公务员忠诚义务的若干问题研究――对《公务员法》第12条的解读

【摘要】《中华人民共和国公务员法》第12条规定了公务员的忠诚义务。公务员忠诚义务兼具伦理道德和法律的双重属性，是一种制度性的忠诚，约束公务员的一切与职务相关的行为。公务员违反忠诚于宪法和法律的义务，应予以追究道义、行政和法律上的责任。

【关键词】公务员；忠诚义务；公务员法

        已于2006年1月1日起正式施行的《中华人民共和国公务员法》第12条规定了公务员的各种义务，这些义务可以统称为公务员的忠诚义务。忠诚是个带有浓厚道德伦理色彩的术语，通常被用于夫妻关系、宗教信仰关系等领域。从法律层面往往难以对忠诚义务加以规范，而事实上各国关于公务员的法律几乎都规定了公务员的忠诚义务。那么，公务员的忠诚义务究竟是法律义务还是道德伦理义务？同时，法律究竟应该如何规范公务员对谁忠诚、如何忠诚？如何培育公务员的忠诚精神？违反忠诚义务如何惩戒？本文试图对上述问题作些探讨。
    一、公务员忠诚义务的性质：伦理道德和法律双重性
      公务员忠诚义务的伦理道德属性表现为公务员自我约束的能力，这种自律性本质上是公务员对公共精神的价值判断和价值信仰，依赖社会舆论、行政惯例、良心发现等来维持和保障。法律属性表现为他律性，通过外在制度的强制性约束公务员的职务行为，不至于背叛忠诚义务。
    1．公务员忠诚义务的自律性。
      公务员是公法的执行者，公务员的忠诚义务就是要求公务员在执行公职以及与公职相关的行为中，要忠于职守、尽心履职。公务员是拿人民的纳税钱为国家与人民服务，尤其是常任文官，都是终身任职，替国家服务，不能像一般国民能尽一己之力谋求经济上的利益，所以国家应该要求公务员有最高的忠诚观。正如18世纪中叶德国学者伊能堡所言，忠诚是因二人间所产生的关系，一个负有义务，以其最好的智能，以言行来增益他方，因此这个忠诚的义务即可产生积极与消极的作为。德国公法学者拉班德的观点具有代表意义，他认为，公务员的忠诚义务，具有“强烈的伦理性质”。消极忠诚要求不能做出违背国家利益的事，这也是一般民主国家的要求；积极忠诚要求公务员要挺身反对任何对国家不忠的行为，包括驳斥、检举的行为在内。
       公务员忠诚义务表现为一种行政忠诚，行政忠诚既是行政道德，也是一种行政关系、行政能力和行政力量。公共行政不仅是管理活动的领域，也是伦理活动的领域，由于公共行政的公共性使得强调行政伦理和明确行政伦理责任显得更为重要。在公共权力实际运作中存在公共权力“公属”与“私掌”的分离和公共权力“善”的目的与“恶”的可能的“悖论”。解决公共权力的“悖论”有“法治”和“德治”两种模式，“德治”之道关键在于“以德入法”（不是道德的法律化）和“以德入人”（不是道德王之治）。忠诚义务就是要求公务员具备一种“善德”，忠于职守，勤勉尽职。拥有“善德”的行政公务人员，在执行公务时，才能以公共利益为本位，在权力运行中为无权、越权、低效行为的出现可能树立一道心灵盾牌，其效果就表现在行政自律性的增强、行政能力和行政力量的提升。
    2．公务员忠诚义务的他律性。
       义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律规范中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得权益的一种约束手段。公务员首先是义务主体，然后才是权利主体，只有对国家承担了义务，才能担任公务员。身为公务员，必须将其全部精力、才智献给国家，必须效忠国家。在法律意义上，这种忠诚义务是一种制度，一种依赖他律才得以实现的制度，一种需要法律加以确认和保障的制度。
       在古典西方政治学理论中，国家的权力可以分为立法、司法、行政三大权力。司法权本质上属于一种法律判断权，各国法律中明确规定法律职业者的忠诚义务。立法是民意的体现，公民通过投票来决定议员的取舍以实现监督，确保其对选民的忠诚。行政权是最具强制性的权力，通过对权力运行的监督可以确保行政权力的公正行使。对于行政决策类的行政公务人员，公民可以通过选票来决定其去留；而对于业务类的行政公务人员，在严格的进入程序后，只有通过忠诚义务来达到其避免由于政党纠纷、内阁更替而带来的公共管理秩序的混乱。各国大都在公务员法律中明确规定公务员的“政治中立”原则，即使在政治相对开明的法国，在确认公务员的信仰自由、参加政党活动自由的同时，规定公务员参加政党活动、罢工、发表政见，必须注意克制和保留。
    二、忠诚于谁：上级，还是制度
      以二战结束为界限可以将近现代德国历史划分为帝国时代和民主时代两个阶段，两个阶段对公务员忠诚义务有不同的规定。关于公务员忠诚于谁的问题，在帝国时代明确规定，公务员要忠于国家元首和法律，以前者为主；而民主时代则规定公务员忠于宪法及宪法精神。
      在1794年公布的《普鲁士一般邦法》第二章第十节规定，官吏及军官应致力于国家安全、秩序及福祉之增进（第1条）；除一般下属义务外，对国家元首负有特别忠诚及服从义务（第2条），以及任命任职后，对国家及其职务有宣誓之义务。一战结束后，威玛宪法规定公务员为国民全体服务而为非一党一派服务、公务员的政治信念自由及结社自由不受限制、对宪法宣誓等。但1933年希特勒上台后，公布的《重振职业公务员法》中规定，所有公务员以其目前的政治行为，不能保证其随时会毫无保留地贡献国家时，可以予以撤职。公务员须向帝国及民族领袖希特勒效忠及服从，并尊重法律及竭诚履行职务。公务员忠于个人的义务达到了鼎盛时期。
    二战以后德国颁布的基本法第4项第2款规定，公务员是一个具有公法勤务与忠诚关系的成员，第5项规定有关公务员的法律须斟酌传统文官制度原则来规范，这样把公务员的勤务与忠诚义务提升到宪法层次来规范。在1957年公布的《联邦公务员基准法》第35条规定公务员系为整个国家而非为一党一派服务。公务员须不偏颇（中立的）及公正地履行任务，于执行职务之际，应注重公共利益。公务员须以其全部行为认同基准法所揭示的自由、民主的基本秩序，并且竭力维护之。公务员忠诚即忠诚于宪法以及宪法所体现的自由、民主、平等的价值。
      我国《公务员法》第12条规定了公务员忠于宪法是其首要义务。忠于宪法不仅仅是宪法的条文，更应该是宪法所体现的最高价值。其次忠于法律，忠于职守，具体而言就是要忠于法定的职责权限、法定的职权行使的程序、承担法定的义务。第三要忠诚于上级，规定公务员要服从上级依法作出的决定和命令，但不是盲目服从。第54条又规定如果公务员认为上级的决定或命令是错误的，可以向上级提出改正或撤销，上级拒绝改正而被迫执行的，后果由上级承担。此条文的深层意义是作为下级公务员应当服从上级依法作出的决定和命令，其实还是表现为对法律的忠诚，这是一种制度上的忠诚，与个人崇拜有着本质的区别。
    三、履行忠诚义务的困惑：忠诚。还是服从
       经历了从帝国时代到民主时代的发展，德国公务员忠诚义务理论趋向成熟，在理论与实务界，对于公务员忠诚义务归纳出三大原则：一是针对职务行为的忠诚原则，它要求“能随时会致力于维护基本法的自由民主基本秩序者，方可为公务员，以及公务员任职前须宣誓尊重德国基本法及其他法律及竭诚执行公务”，不仅仅要求公务员在履行职责时表现出忠于宪法、勤勉尽责，而且在内心上对宪法及宪政制度忠贞不渝。忠诚原则的实质是将公务员的忠诚义务从法律与道德伦理两个层面上加以强化。二是针对公务员政治权利的节制与保守原则，公务员拥有言论自由、参加党派自由的基本政治权利，但其职务行为与政治发生不可避免的关系时，必须保守与节制，不可为激进的政党作宣传，亦不可发表失去中庸的言论。三是针对公务员个人行为的品位原则，它要求公务员在公务之外，也应该奉行忠诚义务。品位原则就是公务员在公务之外应该保持品位义务，即保持令人尊敬的行为义务。但品位原则对公务员的拘束，还应遵循比例原则，在必要的、妨害最小的情况下适用。借鉴德国的理论，公务员在履行忠诚义务时，要处理好如下两大关系：
    1．忠诚与服从。
     服从是尊重、听从之意，服从的存在，必须有一个发号施令的上级，为了保证令行禁止，下级表现为不折不扣的执行。服从只是一种执行的义务，不存在抵抗命令权。服从是屈服于制度性的规定，不是出于道德上的自愿行为。忠诚则兼具道德上的自愿和制度上的强制双重性质，忠诚首先表现在道德上的自愿奉献，其次表现为制度上的强制性规定，因此，忠诚是对制度的忠诚，对于违反制度规定的行为，公务员可以拒绝执行，因为，拒绝执行也表现为对制度的忠诚。服从是忠诚的外在表现，但服从不等于忠诚。
     早在德国帝国时代实行君主立宪制，国家主权并非在民而在君主，公务员忠诚于君主而非宪法、法律是很正常的，在那个时代，忠诚即服从，服从个人即忠诚于法律。在民主时代，公务员是忠诚于宪法及宪政精神，一切有违于宪法法律的行为皆被视为对忠诚的背叛。因此，公务员的忠诚从职务行为扩展到非公务行为以至纯粹的私人行为。
     我国《公务员法》第12条规定了公务员“模范遵守宪法和法律”和“服从和执行上级依法作出的决定和命令”义务。前者是忠诚于宪法和法律以及宪法和法律中所体现的法律精神，后者是服从上级，但服从表现为服从依法的决定和命令，实质还是忠诚（服从）于法律。虽然公务员的忠诚不等于盲目的服从，但结合第54条分析可以发现，公务员对于上级错误的决定和命令，可以提出建议，但无权修改或拒绝执行，只是由上级承担领导责任而已，这样，公务员的忠诚（服从）义务，可能演变为对上级的服从，因为服从上级，可以免除自己的责任。第54条进一步规定“公务员执行明显违法的决定或命令时，应当依法承担相应的责任”，在对于谁是上级、何谓明显、法的范围有多大这些问题无明确答案的情况下，公务员依此抵抗明显违法命令的保障机制极度匮乏，公务员只能选择服从，最终无法培育公务员的公共精神和对宪法法律的忠诚感。
    2．职权行为与非职权行为。
      德国公法学者拉班德认为，所谓忠诚，就是在“数量上”，公务员因职务因素，产生不定量的勤务义务；在“质量上”，即可援引其负有的忠诚义务，在执行职务时，以最大的努力、谨慎及投入全力来完成勤务。德国公务员忠诚义务的品位原则、节制与保守原则就是分别针对公务员政治权利和私人生活而言的。节制与保守原则是针对公务员政治行为而言的，就是说公务员的行为与政治发生不可避免的关系时，包括言论自由、信仰自由等基本权利，对其基本权利予以限制，必须保守与节制，不可为激进的政党作宣传，亦不可发表失去中庸的言论。
      从理论上讲，对公务员职务的约束，可以一直扩充到职务外行为领域，既然自愿加入公务员行列，即表示自愿放弃其基本权利，其在职务外的私人行为时，仍受职务纪律约束。根据现代的理念，公务员在执行职务之外私人时间，基本权利之限制，惟有在必要范围下的最小限度才可以予以拘束，也就是说，品位原则对公务员的拘束，还应遵循比例原则，在必要的、妨害最小的情况下适用。非职务行为也要遵守义务，目的在于保持公务员的职业形象。我国《公务员法》第53条列举的15项违反纪律的事项，即包括职权行为和非职权行为，如“参与或支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动”、“违反职业道德、社会公德”等，就涵括了纯粹私人生活领域的事项。即便离开了公务员队伍的人，其一定时段的行为仍然受忠诚义务的制约，如第102条规定的择业限制。
    四、忠诚的制度性选择：抗命或服从
      公务员的忠诚是一种制度性的忠诚，而不是对个人的忠诚，在公务员制度安排上，必须消除可能导致公务员对个人忠诚的可能。由于公务员的管理体制，尤其是下级服从上级的制度，如没有相应的救济制度保障，对于上级违法的指令，下级公务员在抗命与服从之间的艰难选择，最终难免陷于制度性忠诚而沦为个人忠诚。所涉的制度一是公务员的抗命权，二是公务员的救济权。
    《公务员法》从贯彻依法行政原则和避免下级成为违法行政的工具的双重角度出发，第54条中隐含了下级的抗命权。针对错误的指令，下级并非拥有绝对的抗命权，只有在上级的决定或命令是明显违法的时候，经过提请上级审慎考虑之后，仍被指令执行的，应当依法承担相应的责任。这就意味着，对于上级明显违法的指令，下级要么拒绝执行，要么执行后承担相应责任。法条的本意就是鼓励下级敢于抵制上级明显违法的指令，以达到依法行政之目的。
    如果下级公务员敢于行使抗命权，他必须跨越二道障碍：
    一是实体障碍，他必须证明上级的指令是违法的，而不仅仅是错误；进一步而言，他还得证明上级的指令违反的“法”是什么法；更需证明的是上级的违法已经达到了明显的地步。何谓违法，法的范围，明显的实质与形式标准，下级似乎哪一个都无法证实。
    二是程序障碍，下级要抵抗上级的命令，必须要提请上级审慎考虑自己作出的指令，缺乏这个程序，下级将承担执行错误的责任。要证明自己，下级必须提交自己的“申请上级审慎审查书”和上级的“不予变更或马上执行书”，索取后者文书，下级公务员需要莫大的勇气。
    下级抗命毕竟被认为是“犯上”行为，涉及上级的威信、政令畅通等问题，对于一个从浓厚的官本位传统文化走过来的中国，实施中会遇到各种障碍，压制着公务员的抗命行为。面临无法抗拒的“制度陷阱”，理性的下级公务员的理智选择，就是服从上级决定。这显然有悖公务员忠诚义务的原本要求。
    西方法谚道：“有权利，有救济”，意味着没有救济的权利不是真正的权利，在公务员法中很难看到公务员的抗命权能得到有效的救济途径。根据公务员法的相关规定，对于公务员的人事处理，可以行使的救济途径是复核――申诉――再申诉，整个救济过程始终限制在行政机关内部，无法通过独立的司法机关获得救济。在国外，如法国，公务员为了防止行政机关侵犯其权利和利益所具有的最有效的保护手段，是向行政法院提起越权之诉，请求撤销违法的行政决定。公务员法中拒绝对公务员的部分行政处分可以提起诉讼的权利，主要是基于传统的“特别关系理论”，这种理论认为国家与公务员之间存在一种特别关系。事实上，多数国家对公务员的多数行政处分是不允许提起诉讼的，但涉及到公务员的身份、基本地位时，即允许通过诉讼解决纠纷。如果公务员抗拒上级明显违法的命令而遭受处分，处分的解决最终也是在上级的控制范围内，那么，下级就不敢轻易抗命。如果下级行使抗命权而遭受制裁，能够从中立的机构获得救济，下级将无后顾之忧，敢于抗拒明显违法的指令，而体现出一种对法律的忠诚，而不是屈从于上级错误指令。国家与公务员的关系从“特别关系理论”走向“公法上的契约关系”，或者说“从身份到契约”是保证公务员忠实于法律的保障。
    五、公务员忠诚精神的培育
      公务员的忠诚义务是公务员与国家之间的心理契约，心理契约的非对称性十分明显，心理契约的缔结不是基于当事双方的重复博弈，而是一方对另一方的期望和对对方应然义务的自我意识，是不一定被认可和承诺的单向的利益诉求。作为一种心理契约的忠诚义务，会随着主体的主观自我意识和社会现实客观环境的变化而变化，公务员忠诚精神的培育，必须从主观的自我义务认识到客观的社会环境保障实现双重人手。
    1．塑造一个具有公共精神的行政文化氛围。
    公务员是依法履行公职、为公众提供服务、由国家财政负担工资福利的国家工作人员，决定了公共服务性是公务员首要的职业特征，欲成为一个公务员，这种公共精神是不可或缺的条件。我国公务员精神特色和鲜明时代特征表现在“热爱祖国、忠于人民，求真务实、开拓创新，顾全大局、团结协作，恪尽职守、廉洁奉公”四个方面，其核心精神就是公务员的公共精神。现代政府公共管理理论认为，公共精神至少分化为民主精神、法治精神、公正精神和公共服务精神。通过平等、开放、参与、尊重等机制来培育公务员的公共精神，同时也培育了公众的公共精神。公务员与普通公民在双向、互动的层面共建公共精神，共同造就一个团结、信任、尊重的行政文化氛围。
    2．构建履行忠诚义务的激励机制：以人为本；绩效考评；酬薪管理。
    “忠诚”作为一种心理或社会契约，会增加双方对于共同的事或物的投入，并造成退出障碍或机会成本。在一方对另一方的信任投入后，另一方则给予对方适当的回报。因此，作为主体国家和公务员之间必须存在有效的双向交流机制，随时对双方的投入与收益进行评估，尤其是国家对公务员的合理绩效评估，为公务员稳定地履行忠诚义务提供保障。关键是国家要构建一个以人为本、绩效考评、酬薪管理机制。以人为本意味着把公务员当作一个“人”来看待，不仅仅是一个被管理的对象，将人文关怀贯彻到公务员的管理中，摈弃僵化的管理模式。酬薪管理就是对忠诚者的奖赏，为持续的忠诚提供动力。绩效考评就是对公务员的忠诚度做合理的测量。三个机制互相支持、相辅相成，缺一不可。
    3．完善公务员的保障制度。
    公务员的保障制度包括两个方面：一是对公务员惩罚的种类及程序规定；二是对公务员权利的保护。对公务员背叛忠诚义务的行为进行处罚，是强化公务员忠诚的一种外在手段，后者主要是从积极意义上的、通过对公务员合法权益的保障，规范国家与公务员之间的身份关系，强化公务员忠诚感。两类制度相辅相成，共同构成培育公务员忠诚义务的制度保障。
    六、违反公务员忠诚义务的惩戒
     “忠诚”作为一种价值选择，其对应的是责任与义务的承诺，放弃承诺通常意味着背叛。法律化的忠诚，无论市场竞争多么复杂，人心多么难以叵测，失去的“忠诚”终究可以得到“补偿”。对背叛忠诚的惩罚，首先应该是道义上的责任，包括公务员的自我谴责和社会舆论的谴责，其次是行政纪律的处罚，再次是行政法律责任的追究。忠诚既然是公务员和国家之间的“心理契约”，要注意培育公务员伦理道德上的责任感，塑造行政伦理文化氛围，在行政责任和法律责任潜在保障下，以公共精神鞭策、警示公务员的履职行为过程。
    1．道义责任。
    公务员的忠诚义务首先表现为一种道德伦理上的义务，公务员背叛了忠诚义务，将会产生内疚、自我谴责，同时，也会遭遇社会公众的谴责，在来自心灵、外界的双重压力下，公务员将自我察觉到再也不适合继续在此岗位工作了，便主动辞去公共职务，这就是公务员道义责任的运行逻辑。
    道义责任并非是法定责任，往往是一些行政惯例，为此必须完善两个机制建设。一是政务透明和权力制约机制的建设，在这种条件下，可以及时发现公务员的违法乱纪行为，如果公务员未主动承担道义责任，有关部门可以启动其他责任追究程序。二是发达的大众传媒和舆论监督，普通公民察觉到公务员有背叛忠诚义务的行为，能够充分、自由、及时地表达自己的不满，以形成强大的舆论压力，迫使公务员辞去公职，承担应该承担的道义责任。
    2．纪律责任。
     纪律责任是公务员违反了行政纪律必须承担的责任。纪律责任本质上是一种内部责任，追究公务员纪律责任的主体是公务员的上级领导，表现为上级对下级的监督考核。从理论上讲，公务员的纪律责任是介于道义责任和法律责任之间的中间责任。道义责任是公务员违反了公务员最基本的道德要求、触犯了道德底线而应承担的责任，故这种责任追究方式是以社会舆论、自我良心谴责为主；法律责任则是忠诚义务法律化的结果，是维护国家与公务员之间关系存在的基本的社会关系，是国家与公务员之间关系有效运行的保障。法律必须保障其不被破坏，并且明文规定这种关系的存在以及违反这种关系所应承担的责任；纪律责任就应该是一种从最基本的道德义务中演化而来，但未上升到法律层次的责任。《公务员法》第53条和第58条规定了公务员承担纪律责任的种种形式以及责任种类，并在《行政机关公务员处分条例》中得到细化。
    3．法律责任。
    公务员的忠诚义务具有法律义务的属性，背叛当初的宣誓，就必须承担法律责任。作为一种法律责任，并非是道义责任层面的义务，依靠公务员自己良心的发现就可实现的，同任何法律制度一样，需要外在的强制性力量。
    法律责任的追究主体是外设机构，表现为权力与权力的分工、制约，外设机构行使追究背叛忠诚义务公务员的责任，有利于确保公平、公正的结果，有利于对公务员履行忠诚义务的自律和他律的双重效应。

【英文摘要】Article 12 of civil servant law provided the duty of loyalty of civil servants．The duty of loyalty of civil servants，as a kind of institutional loyalty which is possessed of both the nature of moral and law，  adjusts all the official conducts of civil servants．Civil servants will bear moral，administrative and legal responsibility for fail in the duty of loyalty．

【英文关键词】Civil Servant；Duty of loyalty；Civil Servant Law
【注释】金伟峰，浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008 教授
               姜裕富，衢州行政学院，浙江 衢州 324002 讲师
      陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001版，第206―218页。
      参见李兰芳：《行政忠诚与集团腐败》，载《高校理论战线》2003年第1期。
      参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第115页。
      参见胡建淼：《比较行政法――20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第213页。
      参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第284页。
      翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第363页。
      参见王铁生：《建构员工忠诚管理的契约机制》，载《集团经济研究》2006年第7期。

         来自 《行政法研究》2008-1

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/7/30