关键词:应急行政组织 效能原则 依法律行政 突发公共事件
引言
突发公共事件的应对既是国家组织能力的试金石,又是衡量社会团结的重要场域。由于突发公共事件的治理无法通过突发公共事件衍生系统的自适应来化解,而必须依赖应急行政组织,行政组织成为了应急行政行为输出的基本线索,所以,针对突发公共事件构建高效的应急行政组织,有利于实现应急行政过程的秩序。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出“以推进国家机构职能优化协同高效为着力点”,“优化”“行政组织”,“健全部门协调配合机制”。然而,应急行政现实往往不符合政治预期,欠发达的组织法制加剧了应急行政组织的随意性,低组织效能成为突发公共事件扩散的重要引致因素。
保障和提升行政效能是行政法的重要价值,风险社会中的效能是行政权的生命,政府履行职责的前提是高效的行政权。而“组织法治”原则作为行政组织效能的框架,为其厘定了宪法与法律上的边界。在突发公共事件的应对中,应急行政组织效能原则与组织法治原则之间存在巨大张力。应急行政组织法是应急行政行为的调控框架,有学者主张在合法与有效的双重价值观指引下对现有的组织规范作出最佳解释。鉴于目前行政组织法教义化程度不高,学界对应急行政的组织法治鲜有关注,本文以2020年1月爆发的新型冠状病毒肺炎疫情为例,探讨应急行政组织效能原则和依法行政之间的关系,力求在组织法治原则的框架内实现应急行政组织效能的提升。
一、应急行政组织效能的宪法保障
效能是现代行政法的一种构成性立场,在行政法的整体中具有正当性。组织效能原则要求在设置国家机构时尊重该组织的任务和权力属性及权力运行的规律,以最大效能发挥该组织的宪法功能,具体体现在两方面:(1)“尊重权力的属性和规律,以此作为配置和决定权力具体内容及体量的根本标准”;(2)“提供权力切实有效运行的保障机制”。组织法将整个国家机器视为有机体,预设了国家功能中的哪一部分对这种子系统负责,以及对其责任与职权如何进行内部控制。设定行政组织的规范必须具备宪法基础,而提升应急行政组织效能亦不能超出“依宪”的界畛。
(一)应急行政组织效能的宪法规范基础
应急行政组织规范包含基本权利的内核,体现了宪法国家介于形式与实体间的基本决定。《宪法》对行政效能采用了直接规范的方式,组织效能作为行政效能的天然内涵,也应受《宪法》规范的统辖。《宪法》第 27 条为行政机关的效能设定了根本法上的图景与目标,要求一切国家机关实行精简的原则,不断提高工作质量和工作效率。应急行政机关在逻辑上包含在“一切国家机关”之中,因此该规定当然对行政机关产生效力。它突出了“行政机关的工作效率”――行政行为的节约性、经济性、支出的优化,揭示了法律内在的经济属性。本文使用组织“效能”的提法,无意和“效率”割裂,相反,“效能”体现了对“效率”的内在要求,关切组织架构与结果输出的比率,实质上对“效率”进行了全面超越,侧重其价值可欲性、利益平衡和多主体的协调。
1.应急行政组织效能指向行政资源的优化配置
组织法的效能意味着规范的功效和调控力,实则为应然与实然的校准,是法规范所追求的调控目标和最终实现的调控效果之间的一种程度性评判,宪法上秉持的解释原则应为目标实现的最小原则――以最少资源实现既定目标和最大原则――以既有的资源发挥最大的功效。效能原则不仅是资源优化配置的决定标准,也是分配正义的明确表达,所彰显的资源意识超越了寻常所关切的经济效率、成本意识,上升为对组织的结构整体、行为体系的可持续性、必要性的规范导向。资源优化配置的效能首先应当匹配“精简”的要求,为行政任务的完成提供人员、资产、物品等所需资源。组织效能旨在为问题的解决设置框架规范,将行政任务、行政职权与行政责任的调整融入规范之中,既要实现去中心化的协同机制,又要使分散的组织对行政整体产生依归。
突发公共卫生事件中的共同福祉追求亦是效能不可或缺的组成部分,与纯粹的效率的成本―收益观念不同的是其作为应急行政组织效能的社会面向,为行政资源的优化配置提供了另一种评价标准。“人民健康”作为“政治上的长远目标”,是重要的集体法益,充当着健康公共政策的诉求代码,而公共安全保障是现代国家性的一种基本功能,国家安全和人民的安全是不可放弃的宪法价值与国家目标。如果仅从一个时间点上去评价彼时之效能,可能有失公允。突发公共卫生事件的后果从时间维度分为短期、中期、长期,对此应作额外的评价,对行政任务的履行功效作综合分析。
2.应急行政组织效能体现国家行为之理性
在行政资源优化配置的内涵之外,组织效能原则还承载着立宪者在国家行为上的理性追求。组织表明了一种理性的内部结构,有规则地指向目标的达成,进行人力、物力资源的调配。西蒙指出,行政组织理论的基础是理性,组织的创建是为了提高人的理性,建构人的行为,以便契合抽象的理性,人类个体应对复杂问题的能力有限,因此有必要联合成团体和组织以有效应对周围世界。在组织中,人们能够发现一种可以将人类行为塑造成实现我们目标所要求的理性形式,故此,理性的个体是且必须是一个组织化和制度化的个体。
对政府职能的“正义”或“利益”的预设实际上体现了关于行政国家存在价值的理性程度的判断,对于行政组织职能的先导性预设表明政府角色的本体论求证,是对应然样态的理性叙述。康德将国家定义为“公众依据法律组织起来的联合体”,法律规则实质上已经是理性的原则。组织规范亦是法律,反映了理性的社会矛盾解决机制的经典范式,同样也应当确保矛盾预防的价值理性和目的理性,这体现在:形式严格的立法程序通过先作用进行理性化,以多种手段告知利益相关方、组织立法听证,提供专家、展开自由而公开的讨论,审核、解释、说明原因等义务。法律通过与上位法的一致性、内部的稳定性和普适性为由其调整的冲突设立了理性的决定标准,在分权原则之下的行政权和司法权则运用这些标准进一步发展、审核、调整,将理性化往前再推进。
3.实定法规范中的组织效能具体化
应急行政领域的组织规范以行政任务的有效转化为根基,通过职权规范,立宪者的决定成为行政任务履行效能的基准,效能原则以降低职能履行的风险为目标。应急行政法尤其以危险制御为目标,所以应急行政组织法的效能原则对于此目标具有现实意义。鉴于突发公共事件对人民生命健康造成的危险,宪法上的效能原则可作为行政组织法的导引,值得追问的是国家在多大程度上负有制定突发公共事件的预防与保护措施的义务,以及宪法上的义务在应急行政组织法上应当如何展开。
行政效能原则在宪法上的确立除了通过功能的划分来实现之外,还通过职权规范进行补充。组织和职权秩序的功能合理性是精良行政的准则,耶施泰特秉持的功能合理主义包含了两个面向:其一,行政组织的功能合理,即行政组织能符合事务特性妥适地完成行政任务;其二,职权秩序有分配相对好的行政组织来完成行政任务的能力,且这两者都是精良行政的组成部分。宪法条文简洁开放的特点能随时间变迁而加以调整,组织规范亦如此,最终目的是为了妥适设计行政组织架构。因循宪法抽象规范所昭示的资源优化配置和国家理性精神,我国现有的行政组织规范体系依据宪法针对组织效能进行了粗线条勾勒。其中,《国务院组织法》第 11 条规定了国务院根据“工作需要和精简”原则设立直属机构和办事机构。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第64条规定,地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则,设立必要的工作部门。《国务院行政机构设置和编制管理条例》则以“提高行政效率”为立法目的,《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第 1 条也对位确立了“提高行政效能”的宗旨。
(二)应急行政组织效能――作为基本权利实现的路径
基于基本权利的保障,人民的利益是国家应急行政的最终目标。在此意义上,应急行政组织法涉及的不单单是政治制度,更多的是公民社会的利益。应急行政组织效能作为基本权利实现的路径,自然承载着特殊的宪法意义。
1.国家保护义务
行政机关的不作为,或至少是不充分的作为,都有可能侵害基本权利。国家的保护义务并不只在具体法益受到侵害的时候才触发,而是通过适当的预防措施使得危险制御成为可能,对危险的防范、预备措施也在保护义务之列,所以,应急行政组织法也不例外。应对突发公共卫生事件的行政措施不仅在政治上有合理性,在宪法上同样如此,组织法上的不足亦有可能导致违宪。
《宪法》第 33 条第3款规定,国家尊重和保障人权。为了符合应急行政的目的,抵御危险,应急行政组织必须采取应对突发事件的措施。由人权条款导出的宪法保护委托要求效能原则以符合实践的方式进行转化。行政机关的不作为不但违反宪法委托,而且违反国家的保护义务。应急行政的效能要以一般宪法原则来检视,宪法上的效能原则投射到组织法中,在行为效能的意义上进行考察,表现为应急行政领域中的行政任务履行效能。只要立法者在履行重大疫情防控义务的组织方面已经做出了决策,行政机关就须依照组织规范,而不能自行其是。对法定的组织制度的违反可能会产生违法行政行为的后果。很多情形下,公民只能通过国家机构及其给付活动实现个人基本权利。
2.基本权利的放射效力
基本权利是客观法,是宪法所确立的价值秩序、立法机关建构国家各种制度的原则,也是行政权在执行法律时的上位指导原则。基本权利的放射效力对行政组织的构架产生影响,在重大疫情防控领域表现为立法者为保障防控期间的基本权利而提供的形成效能。应急行政组织法的规则有助于基本权利的实现,保护基本权利的组织法是立法机关遵循基本权利和宪法拘束力的“自然产物”。
基于基本权利对应急行政行为的放射效力,应急行政组织效能可理解为基本权利实现的效能,呈现出两种样态:一方面,贯穿突发公共卫生事件应急行政的效能无法抛弃的是处理应急行政行为的强度与对现实的效用之关系。加速效能,须对反应速度进行判断,在行政机关采取必要措施的情形下,措施是迅捷的或迟缓的?另一方面,突发公共事件应对须进行系统效能的评价,即对其整体性和全面性输出进行评价,是否为有效的功能体系。不以突发公共卫生事件中的疫情防控为指向的行政行为违背战胜疫情的行政任务的客观要求,当然也就违背应急行政法设定保护法益的初衷。
3.通过应急行政组织进行的基本权利保护
基本权利的客观法功能的一个面向是消极权力规范――限定国家的行为和决定余地。在立法、行政和司法权中,国家不能任意使用某种权力,而仅限于基本权利所允许的权力,这也就是国家权力的消极性。因此,基本权利是国家权力配置的消极规范,设置国家机关、配置国家权力都必须将基本权利作为考量因素,避免国家机构及其职权的设置损害基本权利。国家机构规范直接规定国家机构的设置、职权和相互关系,乃对国家机构的积极形成,而基本权利则构筑了消极的边界,要求立法机关在制定组织法时,不得不当设置机构与职权,保证基本权利不因此受到侵害。故此,国家机构规范对国家组织立法有正向的形成功能,而基本权利规范则对组织法有反向的限制功能。
国家的组织干预目的不是限制自由,而是对自由的确保与实现。基本权利不仅在实体法构架方面产生作用,也为构架基本权利保护的组织和程序设定标准。行政组织是宪法自我实现的纽带,是实现个人权利和国家权力对称设置的载体,同时也将国家行为决策的生成途径形象化。应急行政组织法的框架必须为行政权创造足够的防控可能,以合法的方式确保人民健康和生命安全,实现有效的紧急应对。法秩序的构架必须与行政的保护措施相平衡,在构建应急行政组织的规范时,立法机关在预估权力之外还负有观察义务和修订义务,尤其是组织效能赤字得到确认的情形下,“被容忍的非法性”有违组织法治原则之精神。立法机关在决定是否以及如何采用保护手段方面享有判断余地,立法构架应以勤勉的事实调查和合理的预测为基础,充分满足突发公共卫生事件中的保护需求。
二、应急行政组织效能原则和依法律行政的冲突与协调
突发公共事件中的应急行政所遵循的组织法是形式化、程序化的危险制御法,其立法构架和行政实践无法脱离组织法治原则的约束。而组织法治原则对于必要的应急行政纪律来说具有促进作用,有利于保障对既定组织结构的遵守,组织法治的拘束力在某种程度上激发了积极的应急行政组织效能。在突发公共卫生事件中,不难发现组织法治意识缺失、行政机关对组织法治的自我理解力低下等现象,而对违法的行政行为的先控制力疲软引发了系统性的担忧。本部分将从法律优位、法律保留和法的安定性三个方面对组织效能与依法律行政的冲突与协调展开论述。
(一)法律优位
古德诺将行政定义为执行国家意志的功能,如果希望已经表达的国家意志得到执行且成为一种实际的行为准则,行政必须处于政治控制之下,但是这种控制不应该超出确保国家意志得到执行的必要限度,否则不受约束的真实国家意志的表达难度会加剧,而行政效能也会降低。法治国家理念要求“国家以法律的形式进行统治,不仅要通过法律,还要依据法律”。通过法律进行治理是一种行为面向的要求,国家对其统治范围内的人员提出以法律的形式、基于法律的要求。依据法律统治要求国家不仅为其统治范围内的人设定规则,也服从于为自己设定的规则。
行政应当受到按照专门程序制定的、公开的和普遍抽象的实质法律的约束,所有的义务都由法律事先规定,国家权力只能由主管的国家机关按照法律规定行使,具有法的安定性的国家从对象和目的、内容和形式方面明确限定执行权。行政措施必须和法律在内容上保持一致,如果一致性出现了偏差,可能导致行政措施的谬误与违法。这必然会涉及秩序法上的实体规定,高权措施对公民基本权利的侵害,以及该高权措施应当如何实施。行政权势必也要遵守组织法规范,因为它始终处于法定的组织秩序之中。形式法律规范对于判断合法性问题的意义不亚于实体法律规范,尤其在牵涉到管辖权规定时――行政权必须遵守管辖权,超越管辖或扩张管辖都与法律优位原则不符。
应急行政机关组织法以应急职能、权限为核心,国家在理解其对公民的疫情灾害保护责任应服从于宪法上的法治国家决定。《宪法》第 5 条确立了依法治国原则,一切国家机关都必须遵守宪法和法律。组织法治原则约束着应急行政权,应急行政机关的行为,从组织视角而言体现为应急的行政行为,功能性的维度则表现为预防性行为。突发公共事件领域的组织法治边界首先是通过对法律的遵守来划定,行政机关对生效法律的执行是一种义务,无权弃置法律而不用。这意味着行政机关没有决定自由,即对是否执行法律作出安排。只要法律对疫情防控的事务作出了安排,应急行政就必须贯彻、执行。在突发公共卫生事件中,但凡在法律上有规定,应急法律须经由应急机关实施。法律优位原则的另一面是行政机关不得违背法律,应急法律的拘束力当然也面向应急行政的手段与实施方式。
行政组织是法律实现的必要条件,因此,行政组织法凸显出工具性的特征。在高度分工的国家性前提下,组织法裹挟着服务性特质,在实体法之外划定了任务分配的法律边界。如此,组织法便具备了第二性的法价值,从宪法国家的目的论出发,法律首先承担的是对自由的保障,法定的公权力组织不是出于自身的权力进行合法性证成,而只是作为实现自由和保障自由的媒介。
《突发事件应对法》(以下简称《应对法》)中将“规范突发事件应对活动”列为立法目的,不仅具有宣示意义,也为应对突发公共事件领域的行政措施明文设置了由组织法治原则导出的期待性标准,有关行政机关职责的规范的秩序功能和干预工具的指导力必须得到遵循。组织法上领导结构的拘束力也已由框架性的规范进行了预设,以职责为内容的规范、程序性规定和行政层级基于组织法治的稳定性有利于应急行政的功效提升。行政权对法律的遵从正如组织效能的支持性部件,在突发公共事件的应对中,法律的秩序和调控功能只有在其被充分遵从时才能得到充分发挥。
(二)法律保留
在行政实践中,混淆组织规范和根据规范的现象广泛存在,一些观点认为只要行政机关对于某方面的事务有管辖权,就可以采取相关的所有必要措施,结果造成了依法行政的进程中不重视法律与法规、规章的差异,加之立法机关较行政机关而言更为弱势,多数基本法律缺位,而由行政法规、规章加以调整,对法律保留的漠视可见一斑。
有关行政组织的事项,宪法明文规定应以法律规定的,则应以法律规定之。行政组织措施足以对宪法的基本决定事项产生影响的,须有法律授权,即制度的法律保留;行政机关管辖事务属于法律保留事项的,其组织也须有法律的授权,系功能的法律保留。因此,行政建制的整体构架,须以法律规定或根据法律授权命令定之,根本出发点在于基本权利不仅需要由实体法保障,也需要由相应的组织和程序形式予以保障。《立法法》第 8 条明晰了我国组织法定的原则:各级人民政府的产生、组织和职权,必须有法律依据,但对其他行政机关的设置则未提出这一要求,“三定”方案是规范行政机构设置的具体文件。《应对法》第9条确立的保留规则为“非法律保留”,国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对工作的行政领导机关,其办事机构及具体职责由国务院规定。由此可见,要求行政机关“依法设置”的法律基础还不充分。
学界目前尚未形成组织法律保留的闭合体系。虽然没有固定的释义学体系,但是在宪法上的讨论也可将重要性理论纳入考量。在“内政部、司法部合并案”中,德国北威州总理通过发布组织命令合并了内政部和司法部,裁撤了作为独立机关的司法部,其涉嫌损害该州议会的组织职权,该州行政法院将重要性理论运用到了组织法律保留的说理中。组织法治原则通过机构性的法律保留对行政的组织权力进行个别限制,所以其影响是有限的。不管是侵害行政或是给付行政,立法机关能自行作出重要的决定,而不再通过对行政机关的授权来进行,因此又被称为“议会保留”。这在法治原则之外又多了一层民主的意蕴。
重要性理论最初是在特别权力关系和符合实体、程序形成的法律关系中发展起来的,以组织的合法性层级与不同的行为形式和立法程序的连接为目标,在透明度、合法性、灵活性和决策迅捷的需求间寻求平衡。制定和颁布有拘束力的法律是立法机关的任务,在重要的方面由其自行履行,经常涉及与基本权利相关的领域,之后逐渐扩展到基本的规范领域。然而,重要性理论意义上的法律保留在政府的行政权范畴进行解释时,却呈现出不同的面孔。重要性理论不再保证国家权力自行履行重要的任务,而是其他权力,如行政权在处理组织问题时,将权限给立法权。由法律所规定的组织层面的措施,只能由法律去变更或废止,这样一来行政权就丧失了自己的权能。同理,当行政权在不能适用重要性标准的其他组织措施中试图有所作为时,规制和决定的权能却并不属于它。
博肯弗尔德反对北威州行政法院在组织权问题上对法律保留的全盘接收,他诟病该判决的论据始终只基于一点:不但在立法领域,而且在其他领域,每一件重要的事务都由作为立法机关的议会规制。在经由分权的、组织的宪法民主秩序的特性方面,这一观点几乎没有意义。宪法的权力分立、民主的秩序为所有的国家功能提供了民主的基础和合法性,也建立了一个组织上和程序上都形塑的构造,在其内部,不同的功能可以接受、履行不同的任务,不同的分支相互作用、相互依存,且相互限制,在这种语境下,也就不会凸显立法机关的优位,只由人民选择何为重要的事务,这一点却为裁判机关所忽视。可见重要性理论虽在一定程度上解释法律保留,却并非唯一的工具。
(三)法的安定性
法治原则要求国家权力在法秩序的框架内践行,在国家面前为公民提供法律上的保护。法治原则为行政合法性、法律的合宪性和法的安定性划定了界限,公民的权利范围必须有充分的、确定的边界,以确保对其行为产生清晰的导向。客观法秩序的确定性、清晰性、可靠性及法的安定性是法治原则的涵摄。客观法秩序对于规范的受众来说必须是可靠的行为基准,而法的安定性则要求规范的确定性,规范的文字必须是足够清晰的表达,即规范没有冲突、足够确定且架构清晰。由于组织法规范包含了行为指示条款,它的可操作性就尤其关键。明确性是指为了防止行政机关出现权限争议,就特定事务而言须明确主管机关及其权限与职责,以便利公民和保护权利。
在责任和决定结构的导向方面,制度的法律保留对于人员的组织和公共行政的制度合法性来说是一个补充。突发事件应急组织法涉及作为整体的行政决策机制,确保行政决策过程的合法性。代议机构的合法性在组织事务层面不是实体性的计划,更多地牵涉到决策结构的安排。法律本身是合法性的介质,制度的法律保留强调了这样的角色,且同意立法者对组织架构的核心决定的影响。因而,法的明确性亦具备了权力制衡功能。
应急行政组织规范须以法的确定性为出发点。组织规范所规定的不是事务方案,而是行为和决策机制,它不关注向外调整法律定义的行为,而倾向于从内部进行架构。组织规范惯常的内容是内部程序、行为选择规范和管辖权规制,在责任领域厘清边界,分层级的合意达成方面的规定,最终决定权及信息规制等。对维护法的安定性、亦即法律后果的可预测性来说,至关重要的是将利益冲突的权衡规则及其法律后果以法律规范的形式予以宣示,借以约束下级行政机关,并发展其他尽可能合理的法律规则,从而促进尽可能平等的社会生活制度和争议裁决机制的生成。此外,德国学者还提出,组织法上的内部决定必须遵守“禁止任意”的要求,需具有客观、正当的理由,此亦为制度忠诚的内在意涵。
三、突发公共事件的特殊性――应急行政组织行为的逻辑起点
作为紧急情形的突发公共事件,“一方面揭开了国家内核的面纱,另一方面又极度依赖于国家的形式与结构”。在处理应急行政事务时,国家具有高度的自主性,肯认极端情形的存在及决定在此情形下允许发生什么,最终尽力排除极端情形。毋庸置疑,新冠肺炎疫情是一种流行病学上的紧急情形,在医疗、经济、公共安全、社会秩序方面都造成了严重的挑战,同时也给法律秩序带来了不可估量的冲击。危急时刻的法治国家须进行秩序与公共福祉的自我确保。
(一)应急行政组织行动能力的临界点
细究突发公共事件的特质,一者,乃对法秩序所保护的法益造成的非常规的威胁和危害;二者,是对既有的应急组织的危险制御力量的过度要求,寻常的行政手段在既有的职能范围内往往很难克服前述危害,如在突发公共卫生事件中,病患的数量和疾病的危重程度超过了属地既有的医疗资源的承受力。这两方面的特点并存,构成了突发公共事件在无限的潜在损害与有限的组织行动能力上的双重关系化本质。突发公共事件是对公共安全与秩序的特殊妨害情形,此次新冠肺炎疫情中应急行政组织的行动能力在诸多方面都达到了临界点,成为应急行政组织行为的事实性前提。
第一,在组织层面,负有职责的疫情防控机关的相互联结,也就意味着参与防控的机关甚众,重大疫情防控秩序行政的多元化特质与行政一体性之间的张力可能导致参与防控的行政机关处于无序、分散状态以及防控的低效。多重职责和无目的的命令结构也会引发机关的低效行为,除了导致管辖冲突之外,面临的更大问题是各行政机关之间的信息不对称。
第二,在应急的速度上,由于突发公共事件的紧急性和突发性,时间要素对于应急行政组织来说不可漠视,应急行政决策过程具有耗时性,部门政治的渐进主义特征意味着“政策机器”是在一条既定的轨道上低速前进,一个政策动议首先在行政机关内部讨论,再向上沿着行政系统到达最高决策者。科层体系中,政策动议随着支持基础的扩大经历修正过程,讨论的成本使得政策过程变得缓慢。行政机关的反应和判断往往事与愿违,当应急机制失灵时,损害的结果也随即扩大,因此,应急行政组织须秉持法律执行的“紧急”要旨。
第三,突发公共事件裹挟着区域外溢性特征,给举国上下造成了整体的、无差别的压力,但权责倒挂的组织安排限制了上级政府的领导效能,同时还制约了地方的有效处置。应急管理“重心下移”将责任承担者下沉,而基层往往过于依赖上级政府的指令与决策。重要的行政资源和权力仍以科层制为基石自上而下地予以保留,形成了金字塔式的责任配置和倒金字塔式的权力配置的畸态,且“靠前指挥”没有改变地方政府积极性和创造性低的窘境。
(二)突发公共事件概念的开放性
此外,对突发公共事件的理解应抱开放态度,法律上将其视为“超乎常态的”情境,自然也就和管辖机关可支配的行政资源联系起来,更涉及一系列的国家层面的“先决定”。和“常态预期”的旨趣不同的是,对突发公共事件的此种理解为“超乎常态的”行政措施和动议提供了正当性确证。法不强人所难,基于当下的科学水平和技术能力,仍无法预先阻止突发公共事件的发生。先设的预防性制度可作为国家的第一层秩序,当突发公共事件突破了这一层防线时,应急行政在安全架构失灵、技术不逮的情境下发挥安全网的兜底作用。
国家的决定是由国家组织来作出的,而组织的权力来自人民,当然也承担起政治使命与整体责任。新冠肺炎疫情期间的行政措施应当以保护人民的生命与健康为出发点,服务于宪法上的国家保护义务。由应急行政组织采取的行政措施享有较平时状态更为宽广的空间,而不应囿于过于形式的、僵化的桎梏。于此之外,应急行政措施应当合于有效抗击疫情的目的,不得违背“禁止不足”(Unterma�xverbot)的原则。在国家保护义务的视野中,法益在宪法上受保护的程度越高,也就意味着其符合根本的价值秩序,那么,该种法益的基本权利一旦受到侵害,则侵害的规模、密度会更大。人民的生命安全和身体健康作为宪法上的最高法益,理应成为国家保护义务之对象。
(三)应急行政组织法的韧性
僵化的固守合法性可能会导致政治、法律秩序的折戟。刚者易折,法律以柔韧的样态对应急行政现实作出回应,在无法避免的情形下针对必要性进行调试,显现出一定的弹性。法律体系在来自系统之外的力量冲击之下得以继续运转的能力即为韧性,此种韧性是对系统状态的一种描述,具有三重特性:(1)对外部的抵抗力;(2)维持既有功能和本体的适应力;(3)经受系统障碍后的恢复力。
紧急情形的不安定因素和风险导致了风险信息范式的相对化,也就是信息的不足或阙如,从而偏离了日常的行政信息状态。对紧急情况的信息的获取是保障对外部的抵抗力的首要手段,人员和基础设施须及时到位,人员方面包括培训、进修及对合适的人员体量的保有,不仅是针对应急人员的知识上的储备,更是事件处理上的能力储备。整个行政体系须以合于解决问题、处理信息的状态进行组织,在紧急情形下管辖权的变动正是行政体系结构的便捷性的体现。
但法律在应急行政中经常丧失其柔韧性。全有或全无的探究没有意义,折中的方案是在应急情形下基于具体情状的调整,即便不能预测所有的规范对象,但至少在受冲击的环境下以其功效作出包容性的抵御,如果规范功效在现实状态恢复至正常时仍能回复,就可认为其获得了这种韧度。
突发公共事件的视域下,富有韧性的应急行政组织法描摹的正是“公共福祉秩序”一再被生成的景象。应急行政组织法为应急行政体系承担了双重任务:(1)结构功能方面,以法律的形式作了行政作为行为组织的表达,固定了应急行政的内部结构;(2)调控功能方面,对行政工作进程和行政决定产生影响,形成了一种关联调控(Kontextsteuerung)。
法的常规性在应对突发公共事件时能在多大程度上得到维持?对于应急组织规范的严谨性来说,至少应坚守最低限度。紧急情形是法的常规性的对立面,是难以克服的实践性障碍,立法机关很难备有完全之策,符合经验逻辑的只有从现实所获得的启示。规范本身是生活关系的常规构架,它是符合事实的运用,而突发公共事件的混乱是例外状态,也就不能“规范地”加以评价。
虽然非常危险须行非常之手段,但《应对法》的制定过程表明了国家构建非常情况依据非常法律的特殊法制的意图,而非放任应急行政权力,使之挣脱法律的缰绳。紧急行政的规则对于法律秩序来说无疑是严峻的挑战,为了维护法律秩序,法律自身须同意对自己设定的规则的短暂偏离。这种偏离的时间因素和内容因素具有重大意义,既得益于对偏离的措施的法治控制,又受制于事前的评估。规则在例外情形中被打破,当历经例外后,法律的实效又会恢复。沈岿教授在组织法治原则和组织效能原则之间开辟了一条新的路径,即坚持依法律行政原则,并在该原则中嵌入灵活的、可适应改革发展之需的“装置”,从而为效能原则的“依法应用”提供框架和空间。
四、组织法治框架下的应急行政组织效能提升机制
仅依靠原有的物质手段和职权安排很有可能无法有效应对突发公共事件,应结合突发公共事件的特殊性和伴生的过高要求,在不突破组织法治的基本要求和组织秩序框架的前提下,以应急行政一体性为纲,借助行政单位关系化机制融贯央地关系和府际关系,汲引直接介入权、职务协助及紧急管辖权等手段,提升应急行政组织效能。
(一)超越结构多元性,坚持应急行政一体性理念
行政组织是协调与沟通的管道和体系,组织结构应当适于行政单位间的相互协调与交流。然而,我国当下的部门协调依赖“私交”或行为习惯处理彼此关系,此次新冠肺炎疫情期间发生了“大理市违法扣押征用防疫途经大理的外省(市)防疫口罩事件”,大理市只顾本地利益、不顾及其他地区的截留行为严重违背了行政一体性的要旨。各行政单位负有尊重其他行政机关、维持机关间友好关系的义务。当权力被滥用或存在肆意的危险时,无隶属关系的行政机关间的尊重与友好关系被打破,即便是分工、层级皆有不同,国家整体的共同福祉遭到减损,组织秩序也被破坏。
行政单位的数量、多样性和相异性使得行政呈现出的突出特质是分工状态,但是行政始终还是作为聚合的决定、效用的统一体来理解。行政一体性(Einheit)要求行政组织必须综合、系统、整体地构成和运行,意味着不同的公共任务尽管有其专业性,分属于不同行政部门履行,但是仍然有一种紧密的关联性存在,并且经最上位的行政首长加以协调和履行,通过人事、组织、程序、预算、计划和个案中的行为的指挥协调完成。
应急行政组织法规范作为立法机关命令的延伸,倒逼行政秉持立法的一体性特质。行政组织本质上是社会性的镜像,始终追求既有目标,形成形式上的结构,在结构的支撑下使其任务指向目标的实现。应急行政组织既包含了组织的过程,又凸显了结构性的应急行政行为体系。行政组织首要的功能是按照决定个体、功效个体来构架行政,确定架构、协调机制以及内部的程序规则。而行政组织法的首要任务则是为行政体系内部提供法律后果归属及认定的标准,确立行为的责任性。
地方行政机关之间的友好关系是对国家忠诚的体现,是“体谅原则”(Rücksichtsnahme)的最低标准,有利于优化公共行政的问题解决能力,通过功能性的分工还能提升行政的整体度。国家忠诚原则扩及中央与地方关系层面,《应对法》第7条第4款作了回应:“法律、行政法规规定由国务院有关部门对突发事件的应对工作负责的,从其规定;地方人民政府应当积极配合并提供必要的支持。”对“必要”的不确定概念的解释和“何为配合、支持”的理解成为此规定成败的关键,即便立法者采用“应当”的表述,若地方政府违反该组织规范,其将产生何种后果,需进一步明晰。
(二)优化行政单位之间的纵向隶属关系化机制
为了克服多元化的应急行政所引发的消极后果,应将行政单位置于整个行政系统中观察,其同时处于与其他行政单位的纵向隶属和横向协调关系之中,此种经纬交错非但不产生对立,反而还通过关系化机制紧密联结,可纠正职权的不合理分配后果,调校上级行政的目标。《应对法》第4条明确了“统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主”的应急管理体制。在制度性的组织预防方面,长期的、富有策略性的“先行为”对突发公共事件的应对十分关键,各层级、各部门之间地协作与协调依赖实体法上的保障,更以组织、程序和管辖为基础。法律所能提供的不应是实体法上对安全与保护的绝对承诺,而是所有应急行政范畴内可供使用资源的灵活度。
1.发挥“两个积极性”,激活级别管辖中的央地关系
行政科层的上下等级结构是确保由中心化的领导机制产生行政一致性的重要手段。而级别管辖权以多等级的行政机关结构为基础,旨在明晰上级行政机关是否以及在何种条件下有权作出决定。根据德、法等国经验,一般由最底层的行政单位履行行政任务,当其有困难时,更高层级的行政单位才介入。在统一领导的原则下分级负责,意味着不同级别的危机事件由不同级别的行政机关依宪法、法律的规定进行管理。中央的统一领导体现了对中央事权的原则性保障,由国务院进行统一领导,可确保全国范围内的行政一体性。
将行政任务在中央与地方之间进行合理分配,可减轻中央的工作压力,使其有更多精力管理国家的重要性或基础性事务;而明确地方的事权,可有效调动地方的积极性和主动性,从而提高组织效能。此观点与《宪法》第 3 条第4款的规定相契合:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”毛泽东早在《论十大关系》中就提出了处理央地关系的思路:“在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给地方更多的独立性,让地方办更多的事情”。“两个积极性”既是国家机构的纵向组织原则和活动原则,又是央地国家机构的职权划分原则。王建学认为,中央的统一领导与地方的主动性和积极性构成一对矛盾,应加强中央与地方之间的稳定性分权,塑造多样化的事权执行机制,淡化中央统一领导的行政色彩,并使之转向法律上的中央统一领导。处理央地关系时还须考虑辅助性原则,在不同行动层次上管辖权力的分配,原则上应将事项执行留给地方,尊重地方政府对其事务的自主管理,并对地方差异性有一定的容忍度,调动地方政府应对突发公共卫生事件的积极性。
2.巩固领导关系,激发应急指挥机构的潜能
等级体制的特点是上级行政机关的监督权、指示权和下级机关的服从义务,旨在确保行政活动的协调、统一及对个别行政机关加以控制。突发公共卫生事件中对参与的行政机关的妥适领导的前提是领导秩序的合理构架,核心要求是对疫情防控机关中有关机关的领导职能的确保。领导权是在国家组织和行政组织内部的国家权力,本质是其命令性与控制性,而指挥秩序是民主合法性的实现机制。国务院是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关,统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院,且国务院的领导权是实质性的。此种架构的单一制在宪法中得到明确体认,地方接受中央的统一领导,中央的权力是依据主权原则所固有的,地方的权力由中央授予。地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关,是地方各级国家行政机关。《地方组织法》第66条规定,省级人民政府的各工作部门受人民政府统一领导,县级人民政府的各工作部门受人民政府统一领导。在突发公共卫生事件中,必须坚持由各级人民政府统一领导,成立应急指挥机构,对应对工作实行统一指挥,各有关部门都要在应急指挥机构的领导下开展各项应对处理工作。
“明确指挥关系,建立一个规格高、有权威的应急指挥机构,合理划分各相关机构的职责”。落实到突发公共卫生事件领域的指挥关系,《传染病防治法》第 20 条规定,传染病预防、控制预案应当包括传染病预防控制指挥部的组成和相关部门的职责。根据《应对法》第8条,国务院根据实际需要,设立国家突发事件应急指挥机构,负责突发事件应对工作。县级以上地方各级人民政府设立由本级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急指挥机构,统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作。在湘府复决字[2020]13号行政复议决定书中,湖南省人民政府认定岳阳市应急指挥部是由岳阳市政府依法设立的、负责全市突发公共卫生事件应急处置工作的专责机构。从性质上看,指挥部仅为非独立的合议机构,不以自己的名义自主对外履行行政任务,其仅是一种针对行政行为进行统一协调的组织形式,以满足调和应急行政措施的基本组织需求。
3.完善监督关系,汲引直接介入权
监督是对基于外部原始实体职责而实施的国家活动的审查,即承担原始实体责任的行政单位对其下级或者所属的其他机构实施的领导活动。《宪法》第 89 条规定了国务院的监督权:改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。但是该条仅靠改变或撤销决定、命令的手段进行控制,存在局限性:当地方行政机关不执行法律时,中央行政机关能否直接代替履行,能否采用其他手段确保法律的执行,法律对此没有规定。同理,《宪法》第 108 条规定了县级以上地方人民政府的监督权,县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定,同样没有规定代替履行的相关制度。
当下级行政机关无法执行行政措施,或应急行政的现实需求格外突出时,对上级行政机关的调控要求已经超出个别的指令权能,原本的指令权制度显现出缺漏。为弥补这一不足,可考虑借鉴德国行政组织法上的直接介入权制度。虽然指令权是实施业务监督的领导与制衡的主要方式,但是应急行政机关的命令式影响不局限于指令权,直接介入权拓宽了指令权的影响。一方面,直接介入权代表了监督机关的干预力;另一方面也表达了特殊情形时指令权无法实现的窘境。具有指令权的事务监督主管机关,对公民或其他国家机关执行被监督机关在事务、级别和地域上都享有管辖权的行政机关的任务,它实质上是例外的事务管辖权,消弭了层级管辖权上的瑕疵,可将其视为一种扩大管辖权的手段、直接执行指令的制裁手段。在法律有明文规定时,或迟延将产生危险时,或受监督机关不服从监督机关的指示时,监督机关方可垂直介入,执行一般应属受监督机关管辖的事务。直接介入权主要适用于危险排除领域,其目的是确保行政机关在法定情形下能够采取统一迅速的应对措施。在行使直接介入权时,必须遵守比例原则、平等原则,防止对公民权利造成不应有的消极影响。
(三)创新行政单位之间的横向协调关系化机制
以保障一致性的领导权、确保合法性的监督权为主要形式的纵向协调机制之外,无隶属关系的行政单位之间都存在着横向关系。其中,地域管辖与事务管辖在同级别的行政机关之间充当主要的横向协调机制。而在由动态的交流与决策机制支配的网状复合行政体系中,行政单位不仅通过层级管辖,还借助地域管辖和事务管辖在纵向与横向上协调相互的关系。但是,实定法在行政机关之间的横向关系规则方面却鲜有规定。
1.以跨部门联防联控机制突破事务管辖壁垒
行政单位的合作关系中,系统性的分工是行政单位关系化的有效机制,将行政任务分配给特定的行政主体意味着赋予其相应的事务管辖权。《传染病防治法》规定各级卫生行政部门主管传染病防治及其监督管理工作。中央层面设置了多部委协调工作机制平台以应对新冠肺炎疫情,国务院启动了联防联控机制,由国家卫健委牵头建立,涵盖了32个成员单位,分工协作以形成防控疫情的有效合力。各机关都可表达立场,疫情防控决策的作出必须出于多部门的一致意见。另外,县级以上人民政府亦可设立议事协调机构,其不具有对外行使的行政职权,性质上不属于行政机关。
从“议事协调机构”到“议事协调机制”的过渡,体现了治理理念中以弹性的协调元素对常规治理手段的有益补充,以解决或完成临时性、特殊性、综合性的,但正式序列机构无力独自完成或解决的行政任务。同时,议事协调机制沟通并列机构间的信息交流,为重大决策提供保障。当然,此种机制也存在不少负面效应,譬如设置没有依据、“入口”控制不严、运行方式没有程序保障、缺乏监督制约机制及撤销不彻底等,都是造成法治缺失的重大隐患。
2.通过职务协助实现行政单位之间合作关系的制度化
2020年2月,国家卫健委建立了16个省支援武汉以外地市的一一对口支援关系,全力支持湖北省加强病人的救治工作。“省包市”依赖于中央高位指挥、协调,究其规范基础,难寻依据,法治化程度不高的弊病明显。王旭教授提出以府际“区域互助协议”实现异地协作的规范化和常态化。但由于区域互助协议无强制性和公开性,且救济方式缺位,随着签署时的主要领导的更替,极易流于形式。与其相比,职务协助在管辖权范畴的制度设计方面更具意义。职务协助是具有相应职权的行政主体根据其他行政主体的请求,为请求方执行行政任务提供帮助的行为。本质上,它是在行政结构多元化和一体性的张力下衍生出的调和机制,更是一种扩张性、超越式的管辖权例外情形,可阻却因行政机关的组织性拆分和分工所产生的行政任务履行的非经济性问题。
但《宪法》目前尚无关于职务协助的根本性规范。《地方组织法》第67条规定,地方人民政府应当协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关进行工作。这仅限于地方人民政府和设立在其行政区域内且与其无隶属关系的行政机关的协助关系,而关于其他行政机关之间的协助关系并无实定规范。《突发公共卫生事件应急条例》第 5 条确立了“加强合作”作为突发公共卫生事件应急工作原则的地位。《应对法》第8条第3款规定,上级人民政府主管部门应当在各自职责范围内,指导、协助下级人民政府及其相应部门做好有关突发事件的应对工作。虽有地域管辖、事务管辖之限制,但是基于国家权力的一体性以及对地方与中央团结的考量,“属地管理为主”的原则之下并不能免除发生地其他部门或其他地区的行政机关的协同义务。
一些地方走在了职务协助立法的前列,例如上海市于2017年颁行了《上海市行政协助管理办法(试行)》,湖南、山东等地的行政程序规定也将职务协助制度加以吸收。《应对法》第52条亦为履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府留出了职务协助的管道,准许其在必要时请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力或者技术支援。新冠肺炎疫情属于非常规的危险,系事实上的原因,亦属主管的行政机关无法独立应对的“客观原因”,或因相应的人员、机构、物力等资源方面的赤字,具备请求职务协助的必要性。
3.以紧急管辖权填补地域管辖的制度漏洞
紧急管辖权在突发公共事件中可一补因空间、事务上的无法达致而产生的效能低下的短板。在紧急状况时,为避免对公共利益、私人利益产生的危害,原无管辖权的行政机关,替代原主管机关,采取必要的、刻不容缓的行政措施,当然,前提是原主管机关无法及时采取必要措施。
此种紧急管辖权由突发事件应对实践中的冗余原则(Redundanz)所导出,所谓冗余就是从安全角度考虑额外的数量。常规的管辖体系作为第一条危险制御防线,并不能保证完全发挥功效,为了确保体系性的安全,在应对突发公共卫生事件时,以“非惯常”的管辖权赋予其他行政机关以紧急权限,充当应急行政的“安全阀”,亦被称为第二条防线,保障譬如生命、身体健康、国家安全、重大财产利益等重要法益。紧急管辖权的前提是有排除危害权限的行政机关不能或无法及时采取行动时,出于应对危急情形、制御危险的需要,及时的措施是排除危险所必要的措施,能够采取措施的前提一般是危害的出现及对法益的保护,但并不意味着排除原主管机关的地域管辖权。行使紧急管辖权的行政机关应及时通知原主管机关,且一有可能便将案件移交原主管机关。
结语
“每一次危机本身既包含导致失败的根源,也孕育着成功的种子,发现、培育,以便收获这个潜在的成功机会,就是危机管理的精髓”。应急行政组织的设计旨在满足国家、社会发展的需要,确保突发公共事件中社会总体正义的实现。突发公共事件中的行政组织是应急行政的重要工具,其是否、如何设置,取决于宪法的抽象决定和法律的具体构架。组织法治原则并非应急行政组织效能的掣肘,相反,它是组织效能提升的有力保障,有助于应急行政任务的履行。处于革新和适应的压力之下的应急行政法应时常审视自身是否符合行政现实,以满足行政社会的要求、匹配行政国家的变革。行政机关在职权范围内应以行政任务或目的为取向,选择在财政、人事、时间、程序、风险等各方面最具效能的手段,实现效益最大化及手段与目的之间的匹配化,从而达致“最佳行政”之目的,最终促成“组织效能”和“组织法治”两大价值在宪法层面的“实践调和”。
注释: