并没有现实基础。我国是单一制国家，民族区域自治不能改变中央统一领导的属性。总之，我国缺乏建立大陆法系国家的分权行政主体制度的社会基础，此种行政主体制度也不符合我国中央集权的“大一统”的历史传统。
第二，我国不具有移植分权行政主体理论的党政关系条件。2018年修订的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第1条新增：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”党的领导从宪法序言进入正文，以清晰的法律条文落实宪法序言提出的根本原则，这实现了党的领导在立法内容和立法方式上的历史性发展。西方国家所谓的执政党往往只是选举的工具，而我国的执政党是真正意义上的执政党，就执政党与同级国家机关的关系而言，后者接受前者的领导。在中国的政党制度下，即使把地方各级政府改造成法国的那种地方团体，它们也不会脱离党的领导。研究行政主体理论不能仅仅就理论本身“说事”，还要考察其所根植的环境和土壤。《决定》指出：“健全维护党的集中统一的组织制度，形成党的中央组织、地方组织、基层组织上下贯通、执行有力的严密体系，实现党的组织和党的工作全覆盖。”这是对党的集中统一领导的组织制度的强调。而要求地方服从党中央集中统一领导这一点在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）中有所体现。“加强地方政权机关建设和工作，必须坚持党的全面领导这一最高政治原则，确保各地方在党中央集中统一领导下，依法履行职责”，“修改地方组织法，明确地方人大和地方政府坚持中国共产党的领导，是维护党中央权威和集中统一领导、确保中央政令畅通的重要举措”。这表明，地方政府也必须坚持党的领导，维护党中央的权威和集中统一领导。
第三，我国不具有移植分权行政主体理论的国家法人学说。在分权行政主体理论中，国家是独立的法人。国家的权力来自人民，故在德国国家被称为原始行政主体（Originaerer Verweltungstraeger）。把国家作为法人是德国的重要传统，国库理论促使了此传统的形成。关于此，李洪雷教授曾指出，德国在18、19世纪时所流行的国库学说，极具特色地将国家在私法上的人格与公法上的人格二元化。当时国家公权力不受约束，但其行为造成臣民的损害，国库要予以赔偿，然而在法治国原则确立之后，国家行为都要受到法律制约，故国库理论也就没有存在意义。有学者认为，我国的机关法人理论不但误解了个人与国家、国家法人与国家机关之间的关系，而且不利于保护私人权益，故应当摈弃机关法人理论，重新确立国家的法人地位。王敬波教授也主张赋予国家行政主体的身份。我国迄今未把国家作为法人，更没有把国家认定为行政主体，在我国的各种行政行为中，国家的人格早已经分解到各个行政机关和法律、法规和规章授权的组织，因为它们行为的依据就是来自国家政权机关制定的规范性法律文件的授权，行为的性质是以国家强制力为后盾的高权行政，行为的损害依《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）规定的标准从各级政府年度预算中赔付。可见，在我国，不是行政主体的国家已经承担行政主体的部分责任。而分权行政主体理论不具有普适性，也不适合我国国情。
政府职能部门及其派出机构的行政主体资格的存废
政府职能部门继续作为行政主体。我国的政府职能部门是行政主体，但一直有学者主张取消政府职能部门的行政主体资格。薛刚凌教授较早时候也提出取消政府职能部门的行政主体资格，她认为政府职能部门不是自行设立，没有以国家或地方为依托，行政机关的存在就没有任何意义。政府职能部门没有独立的财政预算、无法独立承担责任，是王敬波教授主张取消政府职能部门的行政主体资格的理由。王敬波教授还指出，政府职能部门作为行政主体对“强部门、弱政府”的行政现实的形成起到推波助澜的作用。王贵松教授指出，我国政府职能部门具有法人人格是借鉴苏俄民法典的规定，即使在民事领域承认机关法人，行政法学也没有必要受此羁绊，应当放弃机关法人的概念，政府职能部门不作为行政主体。对此，笔者作以下分析。
第一，关于政府职能部门不是自行设立问题。从两方面对此进行商榷：一方面，从域外情况来看，法国的公务法人也不是自行设立，但它们在法国就是行政主体。在法国等大陆法系国家，国家可作为行政主体。然而，国家必须由一定的机关（最高立法机关、最高司法机关或最高行政机关）以形成和表达自己的意志，其行为视为国家自身的行为，法律效果归属于国家。另一方面，就我国的情况而言，根据《宪法》和《地方组织法》规定，我国各级政府及其工作部门都是由同级人大及其常委会设立，国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选由全国人大决定；地方政府的正职和副职领导由人大选举、其工作部门负责人由同级人大常委会任命。可见，政府及其部门都不是自己设立的。如果说，我国政府职能部门因为不是自己设立而不能成为行政主体，那么我国的各级政府也都不是自己设立的，也不应成为行政主体，如此我国则不存在行政主体。
第二，关于政府职能部门财政预算问题。2018年修订的《中华人民共和国预算法》八次提到“部门预算”，其中第8条明确规定，“各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成”，收税权是财政权的重要内容，政府职能部门确实没有收税权（税务局除外），其承担的国家赔偿金一般从所属政府财政预算专项资金支出。然而，这并不会影响政府职能部门作为独立行政主体。实践中并非所有政府职能部门承担的国家赔偿金都从所属政府财政预算专项资金支出，《国家赔偿法》第21条规定，“看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关”。国家赔偿金是否由政府职能部门预算中支出，不应作为判断其是否是行政主体的条件。其实，本级政府的财政支出能力强于政府职能部门的财政支出能力，可以说，从本级政府的专项财政资金中支出赔偿金，更能充分赔偿当事人实际损失。
第三，关于政府职能部门作为行政主体造成“强部门、弱政府”的现实问题。首先，需要判断是否存在“强部门、弱政府”现象？确实曾有一位学者也提出这样的观点。即使现实中存在“强部门”的现象，这也是必要的，政府的任务主要靠各个职能部门落实，各个职能部门就需要“强”。其实，部门“强”，未必导致政府“弱”，因为政府职能部门领导得听政府的指挥，落实政府的指令。其次，把政府职能部门作为行政主体的意义主要在于强化其行政责任，政府职能部门并不会因此得到额外的资源，也不会影响其与所属政府的关系。因此，即使取消政府职能部门的行政主体资格，也无益于调处政府与其部门的关系。
第四，关于政府职能部门不具有法人资格问题。依据《中华人民共和国民法典》第96条规定的“机关法人”制度，政府职能部门属于行政机关法人。我国的行政法学把政府职能部门作为行政主体并非基于其是法人这个事实，而是因为它们能以自己的名义行使行政权，并能独立承担由此产生的法律责任。而且把政府职能部门作为行政主体，更能强化政府职能部门的责任意识，促使其更严格地依法行政。行政主体这个概念确实是移植自大陆法系国家，但没有必要对相关理论进行全部移植，我们完全可以根据自己的国情对有关理论进行适当改造后加以运用。笔者注意到德国、法国、日本同样是大陆法系国家，但它们的行政主体理论也存在明显的差异。
政府职能部门派出机构不宜作为行政主体。有些政府职能部门具有自己的派出机构，如公安局有多个派出所等。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）并未明确涉及派出机构在行政诉讼中的法律地位，但被诉行政行为包括第2条规定的“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，由此得出政府职能部门的派出机构因获得授权而可以成为行政诉讼的被告。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第20条第2款和第3款的规定，政府职能部门派出机构在某些情况下可作为被告。
依据现有行政主体理论，政府部门派出机构基于授权而实施的行为，被纳入行政诉讼司法审查的范围，故也是行政主体，是一种授权行政主体。笔者认为政府职能部门的派出机构在一定情况下可作为行政诉讼的被告，但不宜作为行政主体，理由如下：其一，政府职能部门的派出机构不是法人，派出机构从属于政府职能部门，只是政府职能部门的一部分，人事与财务由设立它的行政机关统一管理。大陆法系国家坚持行政主体是法人，而我国的行政主体学说不注重行政主体法人属性的探讨。作为行政主体，不论其是行政机关，还是组织，都应是法人，否则很难想象如何让一个不具有法人资格的组织形成独立的意志，还要独立承担责任。我国行政主体理论在形成过程中把民事主体理论和法人学说迁入其中，但在理论付诸实践时，又游离于民事主体理论和法人学说。其二，政府职能部门的派出机构是其在一定区域或组织内设立的代表机构，即使有的派出机构获得法律、法规或规章的明确授权，但这些权力在性质上仍属于所属职能部门的权力，与所属职能部门行使的权力具有同一性，只是法律、法规对这些权力在政府职能部门与其派出机构之间作出分工。故此，在政府职能部门已经是行政主体的情况下，其派出机构就不再适合作为行政主体。其三，为了克服行政主体资格与行政诉讼被告资格的联系过于紧密的弊端，政府职能部门的派出机构也不适合作为行政主体。如前所述，政府职能部门派出机构之所以能够成为行政主体，就是因为它们在某些情况下可作为行政诉讼的被告。行政主体理论的本土化建构应摆脱“诉讼主体模式”的窠臼，需要把政府职能部门派出机构剥离出行政主体的范围。其四，我国目前的行政主体理论也存在有待改进的问题，如果继续把政府职能部门派出机构作为行政主体，就不利于消解行政主体设置随意性大、行政主体过多和泛化的问题，从而影响我国行政主体理论的认可度和认受性。
调整行政法规和规章授权的社会组织的行政主体资格
行政法规不宜授权社会组织行政权。行政主体理论的本土化建构的一大任务是如何对待行政法规、规章授予社会组织行政权，重新审视这些组织的行政主体资格。我国很多社会组织通过法律、法规和规章的授权获得管理权，成为行政主体。“在行政管理中，为什么要把某些行政管理权授予非行政机关的组织来行使？……主要是由于行政管理范围、内容与形式上的复杂与多变，使得依组织法或者组织规则设立的行政机关难以适应需要，尤其在行政处罚领域中更是如此。另外，行政机关的编制、经费以及组织结构也不如被授权组织灵活，管理的内容也比不上被授权组织那样专门化。”上述授予社会组织行政权的法规，包括行政法规和地方性法规。笔者认为行政法规原则上不宜授予社会组织行政权，若有必要授予社会组织行政权，就应考虑把行政法规上升为法律。
长期以来，很多社会组织通过行政法规获得行政权，但笔者也注意到，有的社会组织来自行政法规的授权已经被取消。例如，在我国邮政体制改革前，市县邮政系统是政企为一家，统称邮政局。虽然现行《中华人民共和国邮政法》没有授权邮电局行政权，但国务院颁布的《中华人民共和国邮政法实施细则》第3条第1款规定，“市、县邮电局（含邮政局，下同）是全民所有制的经营邮政业务的公用企业（以下简称邮政企业），经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作”。这实质上是以行政法规授予作为公用企业的邮电局行政权，当然邮电局具有哪些管理权及这些管理权如何行使是依据国家邮电管理局制定的有关规章。2005年推行的邮政体制改革，对市县邮政局进行政企分开――“企”改革为邮政公司，“政”改革为邮政管理局，同级邮政管理局是邮政公司的同级监督部门，也是快递企业的监督部门。自党的十八大以来，中央推行“放管服”改革，要求精简机构和下放权力，实行权力清单制度和负面清单制度后，由行政法规授予社会组织的一些权力已经逐步取消或者转到行政机关，这是为市场主体减负、优化营商环境的重要举措。
总之，对社会组织来自行政法规获得行政权，未来的处理方式大体有两种：一种是类如邮电局的体制改革，取消其管理权，其管理权由行政机关行使，授权行政主体不再存在；另一种是把作出授权的行政法规上升为法律，授权行政主体仍然存在。实践中采取何种处理方式，视具体情况而定――若有必要继续授予社会组织行政权，就采用后一种方式；反之，则采用前一种方式。
规章也不宜授权社会组织行政权。如前所述，《行政诉讼法》第2条把规章授权组织的行政行为纳入司法审查的对象，即规章授权的组织可作为被告、成为行政主体。规章的授权对象主要包括两大类：一类是行政机关的内设机构、派出机构；另一类是社会组织。笔者对规章授权行政机关的内设机构、派出机构并没有异议，因为这是行政机关系统内部的职权划分，不属于严格法定意义上的授权，也不宜作为行政主体。但是，笔者不认同规章授予社会组织行政权。在现阶段，出于行政管理和公共服务的实际需要，一些规章授权社会组织实施了诸如行政给付等行为。实践中，有的规章授权社会组织实施行政管理行为。有的社会组织依据规章的授权可作出不利于相对人的行为，从而使相对人失去某项或某些公民权利。
行政机关的权力来自规范性法律文件的授予，在没有授权者许可的情况下，行政机关能否通过制定规章把自己的权力授予社会组织？《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国国务院组织法》和《地方组织法》都没有明确行政机关可以通过制定规章把自己的行政权授予社会组织。其他规范性法律文件难以一一查询，笔者不否定其他规范性法律文件可能会授权行政机关通过制定规章授予社会组织行政权。有学者认为，宪法和法律没有明确规定规章可以授权，但不能因此而认为规章不能授权，即规章可以授权。这种理解明显是不当的，因为对于国家机关来说，应坚守法无授权不可为的原则，如果法律、法规没有授权行政机关通过制定规章授予社会组织行政权，那么行政机关原则上就不能这么做。《中华人民共和国行政处罚法》第19条、《中华人民共和国行政许可法》第23条、《中华人民共和国行政强制法》第70条，都只规定了法律、法规授权的社会组织可以行使相应职权，这表明行政处罚、行政许可和行政强制这三个领域都没有允许规章授予社会组织相应的处罚、许可和强制等权力。“从这几部法律的立法精神看，对于限制行政相对人权利、增加行政相对人义务的行政行为，规章不能授权社会组织实施。”规章的制定主体是行政机关，笔者认为规章不宜授予社会组织行政权，与行政法规不宜授权社会组织进行行政管理的理由一样，其制定主体的权力是来自法律、行政法规或地方性法规的授予，如果没有授权者的许可，就不宜把自己获得的授权再转授予社会组织行使，当然只是提供行政给付的职权除外。
行政法规、规章不宜授权社会组织行政权的理论依据。我国的那些得到行政法规、规章授权进行行政管理的社会组织，类似于葡萄牙的公务法人。在葡萄牙，获得授权的公务法人进行行政管理的行为被称为间接行政，间接行政是由拥有自己的法律人格、行政及财政自治权的公共实体开展的、旨在谋求国家目的的国家行政活动。这种间接行政的权力是来自议会通过的法律的授予，因为葡萄牙的行政法理论原则上不允许政府把自己的权力授予社会组织行使。授权取决于事先存在明确规定某机关可以将其权力转移给其他主体的法律，仅有授权机关的意思是不够的，因为这样违反职权不可放弃原则和不可转让原则，故不具备明确依据赋予资格之法律的授权是无效的。
受葡萄牙行政法理论的影响，澳门作为葡萄牙国家曾实施殖民管治的地方也不允许行政机关把自己的权力转授给社会组织行使。澳门的一些公务法人的行政权只是由回归前总督颁布的法令或回归后立法会通过的法律所授予。笔者颇认同上述的葡萄牙行政法理论，建议我国的行政法理论应积极借鉴，并在立法实务中贯彻落实，以逐步取消行政机关通过行政法规、规章授予社会组织的行政权，当然授予提供行政给付的职权除外。如果认为非常有必要继续授权给社会组织管理权的，就需及时把有关行政法规、规章上升为法律或地方性法规。
结语
以分权为核心的行政主体理论不具有普适性，也不符合我国国情，没有必要移植。无可讳言，我国目前的行政主体理论也有待完善，面临本土化建构的重大任务，有学者提出行政主体理论的“机关主体模式”应向“治理主体模式”转变。行政主体理论的本土化建构需要明确行政主体理论的基本价值，而行政法的根本目的在于确保公民权益的实现，以公民权益为本应是行政法学的理论基础，由此决定了作为行政法学组成部分的行政主体理论也应以保障公民权利为基本价值，这也契合中国共产党提出的坚持以人民为中心的发展思想。有学者指出，“行政主体理论的价值精髓并不在于确定或者限制哪些主体可以成为行政诉讼的被告，而是在于确定哪些主体实际上享有并实施行政权力或者公共事务管理权力，以便对其进行约束、控制”。学界的探讨对于行政主体理论的本土化建构都是有意义的，逐步趋向以保障相对人权益为宗旨的行政主体理论的基本价值，为把实质上在行使行政权或公共事务管理权的社会组织纳入行政主体范围，对其进行规控以保障相对人权益提供了理论基础。
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