论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整
关键词：上下级民族自治地方政府间关系 自治权 静态关系 动态调整
一、问题的提出：“大自治”与“小自治”的关系
学界往往将对 “民族自治地方纵向府际关系”的理解局限于“中央-民族自治地方”的层面，[①]这种思维定势的一个重大疏漏在于对具有直接隶属关系的上下级民族自治地方政府间关系的关注不足。一方面，根据《宪法》第30条的规定，具有隶属关系的自治区、自治州和自治县之间体现为“省-地（市）-县”的行政级别差异，而《宪法》第110条第二款“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作”的规定似乎已将此类政府间关系设定为与一般“块块关系”别无二致的、单纯的“命令-执行”模式。[②]但另一方面，我国155个民族自治地方的差异化还体现在由不同民族实行区域自治的本质属性上――《民族区域自治法》第4条第一款规定：“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”于是，行政级别和民族区域自治两大因素的耦合必然引发的制度追问是：上下级民族自治地方政府间的法律关系究竟为何？[③]
在实践中，该问题具有较为广阔的存在场域。据笔者统计，在30个自治州中，隶属于自治区的有5个，全部位于新疆维吾尔自治区，占自治州总数的16.7%。[④]在120个自治县中，直接隶属于自治州的有19个，占自治县总数的15.8%；[⑤]不直接隶属自治州，但设置于自治区内的有17个，占自治县总数的14.2%。[⑥]由此，设在民族自治地方内的自治县共计36个，占自治县总数的30%。综上，在全国150个州、县级民族自治地方中，隶属于上级民族自治地方的共41个，占到27.3%。[⑦]而根据《民族区域自治法》第12条第二款“民族自治地方内其他少数民族聚居的地方建立相应的自治地方或民族乡”的规定，这41个民族自治地方中实行区域自治的民族均不同于其上级民族自治地方中实行区域自治的民族，即实行区域自治民族的差异率达到100%。而基于2014年召开的中央民族工作会议上习近平“开展民族识别和建立民族区域自治地方的任务已经基本完成”的明确表态，[⑧]这种格局将在未来相当长的一段时期内稳定存续。
然而，正是这样一个牵涉广泛的重要议题，目前却尚无针性研究的专题论文，而个别有所涉及的著作也往往语焉不详。[⑨]如有学者在“自治民族的关系”概念下提出了“实行区域自治的民族间纵向的关系”，并解释道：“这是由于存在高一级的民族自治地方中含有低一级的民族自治地方即大套小的状况决定决定的。例如，在内蒙古自治区内，同时还包含着鄂伦春、鄂温克、莫力达瓦达斡尔3个自治旗，由此，存在蒙古族与其他3个实行区域自治的民族间的关系。新疆维吾尔自治区中，有其他少数民族建立的5个自治州、6个自治县，也存在着维吾尔族与其他实行区域自治的民族间的关系。”[⑩]但一来，其关注的是上下级自治地方实行区域自治的民族间的关系，而非上下级自治地方间的关系；二来，其仅作现象描述，却并未进行深入的分析。也有学者虽注意到“‘大自治’与‘小自治’关系需要协调”的问题，但一来缺乏全面描述，更遑论深入探讨，二来将此现象仅局限于新疆亦与实践不符。还有学者曾论及“具备行政隶属关系的复杂民族自治地方（比如自治区辖有自治州，或者自治州辖有自治县）”的问题，但却意在澄清该民族自治地方内的汉族聚居区是否同样享受国家的特殊帮助和照顾的优惠权问题，与本文的核心关切“擦肩而过”。
由上，本文的预期价值有三。第一，微观上清晰界定“自治权”的外延。虽然《民族区域自治法》第6条对“自治权”内涵给予了相对充分的诠释，且第三章还以专章的形式确认了27项自治权类型，但这一看似明确的规范努力却往往在具体实践中变得模糊不清。因此，明确上下级自治机关间的法律关系，有助于划定自治权的实践外延，使自治权作为一个法律概念更为立体、丰满和完整。第二，中观上理顺民族自治地方纵向府际关系以契合国家体制改革的时代背景。十八届三中全会、四中全会的决议表明，我国正在进入体制深度调整时期，许多涉及纵向府际关系的改革已然成为未来发展的重要抓手，它们在一般地方的推进已然困难频现，若再耦合入民族地区的地方自治因素和民族因素，无疑将使问题进一步复杂化。第三，宏观上推动民族区域自治制度的研究进一步深化。近年来，“坚持和完善民族区域自治制度”在国家顶层设计层面被反复提及，而相关研究的滞后性必然成为国家推动上述政策的理论障碍，本文的研究或可成为理论深化过程中抽丝剥茧的重要一环。
二、描述与诠释：上下级民族自治地方静态府际关系
（一）自治权：上下级民族自治地方府际关系的核心标准及其界定
上下级民族自治地方政府间关系的实质是族际利益的分配。马克思主义认为：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”作为社会共同体的民族尤为如此，因为“民族意识就是认知和资源配置两种模式的叠加”。在社会公共资源有限的情况下，族际利益在分配环节的博弈在所难免。现代社会倾向于主要通过法律手段实现族际利益的分配，而这种分配在复杂历史因素的作用下却难以达到完全地公平，或者无法满足特定族群利益的全部需求。族群利益冲突由此得以投射到相应的法律空间，并由事实问题蜕变为规范问题。作为我国民族区域自治的最高依据，《宪法》第4条第三款规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。”自治权（the power of autonomy）实际上成为我国民族区域自治制度的核心概念，自然也应成为调整上下级民族自治地方府际关系的规范基础。
在地方自治的一般理论中，存在委办事项和自治事项的分野。前者是指地方政府作为中央政府的下级机关，从中央政府获得职权以管理本地行政事务，并完成上级政府交办的管理性事务，主要对应一般事权；后者是指地方政府作为本地方的自治机关，依照本地人民的意志自主管理本地方特定行政事务，并在一定程度上排除上级政府的不当介入，主要对应自治事权。这在《民族区域自治法》上集中体现为第4条第一款的规定。可见，“自治权是国家授予民族自治地方自治机关的一种附加于地方国家机关职权基础上的特殊权利，”即一般事权和自治事权在逻辑上是能够明确区分的。
关于两者各自的规范场域问题，我国法律也已初步构建了相关判断体系。第一，最直接的方法是对《民族区域自治法》第三章逐条比照，考察特定法律关系是否涉及该章所明确列举的自治权类型。第二，倘无法通过列举性条款作出直接判断，一方面，应结合《民族区域自治法》第6条对“自治权”的内涵描述进行综合裁量；另一方面，根据该法第4条第一款的规定，其客观标准应聚焦于特定事权是否能够被一般地方政府所享有，故其直接依据在于该事项是否属于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条明确列举的县级以上地方各级人民政府的职权范围。可见，排除委办事权的逻辑同样可以作为界定自治权范畴的辅助标准。总之，现行法律基本能够对作为界定上下级民族自治地方府际关系核心的自治权范畴问题给予相应的规范支撑，如下图所示：
由此，上下级民族自治地方府际关系的调整逻辑就首先迎来了静态标准――事权属性：若特定府际关系仅体现为一般事权（委办事项）关系，则上下级民族自治地方府际关系与一般地方上下级政府间关系别无二致，符合块块关系中寻常的“命令-执行”模式；倘特定府际关系中的一方或双方所行使的事权属于自治事权的范畴，则须通过结合相关条款结合具体情形进行更为细致的体系解释。
（二）静态分野：上下级民族自治地方府际关系的四种模式
根据前述思路，上下级民族自治地方府际关系在静态上可分为四种模式。
模式一：上下级民族自治地方政府均履行一般事权。《民族区域自治法》第15条第二款规定：“民族自治地方的人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。”根据《宪法》第3条所确立的民主集中制原则，其中一项重要内涵即“下级服从上级”。可见该模式下，上下级行政机关之间的“命令-执行”关系在民族自治地方和一般地方并无本质区别，只是在实践的尺度和侧重上有所差异。其一，上级民族自治地方行政机关对下级的领导应为宏观的领导。下级民族自治地方的行政机关有权依照宪法、法律和本地方自治法规的规定自主安排相应的行政活动，上级民族自治地方的行政机关“不能越俎代庖，代为决定或擅自改变决定，否则就属于违反自治法，超越领导职权，侵犯自治权的行为。”其二，上级民族自治地方行政机关对下级的领导以“放权”为主流，否则下级民族自治地方的行政机关就“不可能根据本地方的特点和需要进行自主的管理，所起到的只是一般地方国家机关的作用”， “自治机关”的独特属性也就荡然无存。
模式二：上级民族自治地方政府履行一般事权而下级民族自治地方政府履行自治权。该情形中，下级民族自治地方政府得以民族区域自治为由抗辩上级民族自治地方政府的一般性命令。其一，下级民族自治地方政府享有抗辩权利，依据为《民族区域自治法》序言第二段的规定：“国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利”。其二，上级民族自治地方政府具有接受下级民族自治地方所依法提出的抗辩的义务，依据为《民族区域自治法》第8条的规定：“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业。”值得一提的是，此种情况可扩大适用至一般地方政府与其下属的行使自治权的民族自治地方（“省-自治州”、“省-自治县”、“市-自治县”）府际关系的协调。显然，此时下级民族自治地方政府相对于其上级民族自治地方政府的核心在于对“真正的自治”（genuine autonomy）的强调。
模式三：上级民族自治地方政府履行自治权而下级民族自治地方政府履行一般事权。由于下级民族自治地方处于上级民族自治地方行政区划内，因此与上级民族自治地方内的其他地方一样，都属于该上级民族自治地方行使自治权的地域范畴。逻辑上，除非下级民族自治地方以自治权提出抗辩，否则上级民族自治地方政府依据《民族区域自治法》第4条：“民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”，得在该下机民族自治地方区域内统一行使有关自治权。而实践中下级民族自治地方政府只能以一般的地方政府的身份介入特定府际关系，并不具备以民族区域自治及自治权抗辩上级政府命令的可能性，因此，下级民族自治地方政府只能同上级民族自治地方政府间构成“命令-执行”的府际关系，这也是防止高层级民族自治地方自治权被架空的重要制度保障。
模式四：上下级民族自治地方政府均履行自治权。这是上下级民族自治地方静态府际关系中最为复杂的一种情形。第一，该问题的核心是一对制度冲突。一方面，下级民族自治地方在地理空间上位于上级民族自治地方内部；另一方面，下级民族自治地方政府又具备以行使自治权为由启动抗辩的可能。因此，第二，这对制度冲突的关键在于上级民族自治地方政府的自治权在该情形下能否作用于下级民族自治地方。对此，需重新回到对自治权属性的探讨上：在民族自治地方兼具民族性和区域性双重属性的逻辑中，究竟何者为先？在自治权规范化视角下，自治权的法律基础除《宪法》和《民族区域自治法》之外，更为直接的依据在于本地方的自治条例和单行条例。而根据《宪法》116条、《民族区域自治法》第19条以及《立法法》第75条“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族（着重号为笔者所加）的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”的规定，民族自治地方自治权的客观基础系“当地民族的特点”而非“当地的特点”，即关键标准并非自治区、自治州和自治县所体现出的行政层级差异，而是在这些地方实行区域自治的不同民族的差异。即与地域属性相比，民族属性应为优先考量的因素。由此，第三，上下级民族自治地方政府行使的自治权何者优先的问题就转化为上下级民族自治地方实行区域自治的少数民族间何者优先的问题。根据《宪法》序言第11段、第4条以及《民族区域自治法》关于“民族平等”的规定，前述在不同层级的民族自治地方实行区域自治的少数民族间并无级别高低之分，故上下级民族自治地方政府行使的自治权自然也就没有先后之分。总之，上级民族自治地方政府不能基于更高的行政级别，窒息或限制其所辖的下级民族自治地方政府行使与在本地方行使自治权，此即Steve Fenton所谓的“国家政治机关框架本身为少数族群开辟的可能性”。
上述四种关系模式，其实可进一步整合：在模式一、三中，下级民族自治地方政府履行的仅是一般地方政府的职权，则不论其上级民族自治地方政府所行使职权的属性为何，该上下级政府间关系均以通常意义上的“命令-执行”模式为唯一特征表达；在模式二、四中，下级民族自治地方政府履行的是《民族区域自治法》意义上的自治权，则不论其上级民族自治地方政府所行使职权的属性为何，该上下级政府间关系的运行和调整过程均应对下级民族自治地方政府的自治权给予充分尊重，即下级政府“能够在面临上级政府的僭越时维系自身的权力”。
（三）反思与祛魅：静态关系标准的局限性
虽然静态关系标准能够支撑体系化的判断，但仍存在逻辑缺陷，这是由“自治权判断”的模糊性和不周延性所致。
首先，在实践中，上下级民族自治地方间可能存在实然的利益冲突，加上既有法律规范的抽象性特点，易导致对具体条文的解释过程中各执一词的局面。哈特曾指出：“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘，这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’（open texture）。”需要明确的是，该问题系伴随法律本质属性而产生，虽然可通过立法技术的进步、规范的完善以及法律解释的充实予以削弱，却无法根本解决，这也是哈特“承认规则中的不确定性”直接原因。
其次，部分自治权的“自治”属性并不足够突出。很多本应由自治地方“独享”的自治权内容，同级一般地方政府同样享有，使得“自治权中混杂有非自治权的内容”。如《民族区域自治法》第三章中，第25条地方性经济自主权、第26条自主进行经济建设权、第27条草原森林管理权、第28条自然资源的保护管理权、第29条地方基本建设自治权、第30条企事业单位自主管理权、第31条开展对外贸易权、第35条设立金融机构权、第39条地方科技发展自主权、第43条人口管理权等，在内容上与一般地方政府事权并无本质区别，这就导致这些所谓的自治权与一般事权的界限非常模糊。因此，倘若上下级民族自治地方政府围绕前述自治事权类型产生争议，将难以通过静态自治权标准的单独适用直接指导特定府际法律关系的处理。
再次，现行行政机制导致上下级民族自治地方府际关系的处理进一步复杂化。包括我国在内的绝大多数单一制国家，上级行政决策的实现往往依托于下级行政机关的具体执行。这集中体现为上下级政府间的直接隶属关系以及各级政府的职能部门和具体职权分工的一致性。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条在规范县级以上地方各级人民政府的职权时，首要列举的亦是“执行上级国家行政机关的决定和命令。”该行政体制在本文的论域中被进一步复杂化：下级民族自治地方置身上级民族自治地方的辖区之内，则上级民族自治地方的自治事项需要通过下级民族自治地方政府来具体实现，即上级民族自治地方的自治事项通过纵向府际的委托办理过程被转化为下级民族自治地方的委办事项，倘若两者出现异议或发生冲突，则必将导致自治事项与委办事项的混淆。
最后，上级民族自治地方政府对“上级国家机关”身份的异化运用。关于上级国家机关的角色，除前文提及的《民族区域自治法》第8条的原则性说明外，该法第六章还以专章的形式予以明确列举。根据第55条的规定，上级国家机关的作为形式大致包括帮助、指导、引导、鼓励和照顾五类。而在实践中，上级民族自治地方政府可能对下级民族自治地方政府借指导之名行干涉之实。如《民族区域自治法》第30条规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理隶属于本地方的企业、事业。”其中绝大多数的企业为国企属性。在历史上，“一些民族自治地方的上级国家机关对自治地方的自治权尊重不够，对隶属于民族自治地方的企业、事业干涉过多，甚至把民族自治地方的赢利企业收上来，而把亏损的企业下放给民族自治地方”。对于这类侵害自治权的异化行为，《民族区域自治法》等既有法律一方面在规范界定上语焉不详，另一方面又缺乏直接对应的法律责任设置，这就进一步导致自治权在实践中的边界愈发模糊。
总之，运用静态标准分析上下级民族自治地方政府间关系的前提是对自治权（自治事项）和一般事权（委办事项）的明确区分，而这在实践中却可能无法完全实现，从而诱发静态标准的先天性缺陷。其完善的关键，在于将另一重要的制度补充――动态调整机制引入上下级民族自治地方政府间关系的调谐过程中。
三、建构与展望：动态关系法律调整的引入
（一）内涵与地位：动态机制的逻辑基础
所谓动态机制，是指在传统静态标准所遵循的以一味修补和细化来不断提升法律规范的明确性，进而通过相对明晰的静态事权属性划分标准来调谐上下级民族自治地方府际关系的思路的基础上，强调通过构建前置的纠纷预防机制和兜底的纠纷解决机制，最终形成科学、全面的法律调整框架。
静态标准和动态机制的关系有三。第一，前者强调提供静态的判断基准和逻辑进路，致力于在上下级民族自治地方政府间明晰权力的“楚河汉界”；后者则强调提供动态的保障，即在“划界失败”或“僭越界限”的情况下矫正上下级民族自治地方政府间的紊乱状态。第二，前者系处理上下级民族自治地方政府间关系的理论前提和逻辑基础，只有在其无法发挥预期效用的前提下方有后者出场的空间，两者存在递进适用的关系。申言之，当自治权范畴能够被清晰界定时，上下级民族自治地方府际关系依静态标准布局；当自治权和自治事项无法被明确辨别时，则应进一步考察其诱因是否是基于静态标准的固有缺陷。若否，则理论上仍应通过法律的解释和完善促成静态标准适用效果的提升；若是，则已超出静态标准的功能范围，应及时寻求动态机制的“背书”。此外，由于法律的完善本身具有时滞性，因此在静态标准暂未完善而导致的规制空白时，动态机制也应及时提供临时性补强，以维系上下级民族自治地方府际关系的协调状态。第三，前者立足于实然规范，具有较为坚实的现行法基础，后者则侧重于前者基础上的应然规范的建构，目前可直接奠基的法律规范有限，但却蕴含法制建构的理性趋势。
尽管动态机制在制度谱系上如此重要，不过囿于学界对上下级民族自治地方关系政府间关系本身的研究不足，故在立法实践中尚未形成相应的制度框架。但这也并非意味着毫无规范依据可循。笔者以为，在对既有规范资源的整合的基础上谋求动态调整制度建构，可着重从如下四个方面入手。
（二）主体方案：共同上级裁决机制的引入
由于争议双方存在隶属关系，因此“共同上级”只能指向上级民族自治地方的更上一级国家机关。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条规定：“地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。”由此，“共同上级”的备选有二：上级民族自治地方政府的同级人大以及上级民族自治地方政府的上一级政府。前者的依据是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条（十一）和第44条（七），地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；后者则是基于“共同上级政府裁决”作为我国行政法制中普遍存在的一种纠纷解决机制的制度现实。在以上两个备选项中，笔者认为应优先以上级民族自治地方的上一级政府作为裁决机关。其一，由于共同上级政府针对争议双方均具有足够的位阶权威，能够在相当程度上确保裁决结果的可执行性；其二，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第11条和第45条的规定，人大每年至少举行一次会议，人大常委会每两个月至少举行一次会议，故人大裁决势必面临会议空窗期的困扰，从而影响裁决的效率；其三，许多具体的争议事项可能涉及专业行政领域，权力机关未必能进行准确地把握，可能影响裁决的科学性。
应注意，当所谓的“共同上级”仍然是民族自治地方时，得越级提交国务院予以裁决，即“民族自治地方回避裁决”。这主要是由于裁决制度实现全面法制化尚需时日，故在相当一段时期内，先例必然会成为影响后发争议裁决结果的重要因素。而若由民族自治地方充任裁决主体，则无法避免其为了在以后自己可能卷入的类似纠纷中占据先机而作出不公正裁决的可能性，亦在事实上违背了“任何人不能做自己的法官”的基本原则。因此，将争议提交国务院无疑是最合理的选择，其依据是《民族区域自治法》第15条第二款：“各民族自治地方的人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”值得一提的是，根据开篇对我国大小自治分布现状的归纳，该情形只可能存在于新疆。这就使前述制度设计具备了三项额外价值。其一，目前新疆从自治区到自治州再到自治县，均未出台自治条例，地方自治立法空白限缩了依法处理上下级民族自治地方府际关系的空间，中央介入将成为有效而必要的补强。其二，针对新疆近年来日趋严峻的民族分裂和社会稳定问题而言，在处理上下级民族自治地方关系的寻求中央的介入也无疑更为稳妥。其三，由于可能需要报请国务院裁决的纠纷情形有限，故也不会给国务院造成过重的工作负担。
（三）辅助机制：预防与调谐的兼顾
上级机关裁决并不能完全填充静态标准的制度留白。如，裁决的事实依据何来？规范依据何在？裁决结果是否仅具有个案效力？不当裁决如何纠正与预防？可见，在核心裁决机制之外尚需一些辅助机制的配合实施。
首先，备案机制。备案的主要目的是留存个案信息，并作为日后评估、参照适用以及事后监督的基础。备案的对象主要有两类。一是上级政府对所辖民族自治地方府际纠纷的备案，如A省B自治州和其下辖C自治县政府间特定法律关系的调谐，报A省备案。二是纠纷中的上级民族自治地方人大常委会对本级政府与下级民族自治地方政府间关系调谐个案的备案，即B自治州和其下辖C自治县政府间特定法律关系的调谐，报B自治州人大常委会备案。备案对象的选择依据主要是权威性和典型性，这也是为了后续的评估和监督程序提供基础。至于备案的内容则较为广泛，除了该具体关系调谐的缘起、程序、结果等事实内容外，还包括评估结果、反馈信息、监督实施等附加内容。这些记录不仅具有个案价值，而且也将在未来法治化进程中发挥重要的基础性资料功能。
其次，评估机制。这主要是指有权机关针对特定上下级民族自治自治地方府际关系调谐的个案予以全面评价，并对其借鉴适用、推广参照和立法参考价值予以估量，其关键在于主体的确定。从评估机制的两大功能看，主体较为宽泛，当事上级民族自治地方政府的各上级政府、同级和上级人大（常委会）乃至社会公众舆论均可。尤其是社会公众舆论的评价，虽不具官方色彩，但可通过反馈和监督机制获得“准官方”（quasi-official）的评价效果。相较之下，估量功能的主体则较为单一――基于前文分析，对上下级民族自治地方府际关系的问题，理想的法制化路径是在《民族区域自治法》中设立相关原则，并通过行政法规的形式具体规制。不论是法律的修改还是行政法规的制定，均得由全国人大常委会和国务院具体实现。从该意义上说，这两类机关无疑是综合把握评估机制的适恰主体。
再次，反馈机制。反馈的客体主要是信息，因此其与备案机制存在诸多相同之处，但仍存在本质差异：备案遵循自下而上的单向逻辑，而反馈除此外还要兼顾自上而下的进路，属双向逻辑。就下级政府向上级政府（乃至中央政府）反馈、作为冲突方的上级民族自治地方政府向同级人大反馈等形式而言，反馈与备案的差异不大，只是前者偏向过程，后者偏向结果。此外，有两类反馈机制应予重视。第一，民众向政府的反馈。上下级民族自治地方府际关系不仅是官方关系，更有可能涉及相关民众的切身利益，因此倾听有关群众的意见同样重要。第二，上级裁决、备案、评估和监督机关同样需要向下级涉案民族自治地方政府及时反馈相关信息，不仅是为了促进个案的尽快解决，也是为了能够将个案处理的经验和借鉴及时推广，提升日后其他类似个案处理的效率。
最后，监督机制。监督机制的功能有四，一是预防相关府际纠纷的实际发生，二是规制前述裁决机制和辅助机制运行的程序，三是确保裁决结果的科学公正，四是当前述过程失范时予以及时矫正。在监督的实施逻辑上，可分为三类。第一，行政机关的内部监督。根据我国上下级行政机关间的关系，又可一分为三：一是块块关系中的监督，主要是可能作为裁决主体的上级政府对其辖区内的上下级民族自治地方府际关系的监督；二是条条关系中的监督，主要是在一些特定案例中，仅涉及上下级民族自治地方政府的组成部门间关系的调谐，故不宜放大为一般意义上的政府间关系，而仅由该相关部门的上级条条监督即可，依据为《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第66条第二款的规定：“自治州、自治县人民政府的个工作部门依照法律或者行政法规的规定接受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导”；三是条块关系中的监督，典型如行政监察。第二，立法机关的外部监督。依据是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条：“县级以上地方各级人大有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令”和第14条：“县级以上地方各级人大常委会有权监督本级人民政府的工作、受理人民群众对相关机关的申诉和意见、撤销本级政府不适当的命令和决定”。第三，社会公众监督。实现方式有二：一是直接提出，《宪法》第41条规定我国公民对于任何国家机关均有提出批评、建议、申诉、控告或检举的权利，《信访条例》对此予以全面规定；二是形成社会舆论，即不存在具有针对性的具体告诉关系，但却通过抽象的舆论压力达到监督效果，其核心依据在于《宪法》第35条的言论自由。
显然，前述四种辅助机制并非孤立的逻辑存在，而是彼此间具有紧密的内在关联。
（四）过渡路径：参照先例（stare decisis）
对于上下级民族自治地方政府间关系的调谐，在规范建构上必然以法治化为归依。但为暂时缓解法制建设的长期性、时滞性与现实需求的迫切性间的张力，以及为正式的法制化提供制度资源，有必要在当前及未来一段时期内设置“参照先例”过渡性机制。
首先，何谓“先例”？先例（precedent）即为一种经验的留存。当关于特定类型的上下级民族自治地方府际关系调整的先发案例被良好处置并通过备案、监督等形式获得先例的地位，则其就在某种程度上获得了要求后发近似案例予以模仿甚至直接适用的可能，恰似凯尔森所描述的“司法先例”那样：“法院在一个具体案件中的判决通过由这一判决所创造的个别规范的一般化，才取得对所有未来类似案件判决都有拘束力的那种前例的性质。”休谟以惯例主义（conventionalism）诠释了普通法国家的司法传统，遵循先例在填补立法空白、彰显法律的灵活性、提升裁判效率等方面的优势已经被无数次的成功适用所背书，庞德亦强调：“在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。”具体到本文论域中，“先例”应具备三个要件。第一，处理的科学性，即拟作为先例的先发个案的处理不仅符合宪法和法律的规定或原则，而且得到了争议的上下级民族自治地方政府的一致认可（即“为理性所发展的经验”），更重要的是，裁决结果经事实证明收到了良好的效果（即“被经验所考验过的理性”）。第二，程序的完备性，即拟作为先例的先发个案不仅在处理过程之中符合相应的法律程序，而且其在结果作出后经过了评估机制和监督机制的考验，并且相关信息被全面、完整地予以备案。第三，参照的可行性，先例的价值基础在于类推适用，故应首先通过评估其相似程度（differentiation）来考察适用先例的可能性。
其次，何谓“参照”？在现行立法中，“参照”（take as reference）属于正式的规范表述。如《行政诉讼法》第63条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”立法机关对“参照”的解释是：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”此外，在我国的案例指导制度里也同样存在类似的“参照”要求。在本文的论域中，“参照”即指裁决机关在对特定的上下级民族自治地方府际关系进行调谐的过程中，若之前存在近似情形的个案并有正式备案的，可结合具体情形决定是否援引前案的裁决理由和结论，关键有二。一是对“同案同判”的自然法原则的贯彻，二是对裁决机关灵活决定是否适用先例的权力的尊重。至于“灵活”的程度，很难以严格的规范语言加以阐释，笔者以为可援引凯尔森所谓的“深信必要”概念（opinio juris sive necessitatis）作为抽象的操作规则, 而针对这一过程的具体规制的发生则与软法效力机制颇为契合。
最后，何谓“过渡”？即将参照先例定位为一种临时性措施。第一，我国属大陆法国家，国家制定法在整个法律体系的构建和运行过程中扮演关键角色。虽然世界范围内的两大法系逐渐呈现出一些彼此融合的趋势，但在我国，先例的适用空间仍然较有限。因此，若要真正实现上下级民族自治地方政府间关系的法律调整，宽泛意义上的立法仍是最为核心的进路。第二，之所以适用先例，是基于现行法律规范的粗疏和滞后，而适用先例则将先发个案中裁决的权威性传导至后发个案的处理，由此在一定程度上填补了法律规制缺位带来的权威空白。但就长远而言，显然不能长期依赖传导式的权威供给，这就限定了先例临时性补白的角色。第三，在正当程序日益成为中国法治的重要组成部分的今天，依靠先例处理上下级民族自治地方政府间关系既存在程序性规范的缺乏，又面临大量游离于法律规制之外的自由裁量风险（derangement），与程序正义的要求格格不入。第四，先例的形成和适用除了解决现实问题，更多的是为日后的相关立法提供经过现实验证的经验事实，只是制度性规范形成的“初级阶段”，必然以实定法的出场为最终归依。至于在设定法出台之后，既有先例究竟是直接谢幕还是隐向幕后，则尚待进一步考察。
（五）核心理念：法治化的时代呼唤
那么，相关法制如何构建？第一，中央立法的原则性规定。本文开篇已述，上下级民族自治地方政府间关系在相当程度上属全国性问题，不能完全倚仗地方立法的“各自为战”，中央立法的原则性规定不可或缺，这在实践中可寄望《民族区域自治法》相关条款的修订。其目标是提供相对明确的法律原则，并对散落于其他法律规范中的相关条款进行逻辑整合。第二，中央立法的体系化规制。仅由中央立法规定关系原则，难以避免“镜像效应”带来的异化风险，故可考虑以专门的中央立法形式作出体系化规定。可根据新修改的《立法法》第65条第一款（二）的规定，以国务院依据《宪法》89条制定的行政法规为宜。第三，地方立法予以及时、积极的配合。在立法层级上，应采取“就高不就低”的原则，即主要通过上级民族自治地方的立法予以规制，这是为了避免下级民族自治地方立法规制上级民族自治地方所可能面临的实施困境。关于规范形式，就基本原则性条款而言，以自治条例为宜：一方面，上下级民族自治地方关系属本自治地方的“基本问题和普遍性的重大事项”，理应以作为本地方“小宪法”的自治条例作为规范载体；另一方面，实践中的单行条例基本以变通作为核心的立法功能，与本文的聚焦亦有所出入。至于关系调谐操作规则问题的规制，根据新修改的《立法法》的规定，结合前述“就高不就低”的原则，大可由自治区和自治州的地方性法规具体实现。
总之，前述不同的立法形式并非孤立地运行，而是彼此关联和互动的，除了一般情况下上位法对下位法的统领、下位法对上位法的具化之外，还包括特定情况下规范资源与经验的传输与共享。
四、结语
显然，对下级民族自治地方政府自治空间的强调和保障不应简单理解为对上级民族自治地方政府事权行使的制约和限制，权力关系的厘清其实是对上级民族自治地方内部结构利益的最大维护――“整体利益并未消失，它只是被稀释了，被融入各个地方层面去了”。而法律作为一种“可计划的社会形塑”（Sozialgestaltung），规范层面的诠释、充实与完善对两级自治地方政府间静态和动态关系的双重协调均意义重大。因此，对如下三个方面还应给予充分关注。
第一，对既有法律规范用足、用好、用活。现行立法虽然针对性支撑有限，却也并非全然无涉。尤其对于静态标准而言，作为其立论核心的自治事项与委办事项的划分基本上依托既有规范即可实现；即便是具有更强建构性色彩的动态机制问题，也往往能够通过体系解释的方式在现行法上找到最基本的规范依据。因此，在法律的全面修改和规模创制时机未臻成熟时，出于更务实的考量，可首先着眼于既有规范资源的深入诠释和充分利用，这本身亦构成了法制发展的逻辑起点。
第二，充分均衡政策与法律两种规范调整手段的协调关系。我国民族法制发展现状决定了无法完全摒弃政策手段的辅助运用，尤其是在前文所述的动态机制规范框架尚付阙如的情况下，合理发挥政策手段的临时替代和补强作用，未尝不是一种缓解实践需求与法制滞后间张力的可行方案。这不仅不会同十八届四中全会提出的“全面推进依法治国”的宏伟目标互为龃龉，反而是一种通过政策经验反哺法律发展最终向社会主义法治“致敬”的独到方式。
第三，把握历史时机，适时启动相关法律的修改和制定，这亦是上下级民族自治地方政府间关系法律调整的制度归宿。2016年是“十三五”开局之年，相关法律规范的发展在新一轮民族法制建设五年规划中谋求一席之地诚可期待。2014年底，中共中央、国务院印发的《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》明确提出：“要加强民族工作法律法规建设，认真贯彻落实民族区域自治法，修订完善有关民族工作的法规条例”，更以顶层设计的方式为民族法制的时代发展开启了机遇之门。当然，对这一历史机遇的深度把握，首先应从理论界对上下级民族自治地方政府间法律关系问题给予更多的学术关注开始。
注释:[①] 实际上这里的“民族自治地方”主要是指自治区。2015年1月28日，笔者在中国知网以“中央”和“自治”为篇名条件搜索文献，共获得搜索结果57篇，排除论述地方自治一般理论、中央与特别行政区关系以及相关域外比较成果21篇，集中针对中央与民族自治地方关系的文献共36篇。这36篇文献中，只有1篇在标题中明确为中央与自治区关系（斯琴、杨琳静、乔巴生：《中央与民族自治地方的研究――以新疆维吾尔自治区为例》，《黑龙江史志》2013年第17期），其余35篇虽均模糊表述为“民族自治地方”，但绝大多数内容则实际指向中央与自治区关系。该现象与单一制国家探讨中央与地方关系的传统视角有关，而联邦制国家的“中央与地方关系”则往往指的是联邦组成单位（州）与基层地方的关系，并非联邦与州之间的关系。
[②] 参见周振超：《当代中国政府“条块关系”研究》，天津人民出版社2009年版，第52页。
[③] 郑永年指出：“在讨论中央与地方关系时，我们不仅需要观察中央和省级政府之间的关系；更重要的是，我们需要观察省级政府及其下级政府之间的关系。”郑永年：《中国的“行为联邦制”：中央-地方关系的变革与动力》，邱道隆译，东方出版社2013年版，“英文版序言”第17页。而糅合了民族因素的上下级民族自治地方府际关系，无疑要比一般地方政府间关系更为复杂。
[④] 其余的25个自治州全部隶属于省。
[⑤] 其中，隶属于自治区下设的自治州的自治县共4个，占自治县总数的3.3%。这4个自治县代表了我国上下级民族自治地方关系中最完整的一种类型，分别是新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古族自治州焉耆回族自治县，伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县和布克塞尔蒙古自治县，以及昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。其中，察布查尔锡伯自治县辖米粮泉回族乡，木垒哈萨克自治县辖大南沟乌孜别克族乡，系我国仅有的两例“自治区-自治州-自治县-民族乡”的完整民族地方结构。当然，在《宪法》上民族乡仅是民族区域自治的补充形式。
[⑥] 其中，广西壮族自治区12个，新疆维吾尔自治区2个，内蒙古自治区3个。之所以要统计这种情形，是因为虽然在实践中存在地级单位“代管”县级单位的情况，但根据宪法第30条，我国在应然层面上仍为“省管县”模式。而该模式反映到本文的论域中即体现为自治区和自治县的关系。需要说明的是，2009年财政部发布的《关于推进省直接管理县财政改革的意见》（财预〔2009〕78号）中明确提出：“全国除民族自治地区外全面推进省直接管理县财政改革”，表面上似乎窒息了自治区直管县的可能性。但其一，该文件仅涉及财政方面，并不涵摄民族自治地方府际关系的全部；其二，文件将前述目标的实现区间锁定为“2012年底前”，这一方面说明了其中的措施只是阶段性目标，另一方面则表明该文件作为改革指导政策的时效已过，今后具体如何操作尚需进一步评估以及新政策接续；其三，在实践中，已经出现了自治区对自治县包括财政在内的直管试点，如根据《广西壮族自治区人民政府关于实行自治区直管县财政体制改革试点工作的通知》（桂政发〔2009〕114号），融水苗族自治县和龙胜各族自治县就赫然位列自治区直管县财政体制改革的14个试点之中。
[⑦] 包括前面统计的5个设在自治区内的自治州和36个设在自治区或自治州内的自治县。之所以将基数统计为150个州县级民族自治地方，是因为它们在逻辑上具有隶属于上一级民族自治地方的可能性。
[⑧] 转引自丹珠昂奔：《沿着中国特色解决民族问题的道路前进――中央民族工作会议精神学习体会》，《中国民族报》2014年11月6日。
[⑨] 值得一提的是，近年来修订的个别自治立法似乎已开始注意该问题。如《甘肃省临夏回族自治州自治条例》（2011年修订）第65条第一款规定：“自治机关对州内自治县除行使国家机关的职权外，切实保障自治县的自治机关行使自治权，帮助自治县发展经济和社会各项事业。”这虽在形式上涉及了自治州与自治县关系问题，但深究其内涵则发现，该款本质上仍是对《民族区域自治法》第8条的重申，并未对大小自治的关系构成实质性规制。立法对的“有心无力”恰是相关研究滞后性的真切反映。
[⑩] 李宝奇：《民族区域自治法学》，法律出版社2013年版，第223页。
熊文钊主编：《大国地方：中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第279页。
参见沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第34-35页。
如2013年11月十八届三中全会、2014年9月第四次中央民族工作会议、10月十八届四中全会、12月中共中央、国务院印发的《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》等。
《马克思恩格斯选集》（第 23卷），人民出版社1979年版，第199页。
See John Crowley: The Political Participation of Ethnic Minorities, International Political Science Review 2001(1), p.102.
参见李惠宗：《宪法要义》，台湾元照出版公司2012年版，第661页。“自治事项”和“委任事项”的称谓实际上源于德国基本法第28条。详见[德]克里斯托夫・默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第47页。不同国家的地方自治体系的称谓有所不同。如日本将前者称为固有事务，将后者称为团体委托事务和机关委任事务（实际上这两类事务在实践中难以区分）；法国将前者称为地方专有事务，将后者称为国家转移事务等。参见田芳：《地方自治法律制度研究》，法律出版社2008年版，第131-145页。其中应注意的是日本的改革，即根据《地方分权一览法》的规定，日本于2000年4月开始实施的修订后的《地方自治法》废除了“机关委任事务”，并将其重组为“法定委托事务”，其内涵被界定为“地方政府根据法律或依法制定的政令进行处理的事务中的那些本应由中央政府或都、道、府、县承担的事务”。参见日本财团法人自治体国际化协会编：《日本的地方制度（2003）》）（内部材料），第51页。
当然，自治事项存在边界，且一般通过法律的方式明确界定，因为现代国家“不会包容一个能够绝对豁免国家控制和干预的区域存在”。See Gerald E. Frug: City Making: Building Communities without Building Walls, Princeton University Press,1999, p.55.
周平：《民族政治学》，高等教育出版社2003年版，第102页。
现行《民族区域自治法》第三章从第19条至第45条，共规定了27项自治权。
对《民族区域自治法》第6条的规范解读可参见张春生主编：《<中华人民共和国民族区域自治法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2003年版，第54-56页。
该条共列举了我国县级以上地方各级人民政府的9项委办事权。值得一提的是，该兜底条款明确表述为：“（十）办理上级国家机关交办的其他事项”，其中“交办”二字更是将委办事权的属性表露无遗。
蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第171页。
管开善：《试论上级国家机关与民族自治地方的关系》，《广西民族研究》1992年第2期。
管开善：《试论上级国家机关与民族自治地方的关系》，《广西民族研究》1992年第2期。
See George Anderson: Fiscal Federalism: A Comparative Introduction, Oxford University Press, 2010, p.1.
这里的自治条例和单行条例仅是作为连接自治权及其事实依据的逻辑中介而存在，并非扮演直接规范供给的角色，因此实践中个别自治地方尚未制定自治条例和单行条例的现状并不影响该中继转化逻辑的成立。
郑毅：《再论自治条例和单行条例的法律地位――基于规范位阶和效力位阶二元化视角》，《广西民族研究》 2014年第1期。
《民族区域自治法》中关于“民族平等”的条款主要包括序言第二段和第三段、第9条以及第48条。
See Steve Fenton: Beyond Ethnicity: The Global Comparative Analysis of Ethnic Conflict, International Journal of Comparative Sociology, 2004(45), p.189.
See Gerald E. Frug: City Making: Building Communities without Building Walls, Princeton University Press,1999, p.55.
[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第112页。
参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第134-141页。
对于这类自治权存在的原因，有学者指出，在计划经济时代它们确实是民族自治地方独有的“自治权”，只是在进入市场经济后，一般地方同样获得了这些权力，导致其“自治”的属性不再突出（参见沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第138页）。但该解释在逻辑上至少对如下两个追问回应乏力：其一，计划经济和市场经济的“接力”更多体现为对经济领域的影响，但除了经济管理类自治权外，其他类型自治权同样存在与一般地方相关职权的相似性又应如何解释？其二，2001年《民族区域自治法》修改主要聚焦经济管理问题，为何当时没有及时清理所谓的“过时条款”？笔者认为，这类权力之所以冠以“自治”的标签，目的在于对特殊权力属性的强调和保障自治权实施的立场宣示。因此，当山下级民族自治地方政府间关系的调适涉及此类权力时，基于法教义学的基本认知，应当严格依照《民族区域自治法》第三章的相关条款，将其作自治权（而非一般事权）予以诠释。
张殿军：《民族自治地方一般性地方国家机关权力与自治权比较研究――基于范围、边界及自治权的消解与进路》，《内蒙古社会科学》2012第4期。
参见周振超：《当代中国政府“条块关系”研究》，天津人民出版社2009年版，第30页。
敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第68页。
如《行政处罚法》第21条定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”《行政复议法》第15条规定：“对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。”
如，自治州A就与其下属的自治县B的特定事项是否属于自治权范畴产生争议，提交它们所共同隶属的自治区C裁决。假设根据客观情况并综合相关法律规定，C应作出有利于B的裁决，但C考虑到自己未来有可能就类似事项与其所辖的另一自治州D产生争议，而这次有利于B的裁决作为先例可能导致C在与D的争议解决中处于劣势。因此，C必然作出有利于A的裁决以确保自己的“未来利益”。
如内蒙古自治区的鄂伦春自治旗曾出现当地干部群众反映在自治旗与自治区驻旗各单位关系的处理上，自治区干预过多，对自治旗放权让利不足的问题。参见熊文钊主编：《大国地方：中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第278页。
根据《行政监察法》第16条的规定，地方监察机关的监察对象包括本级人民政府各部门、下一级人民政府等。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第227页。
参见[英]莱斯利・格林：《国家的权威》，毛兴贵译，中国政法大学出版社2013年版，第105-106页。
参见[美]罗斯科・庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第24-25页。
现行立法对“参照”的适用，《行政诉讼法》第63条并非孤立，其他例证如《公务员法》第44、96、106条等。之所以选择《行政诉讼法》第63条，是因为其中的“参照”附有较为少见的立法机关的专门性解释。
王汉斌：《关于<中华人民共和国行政诉讼法>（草案）的说明》，1989年3月28日第七届全国人民代表会第二次会议。
在2015年4月27日由最高院审判委委员会第1649次会议讨论通过、6月2日正式发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》（法〔2015〕130号）中，一方面，第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，确立了“强制参照”的立场；另一方面，第10条又对“参照”的内涵本身进一步限缩：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。
参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第179-180页。
参见姜明安：《完善软法机制，推进社会公共治理创新》，《中国法学》2010年第5期。
我国目前最成体系的先例制度莫过于最高人民法院的“案例指导制度”，但该制度是以相对成熟的成文法体系为基础的，且目前能在中国裁判文书网上检索到的引用了指导性案例的裁判书仅有90余份。
所谓镜像效应，原是指联邦制国家内的行政部门就一份详细的法律草案中的条款达成一致，然后通过分别立法，在各自的辖区内实施。这种机制从一开始就具有一致性，但地方立法者会独立做出政治判断，搞点小改动，天长日久，开始时的一致性就逐渐消失了。参见布莱恩・R・奥帕斯金：《联邦制下的政府间关系机制》，黄觉译，《国际社会科学杂志》（中文版）2002年第1期，第129页。
蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第430页。
参见张文山：《通往自治的桥梁――自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第473页。然而在实践中，很多自治地方的单行条例却以一般性事项为主要规制内容，笔者认为这是一种对单行条例制定权的滥用，无法对“单行条例以变通为核心功能”的判断构成本质影响。详见郑毅：《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期。
[法]让-皮埃尔・戈丹：《何谓治理》，钟震宇译，社会科学文献出版社2010年版，第5页。
[德]托马斯・莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第101页。 作者简介：郑毅（1983.4-），男，汉族，中央民族大学法学院讲师，法学博士。 文章来源：《法商研究》2015年第4期，请以发表版本为准。 发布时间：2015/11/3